O Projeto de Lei nº 156/2009, apresentado no Senado em 22 de abril de 2009, tem por intento revogar o atual e editar um novo Código de Processo Penal, já que o nosso vetusto diploma, o Decreto-Lei nº 3.689, data de 3 de outubro de 1941.
O projeto de lei é fruto do trabalho da Comissão Temporária de Estudo da Reforma do Código de Processo Penal criada pelo Senado Federal em 2008, coordenada por Hamilton Carvalhido e relatada por Eugênio Pacelli de Oliveira.
O projeto de lei ordinária tramitou no Senado e, após algumas alterações, foi aprovado na sessão extraordinária do dia 07 de dezembro de 2010.
Após as providências de praxe, o projeto do novo Código de Processo Penal foi enviado para a Câmara dos Deputados em 23/03/2011, onde aguarda votação.
O projeto prevê a possibilidade de realização de acordo entre acusado e Ministério Público para imposição antecipada de pena, com fim de se abreviar o processo penal, tendo por desiderato a eficiência na prestação jurisdicional.
Inicialmente prevista no art. 271 do projeto, após a aprovação de substitutivo e emendas no Senado, a barganha brasileira foi deslocada para os arts. 283 e 284 do PL nº 156/2009, e seria assim disciplinada:
“Art. 283. Até o início da instrução e da audiência a que se refere o art. 276, cumpridas as disposições do rito ordinário, o Ministério Público e o acusado, por seu defensor, poderão requerer a aplicação imediata de pena nos crimes cuja sanção máxima cominada não ultrapasse 8 (oito) anos.
§ 1º São requisitos do acordo de que trata o caput deste artigo:
I – a confissão, total ou parcial, em relação aos fatos imputados na peça acusatória;
II – o requerimento de que a pena privativa de liberdade seja aplicada no mínimo previsto na cominação legal, independentemente da eventual incidência de circunstâncias agravantes ou causas de aumento da pena, e sem prejuízo do disposto nos §§ 2º e 3º deste artigo;
III – a expressa manifestação das partes no sentido de dispensar a produção das provas por elas indicadas.
§ 2º Aplicar-se-á, quando couber, a substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do disposto no art. 44 do Código Penal, bem como a suspensão condicional prevista no art. 77 do mesmo Código.
§ 3º Mediante requerimento das partes, a pena aplicada conforme o procedimento sumário poderá ser, ainda, diminuída em até 1/3 (um terço) do mínimo previsto na cominação legal, se as condições pessoais do agente e a menor gravidade das consequências do crime o indicarem.
§ 4º Não se aplica o disposto no § 3º deste artigo se incidir no caso concreto, ressalvada a hipótese de crime tentado, outra causa de diminuição da pena, que será expressamente indicada no acordo.
§ 5º Se houver cominação cumulativa de pena de multa, esta também será aplicada no mínimo legal, devendo o valor constar do acordo.
§ 6º O acusado ficará isento das despesas e custas processuais.
§ 7º Na homologação do acordo e para fins de aplicação da pena na forma do procedimento sumário, o juiz observará o cumprimento formal dos requisitos previstos neste artigo.
§ 8º Para todos os efeitos, a homologação do acordo é considerada sentença condenatória.
§ 9º Se, por qualquer motivo, o acordo não for homologado, será ele desentranhado dos autos, ficando as partes proibidas de fazer quaisquer referências aos termos e condições então pactuados, tampouco o juiz em qualquer ato decisório.
Art. 284. Não havendo acordo entre acusação e defesa, o processo prosseguirá na forma do rito ordinário.”1
Pela redação dos dispositivos transcritos, é de se comemorar a futura introdução, no ordenamento pátrio, de instituto revolucionário e inédito no Brasil. A negociata entre as partes envolvidas no processo ganhou corpo e letra no projeto.
Essa possibilidade de acordo encurtará significativamente o tempo de duração do processo, oxigenando os órgãos responsáveis pela persecução penal e permitindo um foco maior nos casos mais relevantes e complexos.
Cuida-se de racionalização de tempo e de recursos, conferindo-se ao Ministério Público a liberdade para propor um encerramento abrupto do processo. Para tanto, reduz-se a pena do delito imputado ao acusado mas garante-se a eficiência da persecução penal. É a certeza da condenação definitiva. Mais que isso, é a segurança de uma punição diligente e que não estará sujeita aos percalços recursais e estará imune aos efeitos deletérios da prescrição, sobretudo, da malfadada prescrição retroativa (§ 1º do art. 110 do Código Penal, com redação alterada pela Lei nº 12.234/2010).
Salutar trazemos à baila passagem do Parecer nº 1.636, de 7 de dezembro de 2010, elaborado pela Comissão Temporária de Estudo da Reforma do Código de Processo Penal, que conferiu redação final ao projeto aprovado no Senado e que faz um sopesamento dos interesses em questão:
O procedimento sumário previsto no art. 271 do projeto de Código, que, como já relatado, admite a aplicação da pena mediante requerimento das partes, é uma inteligente alternativa para superarmos formalismos excessivos, sem, no entanto, comprometer as garantias fundamentais do acusado.
(...)
A ideia merece aplausos e vem ao encontro do compromisso de celeridade do processo penal. Portanto, se (e somente se) as partes entrarem em acordo para levar o processo ao rito sumário, o acusado terá a garantia de que a pena será aplicada no mínimo legal ou de forma reduzida, desde que confesse, total ou parcialmente, os fatos narrados na denúncia.2
Estamos diante de clarividente afastamento do princípio da indisponibilidade da ação penal pública, corolário da obrigatoriedade, aproximando o processo penal pátrio do axioma da oportunidade.
Frise-se que a atenuação do princípio da obrigatoriedade ou a utilização da oportunidade ou conveniência da persecução penal é tendência mundial, sempre tendo por desiderato a busca de eficiência na repressão à criminalidade. À guisa de exemplo, citamos países que já seguiram esse rumo: Estados Unidos, Alemanha, França, Itália, Inglaterra, Portugal, Japão, Suécia, Noruega, além de nossos vizinhos Paraguai e Bolívia.
No caso brasileiro, seria outorgado ao Ministério Público subjetivismo para, após analisar o conjunto probatório e antever a pena que seria aplicada, prescindir da continuidade do processo e ofertar ao acusado uma pena reduzida ao mínimo ou, até mesmo, 1/3 (um terço) aquém do piso legal.
É de se sublinhar que, diferentemente da transação penal (art. 76 da Lei nº 9.099/95) e da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei dos Juizados Especiais), nos quais, uma vez preenchidos os requisitos legais, o autor do fato ou réu tem direito às benesses, não podendo o parquet se recusar a oferecer os benefícios por inconveniência ou inoportunidade, no acordo do projeto vigora com força hercúlea a oportunidade para dispor da ação penal e anuir com a avença.
Caberá ao livre talante do órgão acusatório oferecer a proposta de combinação prévia da pena ou aderir à iniciativa do acusado. Com efeito, para que o magistrado possa verificar o preenchimento dos requisitos legais, exige-se requerimento mútuo, subscrito por acusação e defesa, nos termos do caput do art. 283 do projeto em testilha.
Da mesma forma, é digna de aplausos a espessura do rol de infrações penais que permitirão a pactuação entre as partes para encerramento antecipado do processo. Com efeito, poderão ser realizados acordos nas ações penais que envolvam crimes cuja sanção máxima cominada não ultrapasse 8 (oito) anos.
Assim, o procedimento sumário passaria a atingir os crimes com pena máxima que não excedam a 8 anos, e a sumariedade estaria não em um rito diferenciado, mas sim no cabimento de fixação de pena mediante requerimento de ambas as partes.
Nesse sentido, a exposição de motivos do anteprojeto de lei aduz que:
“De outro lado, e atento às exigências de celeridade e efetividade do processo, modifica-se o conteúdo do procedimento sumário, mantendo-se, porém, a sua nomenclatura usual, para dar lugar ao rito de imediata aplicação de pena mínima ou reduzida, quando confessados os fatos e ajustada a sanção entre acusação e defesa. A sumariedade do rito deixa de se localizar no tipo de procedimento para passar a significar a solução final e célere do processo, respeitando-se a pena em perspectiva, balizada pelo seu mínimo, com a possibilidade de ser fixada abaixo dele.”3
Enquanto a transação penal (art. 76 da Lei nº 9.099/95) está subordinada unicamente às infrações de menor potencial ofensivo, aí compreendidas as contravenções e os crimes com pena máxima de até 2 anos, o novo acordo penal amealhará um sem número de delitos, estendendo sobremaneira a possibilidade de imposição imediata de pena.
No que concerne às penas a serem fixadas, é mister ressaltar que a negociação entre acusação e réu poderá redundar em imposição imediata de pena privativa de liberdade, diversamente da transação penal, que se reserva à aplicação de penas não privativas de liberdade (penas restritivas de direitos e multa).
O inciso I do § 1º do artigo em comento estipula que a condição essencial para a confecção do acordo é a confissão, total ou parcial, em relação aos fatos imputados na peça acusatória.
Nesta senda, o primeiro passo para se buscar a solução antecipada do processo seria a disposição do acusado em confirmar sua participação, mesmo que parcial, nos fatos narrados na exordial incriminatória. Sem confissão, não há que se cogitar de barganha.
Essa exigência distancia, ainda mais, a barganha da transação penal e da suspensão condicional do processo.
Com efeito, a transação penal, colocada em prática nos juizados especiais estaduais e federais, passa ao largo do reconhecimento da culpa, propondo ao autor do fato a aceitação de determinada pena não privativa de liberdade, para que não haja processo e, tampouco, perquirição de sua participação e responsabilidade.
Outrossim, a suspensão condicional do processo, com incidência nos crimes com pena mínima até 1 ano, não perquire culpa e não gera condenação e nem reincidência.
Distintamente, na barganha haverá confissão e sentença condenatória, com todos os efeitos dela decorrentes.
O já invocado Parecer nº 1.636 aponta que a intenção do projeto é erigir a confissão a uma posição de destaque no processo penal, senão vejamos: “Na verdade, com o novo rito, o projeto de Código pretende conferir maior valor e consequências práticas à confissão do réu, que está relegada, hoje, à simples condição de circunstância atenuante genérica (art. 65, III, d, do Código Penal).”
A imprescindibilidade da confissão aproxima a novel benesse do plea bargain ou plea bargaining estadunidense.
Contudo, as semelhanças param por aí. Basta a leitura inciso II do § 1º do art. 283 para, de plano, constatar que o instituto brasileiro, tal como proposto, é muito diferente do plea bargaining norte-americano.
Entabula o aludido inciso que é requisito do acordo que “o requerimento de que a pena privativa de liberdade seja aplicada no mínimo previsto na cominação legal, independentemente da eventual incidência de circunstâncias agravantes ou causas de aumento da pena, e sem prejuízo do disposto nos §§ 2º e 3º deste artigo.”
O acordo, dessarte, poderá redundar exclusivamente na fixação da pena no mínimo legal ou, ainda, reduzida até 1/3 (um terço) abaixo do piso, mesmo que a conduta se enquadre em inúmeras agravantes e/ou causas de aumento de pena.
Portanto, o poder de negociação conferido às partes será ínfimo. Ou se fixa a sanção no patamar mínimo ou se reduz até a terça parte do mínimo.
Em termos de dosagem de pena, o instituto é amplamente favorável à defesa.
Então, qual seria a vantagem que o Ministério Público obteria com a realização da avença penal, já que a pena seria mínima ou até abaixo do piso legal?
O principal incentivo à acusação seria a certeza da punição. Como já salientado, nosso sistema penal é extremamente leniente e complacente. Processos com autoria induvidosa e conjunto probatório sólido não significam, invariavelmente, condenação. Variados contratempos podem comprometer a aplicação do direito penal, como o exagerado apego ao formalismo, a interminável via recursal, a prescrição e etc..
Em entrevista sobre o tema, a defensora pública Juliana Belloque resumiu com saber o bônus que o órgão acusador lograria, ao afirmar que “mais vale a pena célere, imediata e rápida, do que aquela que pode ser maior, mas virá depois de muito tempo do cometimento do crime.”4
Ademais, ao formalizar a negociação e por fim ao feito, o Ministério Público e o Poder Judiciário desobstruirão suas pautas e poderão focar suas finitas forças de trabalho nos casos de maior relevância social.
Condensando o raciocínio, pode-se dizer que “(...) o procedimento sumário poderá encerrar muitos processos penais cujo resultado é perfeitamente previsível, o que representará ganhos econômicos e de rapidez da resposta estatal.”5
Em que pesem os evidentes progressos, o instituto, tal como proposto, é exacerbadamente tímido se confrontado ao plea bargaining.
A barganha estadunidense estabelece ampla possibilidade de acordo, inclusive em relação à tipificação da conduta, limitação do número de crimes imputados, incidência de causas de aumento ou de diminuição, regime de cumprimento de pena e tempo para progressão de regime.
Lado outro, a barganha brasileira estaria vinculada à fixação da sanção mínima ou até 1/3 aquém do mínimo, com estreitíssimo campo para discussão do acordo entre as partes interessadas.
Denotando o acanhamento do benefício pátrio, o Parecer nº 1636/2010 não se olvidou em distanciar os institutos:
“Por fim, cumpre observar que a proposta de aplicação da pena mediante requerimento das partes não se confunde com o plea bargaining norte-americano. Se notarmos bem, o projeto de Código não confere às partes amplos poderes de negociação para fixar o quantum da pena privativa de liberdade. A referência será sempre o mínimo legal, cabendo ao juiz verificar o cumprimento dos pressupostos formais do procedimento sumário.”
Mesmo tímido, o instituto romperá mais uma barreira rumo ao abrandamento da obrigatoriedade/indisponibilidade da ação penal pública e contribuirá, sem sombra de dúvida, para a efetividade do sistema de persecução penal brasileiro.
Notas
1. Texto extraído do sítio do Senado Federal. Disponível em <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=85509&tp=1> Acesso: 11 de jul. 2012.
2. Disponível em <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=85509&tp=1> Acesso: 13 de jul. 2012.
3. Disponível em <http://www6.senado.gov.br/mate-pdf/58503.pdf> Acesso: 13 de jul. 2012.
4. BELLOQUE, Juliana. Novo CP: instituto da barganha vai permitir acordo com processo em curso para réu que confessar crime. Disponível em <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105884&tmp.area_anterior=44&tmp.argumento_pesquisa=barganha > Acesso: 14 de jul. 2012.
5. Parecer nº 1.636, de 7 de dezembro de 2010.