O presente artigo trata de uma análise sucinta acerca da subtração de coisa alheia móvel sob vigilância, cujo tema é gerador de vigorosos debates no mundo jurídico, tendo em vista vários doutrinadores possuem entendimentos diversificados em relação ao cometimento deste delito, os quais giram em torno do enquadramento do crime como tentativa de furto, crime impossível e até furto consumado.
Através de uma revisão dos conceitos fundamentais acerca do tema em nossa doutrina pátria, podemos salientar que o crime impossível guarda certa afinidade com a tentativa, vez que em ambos os casos o agente inicia em seu plano interno a execução da conduta criminosa e não alcança sua consumação. Assim, visando o melhor posicionamento da questão, mister se faz a compreensão de certos apontamentos conceituais.
O artigo 155 "caput" do CP descreve o crime de furto como a subtração para si ou para outrem, de coisa alheia móvel, tipo penal este que visa proteger a propriedade, a posse legitima e a detenção, com o fim de assenhoreamento definitivo. Logo, o tipo subjetivo se perfaz com a subtração da coisa alheia móvel, cujo objetivo da tutela penal se fundamenta na proteção da posse (detenção) e propriedade.
Em que pese entendimentos em sentido contrário [1], de acordo com a doutrina e jurisprudência mais acertadas, a consumação do crime de furto ocorre com a retirada do bem da esfera de posse e disponibilidade da vítima (sujeito passivo) e ingressando, conseqüentemente, na posse do agente, ainda que este não tenha a posse mansa e tranqüila sobre a coisa. É o que se vislumbra no teor das ementas abaixo:
Considera-se consumado o delito de furto, bem o de roubo, no momento em que o agente se torna possuidor da res subtraída, ainda que não obtenha a posse tranqüila do bem, sendo desnecessária que o bem saia à esfera de vigilância da vitima. Precedentes do STF e do STJ. (STJ, REsp. 671781/RS, Rel. Min. Gilson Dipp. 5ª T. DJ 23/5/2005. p.336).
O delito de furto se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res subtraída, pouco importando que a posse seja ou não mansa e pacífica. Assim, para que o agente se torne possuidor, é prescindível que a res saia da esfera de vigilância da vítima, bastando que cesse a clandestinidade (Precedentes do STJ e do c.Pretório Excelso) (STJ. 5ª Turma. REsp 982895/RS. Recurso Especial 2007/0215483-7. Relator: Min. Felix Fischer. DJ: 27/03/2008).
“Quem retira mercadoria de um estabelecimento e chega a sair do local, ocultando-a fora da esfera de vigilância dos empregados da loja, comete furto consumado e não meramente tentativa” (TACRIM/SP)
Nesse contexto, conforme a inteligência dispensada pelo art. 14, inciso II, do CP, a TENTATIVA se caracteriza com a realização incompleta da conduta típica que o sujeito ativo, a qual após ser iniciada, não se conclui por circunstâncias alheias à sua vontade.
Convém esclarecer que a tentativa pode ser classificada como imperfeita ou inacabada (que sujeito não esgota toda a sua capacidade ofensiva contra o bem jurídico tutelado, sendo a ação interrompida durante o processo executório) e a perfeita, acabada ou crime falho (a fase de execução é realizada integralmente pelo agente, mas o resultado não se verifica por circunstâncias alheias à sua vontade), todavia, a legislação vigente não faz qualquer distinção entre tais espécies, as quais recebem o mesmo tratamento dispensado pelo art. 14, inciso II, do CP.
A teor desse mesmo entendimento, colaciono os seguintes julgados que tratam do crime de furto pela tentativa, em virtude do fato da "res furtiva" não ter a coisa saído da esfera de vigilância da vitima:
“Somente quando a custódia ou vigilância, direta ou indiretamente exercida pelo proprietário, tenha sido totalmente iludida, é que se pode falar em furto consumado. Assim, não chegando a existir objetiva burla à vigilância, possibilitando á vítima logo reaver a res furtiva que havia sido tirada de sua posse direta, deve ser o delito desclassificado para a forma tentada”. (JTACRIM 76/264)
"Caracteriza-se o furto tentado simples quando o crime material não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, não chegando a res furtiva a sair da esfera de vigilância do dono e conseqüentemente, não passando para a posse tranqüila daquele”. (RT 604/424).
“É tentado o furto quando a res não sai da esfera de vigilância da vitima, ou não tem o agente sua posse tranqüila.” (JTACRIM 64/256)
Contudo, nosso estatuto repressivo enumera casos em que a tentativa não é punida, como é o caso do artigo 17, do referido dispositivo legal, que trata da hipótese do CRIME IMPOSSÍVEL, o qual exige que o meio empregado pelo agente e o objeto sobre o qual recai a conduta sejam absolutamente inidôneos para produzir a finalidade e o resultado buscado (teoria objetiva temperada ou moderada adotada pelo direito pátrio). O mencionado dispositivo funciona como causa excludente da tipicidade, pois o bem jurídico não sofre risco algum, logo não há punição.
Damásio E. de Jesus dá a seguinte noção de crime impossível: “Em determinados casos, após a prática do fato, verifica-se que o agente nunca poderia consumar o crime, quer pela ineficácia absoluta do meio empregado, quer pela absoluta impropriedade do objeto material (pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta)[2]". Nesse sentido, a seguinte ementa do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em que foi relator o Desembargador Jorge Adelar Finatto:
EMENTA: TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA. RES FURTIVA QUE NÃO SAI DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA. CRIME IMPOSSÍVEL. A denunciada não obteve a posse tranqüila do dinheiro que teria retirado do caixa da farmácia com intenção de furto. Ação da ré integralmente monitorada por filmadora. Empregada vigiada o tempo todo. Ação imediatamente interrompida por segurança do estabelecimento, que solicita a devolução da importância, sendo de pronto atendido pela denunciada. Ação praticada que nenhuma lesão causa à vítima, ausência de qualquer prejuízo. Decisão absolutória que se impõe. Apelo provido. (TJRS. Apelação Crime Nº 70009332404, 6ª Câmara Criminal, Relator: Jorge Adelar Finatto, dj: 16/02/2006).
Alguns tribunais vêem esse delito como crime impossível, mas o STJ não aceita tal hipótese, tendo em vista que a jurisprudência brasileira distingue a tentativa de crime impossível, partindo do pressuposto de que, na tentativa, o resultado se apresenta como possível de verificar-se, enquanto que no crime impossível, o evento mostra-se como impossível de ser atingido. Enquanto que a doutrina assinala que na tentativa, os meios são idôneos pela sua natureza, ainda que não o sejam, em virtude do modo ou das circunstâncias em que o agente os exerce, mas o resultado é sempre possível. Já no crime impossível, os meios são absolutamente inidôneos: o resultado é impossível.
É consabido que o crime impossível revela certo grau de similitude com a tentativa, vez que em ambos os casos a consumação da conduta delituosa não é alcançada pelo sujeito ativo. Entretanto, persiste uma diferença bastante nítida, haja vista que a jurisprudência brasileira distingue tentativa de crime impossível, partindo do pressuposto de que, na tentativa, o resultado se apresenta como possível de verificar-se, enquanto que no crime impossível, o evento se mostra- como impossível de ser atingido desde o primeiro momento de sua gênese[3]. No entanto, sendo a impropriedade e ineficácia apenas relativas, o crime deixa de ser impossível e transmuta-se na figura típica correspondente, em sua modalidade tentada, haja vista que o fim, neste caso, será atingido por circunstâncias acidentais alheias à vontade do agente.
Já em relação ao caso de apropriação de objeto em que a conduta do agente é previamente vigiada por sistema eletrônico ou físico em um estabelecimento comercial, tanto a doutrina como a jurisprudência tem posicionamentos controversos, sendo que na busca de uma solução ponderável sobre o dilema envolto da citada questão, inicialmente um exame do caso prático acerca da absoluta ou relativa ineficácia do meio deve ser realizado, tendo em vista que no ambiente jurídico, notadamente, tudo se guia pelo teor do caso prático, do fato real a ser verificado.
Nas palavras do Mestre Rogério Sanches Cunha, " [...] a tipificação (crime impossível ou tentativa de furto) nos casos de estabelecimento com vigilância (física e eletrônica) depende da avaliação do caso concreto (para apurar se absoluta (ou relativa) a ineficácia do meio) [...] . E conclui que: [...] Pensar que o sistema de vigilância, por si só, exclui o crime, é fomentar a sorte dos delinqüentes que farão desses locais seus preferidos para a prática da subtração, pois, na pior das hipóteses, terão que devolver o que apoderado antes de sair do estabelecimento (eis o castigo ...)[4]".
Aliás, é de suma importância ponderar que a vigilância física ou eletrônica em um estabelecimento comercial, não torna por si só o crime de furto impossível, sendo mister a análise do caso concreto, acerca da absoluta ou relativa ineficácia do meio. Embora alguns tribunais comunguem desse entendimento[5], o Supremo Tribunal Federal entende que os equipamentos de segurança apenas dificultam a ocorrência dos crimes de furto, qualificando o fato como tentativa de furto, conforme julgado abaixo transcrito:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE FURTO. ABSOLVIÇAO FUNDADA EM VÁRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO ESPECIAL DA ACUSAÇAO INTERPOSTO SOB FUNDAMENTO ÚNICO. INOCORRÊNCIA. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇAO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELATUM. CRIME IMPOSSÍVEL, FACE AO SISTEMA DE VIGILÂNCIA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INOCORRÊNCIA. [...] O pleito de absolvição fundado em que o sistema de vigilância do estabelecimento comercial tornou impossível a subtração da coisa não pode vingar. A paciente e seu comparsa deixaram o local do crime, somente sendo presos após perseguição, restando, assim, caracterizada a tentativa de furto. Poderiam, em tese, lograr êxito no intento delituoso. Daí que o meio para a consecução do crime não era absolutamente ineficaz. Ordem indeferida”[6].
O emérito doutrinador Luiz Flávio Gomes[7], compartilha desse posicionamento na medida que afirma não se tratar o fato de crime impossível, já que a vigilância eletrônica apenas facilita a prisão em flagrante. Conforme reafirmado, a tentativa de furto apenas não se consuma porque o agente não foi eficaz o suficiente para evadir-se do estabelecimento com a res furtiva.
Note-se que, na maioria dos casos, apesar de todo aparato e vigilância, a experiência atual demonstra que os furtos em supermercados, lojas de departamentos, são constantes e em grande escala, não se mostrando a vigilância eletrônica inteiramente eficaz a ponto de impedir a ocorrência de crimes. Na realidade, a falha é fato e sempre existirá a possibilidade, mesmo que mínima, do agente lograr êxito em consumar a subtração. Isto porque o sistema de vigilância eletrônico instalado em uma loja apenas dificulta a ocorrência de crimes no interior do estabelecimento, mas não é inteiramente capaz de impedir a ocorrência do fato delituoso. Certamente, perdura a possibilidade de o agente consumar o delito, caso enganasse ou distraísse o vigilante, ou mesmo, tendo conseguido burlar o sistema de alarme e sensores eletrônicos, havendo sim, condições aptas à sua prática criminosa, não se podendo falar em ineficácia do meio utilizado para realizar a subtração, pois sendo a conduta relativamente eficaz, há uma tentativa do agente em se valer dessa relatividade. E, se não há absoluta impossibilidade de consumação do delito, não há que se falar na hipótese de crime impossível. Pois bem, este é o primeiro passo a ser dado na resolução da questão.
Da mesma forma, diversas são as ementas dos mais diferentes tribunais decidindo recursos em que se conclui que o sistema de vigilância não torna o agente completamente incapaz de cometer o delito, restanto, pois, uma possibilidade, ainda que ínfima, de praticar a conduta descrita no tipo penal do crime de furto, de modo a afastar a configuração da figura do crime impossível.
“Penal. Recurso de apelação. Furto. Monitoramento de toda a ação por circuito interno de TV. Crime impossível. Absolvição mantida. “Estando o agente sendo observado e seus passos, desde o início, monitorados pelo circuito interno de TV e pelos seguranças da loja, os quais, inclusive, aguardaram o momento apropriado para detê-lo e acionar a polícia, forçoso concluir que este jamais conseguiria chegar à consumação de subtração, tornando a tentativa em crime impossível, já que o meio empregado revelou-se absolutamente incapaz de produzir o resultado almejado” (TJMG - 3ª C. - AP 1.0317.07.072058-4/001(1) - Rel. Paulo Cezar Dias - j. 27.01.2009 - DOE 12.03.2009).
Deste modo, podemos concluir que diante da subtração de coisa alheia móvel sob vigilância e monitoramento eletrônico, nem todos os meios serão absolutamente ineficazes quando houver um sistema de vigilância no local, isso porque o monitoramento dos movimentos do agente não implica no controle absoluto e perfeito de suas ações. Portanto, deve-se proceder a uma leitura compreensiva, analítica e interpretativa do caso concreto, destacando-se que somente o magistrado poderá avaliar in concreto a ineficácia ou impropriedade absoluta do objeto. Entretanto, via de regra, atento à circunstância especial da possibilidade de falha da segurança (ou engodo), a configuração da hipótese de crime impossível (artigo 17 do CP), deve ser afastada, na medida em que, conforme discutido, não se observa a ineficácia absoluta do meio. Resta, portanto, caracterizada a hipótese de crime tentado, vez que após iniciada a execução o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (artigo 14, inciso II, do CP), tendo em vista que na hipótese de inexistência do sistema de vigilância, tanto eletrônica como física, o crime se consumaria.
Enumera-se, por fim, que o Supremo Tribunal Federal-STF já se manifestou sobre a questão, corroborando o enquadramento da questão em discussão como tentativa de furto:
"EMENTA: Habeas Corpus. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE FURTO. ABSOLVIÇAO FUNDADA EM VÁRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO ESPECIAL DA ACUSAÇAO INTERPOSTO SOB FUNDAMENTO ÚNICO. INOCORRÊNCIA. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇAO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELATUM. CRIME IMPOSSÍVEL, FACE AO SISTEMA DE VIGILÂNCIA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INOCORRÊNCIA. 1. [...] 2. O pleito de absolvição fundado em que o sistema de vigilância do estabelecimento comercial tornou impossível a subtração da coisa não pode vingar. A paciente e seu comparsa deixaram o local do crime, somente sendo presos após perseguição, restando, assim, caracterizada a tentativa de furto. Poderiam, em tese, lograr êxito no intento delituoso. Daí que o meio para a consecução do crime não era absolutamente ineficaz. Ordem indeferida". (STF. Matéria Penal. Habeas Corpus 95.613-1-RS, 2ª T. Relator: Ministro Eros Grau. Brasília, DF, j. 11.11.2008, DJe n. 152, 14.08.2009).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BITENCOURT, C. R. Manual de Direito Penal: Parte geral. 4ª ed. SP: RT, 1997.
CALLEGARI, A. L. Crime Impossível: Furto em estabelecimento vigiado ou com sistema de segurança. BOLETIM IBCCRIM; SP, nº. 69, ago., 1998, p.16.
CUNHA, R. S. Direito Penal: Parte especial. Vol. 3. SP: RT, 2008.
DELMANTO, C. [et al.] Código Penal Comentado. 7ª ed. RJ: Renovar, 2007.
FURTADO, M. G., MAGALHÃES, L. H. Da tentativa. Revista dos Tribunais. Ano XX, v. 705, jul. 1994, p. 435-459.
GOMES, L. F; MOLINA, A. García-Pablos de. Direito Penal: Parte geral. 2ª ed. Vol. 2. SP: RT, 2009.
JESUS, Damásio E. Direito penal: parte geral. 22º ed. São Paulo: Saraiva, 1999, v.1.
JESUS, D. E. Crime Impossível e Imputação Objetiva. Boletim IBCCRIM. SP, nº 11, vol. 3, set/out., p. 123/125.
MIRABETE, J. F. Manual de Direito Penal. 25ª ed. Vol. 2. SP: Atlas, 2007.
NUCCI, G. S. Manual de Direito Penal. 3ª ed. SP: RT, 2007.
SADDY, André. Crime impossível. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3911>. Acesso: 21.10.2009.
SILVA, J. G. Direito Penal Brasileiro. Vol 1. SP: Editora de Direito, 1996.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Da tentativa: doutrina e jurisprudência. 5ª ed. SP: RT, 1998. Disponível em: <http://mail.falnatal.com.br:8080/revista_nova/a6_v3/Artigo_apropia%C3%A7%C3%A3o_Direito.pdf>. Acesso: 21.10.2009.
Notas
[1] DELMANTO, C. [et all]. Código Penal Comentado. 7ª ed. RJ: Renovar, 2007, p. 453.
[2] JESUS, D. E. Crime Impossível e Imputação Objetiva. Boletim IBCCRIM. SP, nº 11, vol. 3, set/out., p. 123/125.
[3] RT: 458:366
[4] CUNHA, R. S. Direito Penal: Parte especial. Vol. 3. SP: RT, 2008, p. 120.
[5] TACrSP, Ap. 222.763, RT 545/373. TJRS. 8ª C. No mesmo sentido: Ap.Crim. nº 70004755484. Rel. Juiz Roque Miguel Fank. DJ 18.12.2002., REsp 710667/RS ; REsp 633656/RS ; REsp 751156/RS ; REsp 752581/RS.
[6] STF. HC nº 95.613-1. 2ª T - RS. Rel. Min. Eros Grau. DF, j. 11.11.2008, DJe n. 152, 14.08.2009.
[7] GOMES, L. F.; MOLINA, A. García-Pablos de. Direito Penal: parte geral. 2ª ed. Vol. 2. SP: RT, 2009, p. 360.