O tema em análise envolve questionamentos acerca da subtração de coisa alheia móvel previamente vigiada como tentativa de furto ou crime impossível.

O presente artigo trata de uma análise sucinta acerca da subtração de coisa alheia móvel sob vigilância, cujo tema é gerador de vigorosos debates no mundo jurídico, tendo em vista vários doutrinadores possuem entendimentos diversificados em relação ao cometimento deste delito, os quais giram em torno do enquadramento do crime como tentativa de furto, crime impossível e até furto consumado.

Através de uma revisão dos conceitos fundamentais acerca do tema em nossa doutrina pátria, podemos salientar que o crime impossível guarda certa afinidade com a tentativa, vez que em ambos os casos o agente inicia em seu plano interno a execução da conduta criminosa e não alcança sua consumação. Assim, visando o melhor posicionamento da questão, mister se faz a compreensão de certos apontamentos conceituais.

O artigo 155  "caput" do CP descreve o crime de furto como a subtração para si ou para outrem, de coisa alheia móvel, tipo penal este que visa proteger a propriedade, a posse legitima e a detenção, com o fim de assenhoreamento definitivo. Logo, o tipo subjetivo se perfaz com a subtração da coisa alheia móvel, cujo objetivo da tutela penal se fundamenta na proteção da posse (detenção) e propriedade.

Em que pese entendimentos em sentido contrário [1], de acordo com a doutrina e jurisprudência mais acertadas, a consumação do crime de furto ocorre com a retirada do bem da esfera de posse e disponibilidade da vítima (sujeito passivo) e ingressando, conseqüentemente, na posse do agente, ainda que este não tenha a posse mansa e tranqüila sobre a coisa. É o que se vislumbra no teor das ementas abaixo: 

Considera-se consumado o delito de furto, bem o de roubo, no momento em que o agente se torna possuidor da res subtraída, ainda que não obtenha a posse tranqüila do bem, sendo desnecessária que o bem saia à esfera de vigilância da vitima. Precedentes do STF e do STJ. (STJ, REsp. 671781/RS, Rel. Min. Gilson Dipp. 5ª T. DJ 23/5/2005. p.336).

O delito de furto se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res subtraída, pouco importando que a posse seja ou não mansa e pacífica. Assim, para que o agente se torne possuidor, é prescindível que a res saia da esfera de vigilância da vítima, bastando que cesse a clandestinidade (Precedentes do STJ e do c.Pretório Excelso) (STJ. 5ª Turma. REsp 982895/RS. Recurso Especial 2007/0215483-7. Relator: Min. Felix Fischer. DJ: 27/03/2008). 

Quem retira mercadoria de um estabelecimento e chega a sair do local, ocultando-a fora da esfera de vigilância dos empregados da loja, comete furto consumado e não meramente tentativa” (TACRIM/SP)

Nesse contexto, conforme a inteligência dispensada pelo art. 14, inciso II, do CP, a TENTATIVA se caracteriza com a realização incompleta da conduta típica que o sujeito ativo, a qual após ser iniciada, não se conclui por circunstâncias alheias à sua vontade. 

Convém esclarecer que a tentativa pode ser classificada como imperfeita ou inacabada (que sujeito não esgota toda a sua capacidade ofensiva contra o bem jurídico tutelado, sendo a ação interrompida durante o processo executório) e a perfeita, acabada ou crime falho (a fase de execução é realizada integralmente pelo agente, mas o resultado não se verifica por circunstâncias alheias à sua vontade), todavia, a legislação vigente não faz qualquer distinção entre tais espécies, as quais recebem o mesmo tratamento dispensado pelo art. 14, inciso II, do CP.

A teor desse mesmo entendimento, colaciono os seguintes julgados que tratam do crime de furto pela tentativa, em virtude do fato da "res furtiva" não ter a coisa saído da esfera de vigilância da vitima:

“Somente quando a custódia ou vigilância, direta ou indiretamente exercida pelo proprietário, tenha sido totalmente iludida, é que se pode falar em furto consumado. Assim, não chegando a existir objetiva burla à vigilância, possibilitando á vítima logo reaver a res furtiva que havia sido tirada de sua posse direta, deve ser o delito desclassificado para a forma tentada”. (JTACRIM 76/264) 

"Caracteriza-se o furto tentado simples quando o crime material não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, não chegando a res furtiva a sair da esfera de vigilância do dono e conseqüentemente, não passando para a posse tranqüila daquele”. (RT 604/424).

“É tentado o furto quando a res não sai da esfera de vigilância da vitima, ou não tem o agente sua posse tranqüila.” (JTACRIM 64/256) 

Contudo, nosso estatuto repressivo enumera casos em que a tentativa não é punida, como é o caso do artigo 17, do referido dispositivo legal, que trata da hipótese do CRIME IMPOSSÍVEL, o qual exige que o meio empregado pelo agente e o objeto sobre o qual recai a conduta sejam absolutamente inidôneos para produzir a finalidade e o resultado buscado (teoria objetiva temperada ou moderada adotada pelo direito pátrio). O mencionado dispositivo funciona como causa excludente da tipicidade, pois o bem jurídico não sofre risco algum, logo não há punição.  

Damásio E. de Jesus dá a seguinte noção de crime impossível: “Em determinados casos, após a prática do fato, verifica-se que o agente nunca poderia consumar o crime, quer pela ineficácia absoluta do meio empregado, quer pela absoluta impropriedade do objeto material (pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta)[2]".             Nesse sentido, a seguinte ementa do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em que foi relator o Desembargador Jorge Adelar Finatto: 

EMENTA: TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA. RES FURTIVA QUE NÃO SAI DA  ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA. CRIME IMPOSSÍVEL. A denunciada não obteve a posse tranqüila do dinheiro que teria retirado do caixa da farmácia com intenção de furto. Ação da ré integralmente monitorada por filmadora. Empregada vigiada o tempo todo. Ação imediatamente interrompida por segurança do estabelecimento, que solicita a devolução da importância, sendo de pronto atendido pela denunciada. Ação praticada que nenhuma lesão causa à vítima, ausência de qualquer prejuízo. Decisão absolutória que se impõe. Apelo provido. (TJRS. Apelação Crime Nº 70009332404, 6ª Câmara Criminal, Relator: Jorge Adelar Finatto, dj: 16/02/2006).

Alguns tribunais vêem esse delito como crime impossível, mas o STJ não aceita tal hipótese, tendo em vista que a jurisprudência brasileira distingue a tentativa de crime impossível, partindo do pressuposto de que, na tentativa, o resultado se apresenta como possível de verificar-se, enquanto que no crime impossível, o evento mostra-se como impossível de ser atingido. Enquanto que a doutrina assinala que na tentativa, os meios são idôneos pela sua natureza, ainda que não o sejam, em virtude do modo ou das circunstâncias em que o agente os exerce, mas o resultado é sempre possível. Já no crime impossível, os meios são absolutamente inidôneos: o resultado é impossível.

É consabido que o crime impossível revela certo grau de similitude com a tentativa,  vez que em ambos os casos a consumação da conduta delituosa não é alcançada pelo sujeito ativo. Entretanto, persiste uma diferença bastante nítida, haja vista que a jurisprudência brasileira distingue tentativa de crime impossível, partindo do pressuposto de que, na tentativa, o resultado se apresenta como possível de verificar-se, enquanto que no crime impossível, o evento se mostra- como impossível de ser atingido desde o primeiro momento de sua gênese[3]. No entanto, sendo a impropriedade e ineficácia apenas relativas, o crime deixa de ser impossível e transmuta-se na figura típica correspondente, em sua modalidade tentada, haja vista que o fim, neste caso, será atingido por circunstâncias acidentais alheias à vontade do agente. 

Já em relação ao caso de apropriação de objeto em que a conduta do agente é previamente vigiada por sistema eletrônico ou físico em um estabelecimento comercial, tanto a doutrina como a jurisprudência tem posicionamentos controversos, sendo que na busca de uma solução ponderável sobre o dilema envolto da citada questão, inicialmente um exame do caso prático acerca da absoluta ou relativa ineficácia do meio deve ser realizado, tendo em vista que no ambiente jurídico, notadamente, tudo se guia pelo teor do caso prático, do fato real a ser verificado.  

Nas palavras do Mestre Rogério Sanches Cunha, " [...] a tipificação (crime impossível ou tentativa de furto) nos casos de estabelecimento com vigilância (física e eletrônica) depende da avaliação do caso concreto (para apurar se absoluta (ou relativa) a ineficácia do meio) [...] . E conclui que: [...] Pensar que o sistema de vigilância, por si só, exclui o crime, é fomentar a sorte dos delinqüentes que farão desses locais seus preferidos para a prática da subtração, pois, na pior das hipóteses, terão que devolver o que apoderado antes de sair do estabelecimento (eis o castigo ...)[4]".

Aliás, é de suma importância ponderar que a vigilância física ou eletrônica em um estabelecimento comercial, não torna por si só o crime de furto impossível,  sendo mister a análise do caso concreto, acerca da absoluta ou relativa ineficácia do meio. Embora alguns tribunais comunguem desse entendimento[5], o Supremo Tribunal Federal entende que os equipamentos de segurança apenas dificultam a ocorrência dos crimes de furto, qualificando o fato como tentativa de furto, conforme julgado abaixo transcrito:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE FURTO. ABSOLVIÇAO FUNDADA EM VÁRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO ESPECIAL DA ACUSAÇAO INTERPOSTO SOB FUNDAMENTO ÚNICO. INOCORRÊNCIA. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇAO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELATUM. CRIME IMPOSSÍVEL, FACE AO SISTEMA DE VIGILÂNCIA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INOCORRÊNCIA. [...] O pleito de absolvição fundado em que o sistema de vigilância do estabelecimento comercial tornou impossível a subtração da coisa não pode vingar. A paciente e seu comparsa deixaram o local do crime, somente sendo presos após perseguição, restando, assim, caracterizada a tentativa de furto. Poderiam, em tese, lograr êxito no intento delituoso. Daí que o meio para a consecução do crime não era absolutamente ineficaz. Ordem indeferida”[6].

O emérito doutrinador Luiz Flávio Gomes[7],  compartilha desse posicionamento na medida que afirma não se tratar o fato de crime impossível, já que a vigilância eletrônica apenas facilita a prisão em flagrante. Conforme reafirmado, a tentativa de furto apenas não se consuma porque o agente não foi eficaz o suficiente para evadir-se do estabelecimento com a res furtiva. 

Note-se que, na maioria dos casos, apesar de todo aparato e vigilância, a experiência atual demonstra que os furtos em supermercados, lojas de departamentos, são constantes e em grande escala, não se mostrando a vigilância eletrônica inteiramente eficaz a ponto de impedir a ocorrência de crimes. Na realidade, a falha é fato e sempre existirá a possibilidade, mesmo que mínima, do agente lograr êxito em consumar a subtração. Isto porque o sistema de vigilância eletrônico instalado em uma loja apenas dificulta a ocorrência de crimes no interior do estabelecimento, mas não é inteiramente capaz de impedir a ocorrência do fato delituoso. Certamente, perdura a possibilidade de o agente consumar o delito, caso enganasse ou distraísse o vigilante, ou mesmo, tendo conseguido burlar o sistema de alarme e sensores eletrônicos, havendo sim, condições aptas à sua prática criminosa, não se podendo falar em ineficácia do meio utilizado para realizar a subtração, pois sendo a conduta relativamente eficaz, há uma tentativa do agente em se valer dessa relatividade. E, se não há absoluta impossibilidade de consumação do delito, não há que se falar na hipótese de crime impossível. Pois bem, este é o primeiro passo a ser dado na resolução da questão.

Da mesma forma, diversas são as ementas dos mais diferentes tribunais decidindo recursos em que se conclui que o sistema de vigilância não torna o agente completamente incapaz de cometer o delito, restanto, pois, uma possibilidade, ainda que ínfima, de praticar a conduta descrita no tipo penal do crime de furto, de modo a afastar a configuração da figura do crime impossível.

“Penal. Recurso de apelação. Furto. Monitoramento de toda a ação por circuito interno de TV. Crime impossível. Absolvição mantida. “Estando o agente sendo observado e seus passos, desde o início, monitorados pelo circuito interno de TV e pelos seguranças da loja, os quais, inclusive, aguardaram o momento apropriado para detê-lo e acionar a polícia, forçoso concluir que este jamais conseguiria chegar à consumação de subtração, tornando a tentativa em crime impossível, já que o meio empregado revelou-se absolutamente incapaz de produzir o resultado almejado” (TJMG - 3ª C. - AP 1.0317.07.072058-4/001(1) - Rel. Paulo Cezar Dias - j. 27.01.2009 - DOE 12.03.2009). 

Deste modo, podemos concluir que diante da subtração de coisa alheia móvel sob vigilância e monitoramento eletrônico, nem todos os meios serão absolutamente ineficazes quando houver um sistema de vigilância no local, isso porque o monitoramento dos movimentos do agente não implica no controle absoluto e perfeito de suas ações. Portanto, deve-se proceder a uma leitura compreensiva, analítica e interpretativa do caso concreto, destacando-se que somente o magistrado poderá avaliar in concreto a ineficácia ou impropriedade absoluta do objeto. Entretanto, via de regra, atento à circunstância especial da possibilidade de falha da segurança (ou engodo), a configuração da hipótese de crime impossível (artigo 17 do CP), deve ser afastada, na medida em que, conforme discutido, não se observa a ineficácia absoluta do meio. Resta, portanto, caracterizada a hipótese de crime tentado, vez que após iniciada a execução o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (artigo 14, inciso II, do CP), tendo em vista que na hipótese de inexistência do sistema de vigilância, tanto eletrônica como física, o crime se consumaria.

Enumera-se, por fim, que o Supremo Tribunal Federal-STF já se manifestou sobre a questão, corroborando o enquadramento da questão em discussão como tentativa de furto:

"EMENTA: Habeas Corpus. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE FURTO. ABSOLVIÇAO FUNDADA EM VÁRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO ESPECIAL DA ACUSAÇAO INTERPOSTO SOB FUNDAMENTO ÚNICO. INOCORRÊNCIA. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇAO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELATUM. CRIME IMPOSSÍVEL, FACE AO SISTEMA DE VIGILÂNCIA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INOCORRÊNCIA. 1. [...] 2. O pleito de absolvição fundado em que o sistema de vigilância do estabelecimento comercial tornou impossível a subtração da coisa não pode vingar. A paciente e seu comparsa deixaram o local do crime, somente sendo presos após perseguição, restando, assim, caracterizada a tentativa de furto. Poderiam, em tese, lograr êxito no intento delituoso. Daí que o meio para a consecução do crime não era absolutamente ineficaz. Ordem indeferida". (STF. Matéria Penal. Habeas Corpus 95.613-1-RS, 2ª T. Relator: Ministro Eros Grau. Brasília, DF, j. 11.11.2008, DJe n. 152, 14.08.2009).


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BITENCOURT, C. R. Manual de Direito Penal: Parte geral. 4ª ed. SP: RT, 1997.

CALLEGARI, A. L. Crime Impossível: Furto em estabelecimento vigiado ou com sistema de segurança. BOLETIM IBCCRIM; SP, nº. 69, ago., 1998, p.16.

CUNHA, R. S. Direito Penal: Parte especialVol. 3. SP: RT, 2008.

DELMANTO, C. [et al.] Código Penal Comentado. 7ª ed. RJ: Renovar, 2007.

FURTADO, M. G., MAGALHÃES, L. H. Da tentativa. Revista dos Tribunais. Ano XX, v. 705, jul. 1994, p. 435-459.

GOMES, L. F; MOLINA, A. García-Pablos de. Direito Penal: Parte geral. 2ª ed. Vol. 2. SP: RT, 2009.

JESUS, Damásio E. Direito penal: parte geral. 22º ed. São Paulo: Saraiva, 1999, v.1.

JESUS, D. E. Crime Impossível e Imputação Objetiva. Boletim IBCCRIM. SP, nº 11, vol. 3, set/out., p. 123/125.

MIRABETE, J. F. Manual de Direito Penal. 25ª ed. Vol. 2. SP: Atlas, 2007.

NUCCI, G. S. Manual de Direito Penal. 3ª ed. SP: RT, 2007.

SADDY, André. Crime impossível. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3911>. Acesso: 21.10.2009.

SILVA, J. G. Direito Penal Brasileiro. Vol 1. SP: Editora de Direito, 1996.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Da tentativa: doutrina e jurisprudência. 5ª ed. SP: RT, 1998. Disponível em: <http://mail.falnatal.com.br:8080/revista_nova/a6_v3/Artigo_apropia%C3%A7%C3%A3o_Direito.pdf>. Acesso: 21.10.2009.


Notas

[1] DELMANTO, C. [et all]. Código Penal Comentado. 7ª ed. RJ: Renovar, 2007, p. 453.

[2] JESUS, D. E. Crime Impossível e Imputação Objetiva. Boletim IBCCRIM. SP, nº 11, vol. 3, set/out., p. 123/125.

[3]  RT: 458:366

[4] CUNHA, R. S. Direito Penal: Parte especial. Vol. 3. SP: RT, 2008, p. 120. 

[5] TACrSP, Ap. 222.763, RT 545/373. TJRS. 8ª C. No mesmo sentido: Ap.Crim. nº 70004755484. Rel. Juiz Roque Miguel Fank. DJ 18.12.2002., REsp 710667/RS ; REsp 633656/RS ; REsp 751156/RS ; REsp 752581/RS.

[6] STF. HC nº 95.613-1. 2ª T - RS. Rel. Min. Eros Grau. DF, j. 11.11.2008, DJe n. 152, 14.08.2009.

[7] GOMES, L. F.; MOLINA, A. García-Pablos de. Direito Penal: parte geral. 2ª ed. Vol. 2. SP: RT, 2009, p. 360.


Autor

  • Gabrieli Cristina Capelli Goes

    Advogada e Consultora Jurídica. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Alta Paulista - FADAP/FAP. Pós Graduada em Ciências Penais pela Universidade Anhanguera - UNIDERP e Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes.<br>Atualmente: Funcionária Pública Estadual - Secretaria de Segurança Pública

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GOES, Gabrieli Cristina Capelli. A subtração da coisa alheia móvel vigiada: tentativa de furto x crime impossível. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3816, 12 dez. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25993>. Acesso em: 23 set. 2018.

Comentários

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  • 0

    Aristides Medeiros

    Para sua leitura:

    CRIME IMPOSSÍVEL - SENTENÇA

    Proc. nº......



    V i s t o s, e t c



    Representante do Ministério Público que funciona junto a este Juízo ofereceu denúncia contra F. e S., brasileiros, casados, servidores públicos, residentes e domiciliados nesta Cidade, dando-os como incursos “nos termos do art. 312 do C. Penal e § 1º ao mesmo dispositivo”. Afirmou S. Exa., verbis: “Autoridades da direção da Justiça do Trabalho nesta capital, sentindo a existência de desnível entre as quantidades de aquisição de combustíveis líquidos para consumo das viaturas do órgão e o seu provável consumo nesses veículos, pleitearam, e obtiveram, assistência do departamento de Polícia Federal, para apurar o que ocorria de irregular. Em oito de novembro recém findo os Agentes Paulo Assis Moura, Osmar Araújo Jr. E Walter Saraiva de Cristo, designados pela Chefia local do DPF para as investigações em torno das irregularidades acima citadas, lograram surpreender estacionado em frente ao portão principal, de acesso de automóveis ao interior das instalações da Justiça do Trabalho, à Praça ... , nesta cidade, um automóvel de marca “Volkswagen”, sedan, cor bege alabastro, para o qual, momentos depois, conduziu o acusado F. ..dois vasilhames, no interior dos quais, depois, se positivou existência de gasolina, quando derramada no tanque de combustível de tal viatura. Em seguida, para apurar exatamente o que se passava, seguiram os agentes policiais o mesmo acusado, que foi surpreendido quando retirava mais gasolina do tanque do automóvel usado pela Presidência do Tribunal Regional do Trabalho, enquanto que o outro denunciado S... retirava peças e acessórios diversos de vários automóveis oficiais ali estacionados. O “Volkswagen” abastecido com a gasolina subtraída ao automóvel da Presidência do TRT tinha a chapa ..... e embora registrado em nome de R... foi reconhecido pelo acusado F... como efetivamente seu. As peças subtraídas por F... a várias viaturas oficiais estacionadas no interior da Justiça do Trabalho se acham enumeradas a fls. 16 do anexo Inquérito Policial. Os dois acusados exerciam, na Justiça do Trabalho, funções de Agente de Segurança () e Agente Judiciário, tendo, assim, em vista dessas funções, acesso fácil e sem obstáculos às instalações da Justiça do Trabalho, mesmo fora de horas de expediente, como no momento em que foram flagrados e presos quando consumavam as subtrações descritas (manhã de 08.11.80”.
    Argumentando que “Apropriar-se o funcionário público de bem móvel público a que tem acesso em virtude de facilidade que lhe proporciona sua qualidade, em proveito próprio ou alheio, é crie de peculato nos termos do art. 312 do C. Penal e § 1º ao mesmo dispositivo”, e que, “Apropriando-se, respectivamente, de gasolina e peças de viaturas do Governo Federal, estacionadas no interior das instalações da Justiça do Trabalho nesta cidade, em seu próprio benefício, se acham os denunciados F... e S..... passíveis das penas cominadas àquele crime de peculato”, pediu o douto custos legis a instauração da respectiva Ação Penal.
    A promoção veio instruída com os autos do Inquérito Policial..., instaurado na Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal.
    Porque o dominus litis atribuiu aos acusados a prática de “crime de peculato, nos termos do art. 312 do C. Penal e § 1º ao mesmo dispositivo” - o que é crime funcional e que in casu se tem como afiançável, - com fundamento no que estatui o art. 514 do Código de Processo Penal mandei notificar os denunciados para responderem por escrito no prazo de 15 dias.
    Através de advogados ambos os acusados ofereceram respostas, cujas correspondentes peças, todavia, resultaram desentranhadas em virtude de defeito nas representações de seus patronos (fls. 162 e verso).
    Recebida a denúncia, foram os réus devidamente citados, qualificados e interrogados, tendo oferecido alegações preliminares, nas quais pugnaram pelas suas absolvições.
    Concluída a instrução criminal, cumpriu-se o disposto no art. 499 do CPP, nada tendo sido então requerido.
    Em razões finais, disse o parquet que “As acusações feitas por esta Procuradoria da República aos denunciados neste feito foram amplamente comprovadas..... As testemunhas ouvidas deixaram bem evidente em seus depoimentos, a prática pelos denunciados da ação criminosa que lhes foi atribuída por este órgão, nos termos em que foi a denúncia oferecida”. ;Concluindo, requereu “a condenação dos denunciados em grau mínimo previsto em lei”.
    Por sua vez, afirmou o ilustre advogado do réu Heyder Dias Martins que o crime não se configurou, nem ocorreu a modalidade tentada”, havendo, sim, “a preparação de um flagrante”, de vez que o defendente não se apropriou da gasolina que seria de propriedade da Justiça do Trabalho”, a par de que, ‘Da forma como os policiais procederam, observa-se que não houve sequer a utilização do material que teria sido furtado”, impondo-se a absolvição.
    A seu turno, enfatizou o eminente patrono do denunciado José Hernani Dias Martins que “o delito imputado ao acusado não chegou a se configurar”, eis que “:A própria Polícia Federal “arranjou” mais um flagrante em preparo”, sendo que “Os depoimentos dos policiais, todos interessados no desfecho da causa, são reputados suspeitos”, daí o enunciado do verbete n° 145 da Súmula de Jurisprudência Predominante no Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. Aduziu que ‘No flagrante preparado, em que o acusado foi chamado para apor sua assinatura, houve extremos de violência, abuso de autoridade e coação irresistível”, porque, “sob a mira de um revólver, ... foi o acusado obrigado a tudo fazer e dizer para ser envolvido nas pretensões dos policiais e do T.R.T.”. Finalizando, pediu a absolvição de seu constituinte.

    É O RELATÓRIO.

    Segundo a denúncia, em a noite do dia 7/11/80 Agentes de Polícia Federal postaram-se à frente do Edifício-Sede do Tribunal Regional do Trabalho da ..ª Região com a finalidade de detectar a autoria e o modus faciendi com relação ao desvio de gasolina dos veículos daquela Corte, que há algum tempo vinha ocorrendo. Assim, já pela madrugada lograram verificar que o Agente de Segurança F...conduziu do interior da garage dois vasilhames (que conteriam gasolina), despejando-os no depósito de combustível de um seu veículo particular estacionado do lado de fora do prédio, retornando em seguida ao local de onde viera, ocasião em que os policiais se aproximaram mais, quando então Heyder “foi surpreendido quando retirava mais gasolina do tanque do automóvel usado pela Presidência do Tribunal Regional do Trabalho, enquanto que o outro denunciado S,...retirava peças e acessórios diversos de vários automóveis oficiais ali estacionados”.
    Que o líquido despejado por F;..no tanque de seu veículo particular seria gasolina retirada de viatura do Tribunal não pode haver qualquer dúvida. Os indícios (meios de prova – art. 239 do CPP) a isso levam a crer, tanto que em seguida foi ele surpreendido precisamente ao subtrair combustível de uma viatura oficial que se encontrava na garage, certamente com a intenção de com o produto abastecer ou completar o abastecimento de seu automóvel.
    Já quanto à subtração de peças de veículos por parte de S..., tem-se que a prova em tal sentido não se fez extreme de dúvida. Aliás, na denúncia o ilustre fiscal da lei asseverou que referidas peças teriam sido retiradas “de vários automóveis ali estacionados”. No entanto, somente o policial F...assim o dissera quando depôs no Auto de Prisão em Flagrante (fls. 5, in fine). F.. e S...referiram que R,...abrira um armário para dele retirar as peças (fls. 7), o que ambos repetiram em Juízo. O próprio F. posteriormente veio a esclarecer que “percebeu que o acusado Z...i retirou de um armário algumas peças, tendo-as embrulhado e colocado sobre um veículo tipo Opala” (fls. 207-V).
    De notar-se que no interrogatório ofereceu F...ersão de que as peças apreendidas pelos policiais eram de sua propriedade, as quais haviam sido por si levadas embrulhadas em um tapete para o interior da garage, “pois pretendia fazer a colocação daqueles acessórios durante o seu plantão noturno” (fls. 173-V). É bem verdade que no Auto de Prisão em Flagrante constou como tendo ele dito que “selecionava algumas peças velhas para aproveitá-las em seu carro quando foram surpreendidos por policiais, que lhes deram voz de prisão em flagrante” (fls. 9). Todavia, na fase judicial o mesmo assegurou não haver feito aquela afirmação. Admitindo-se que realmente prestara tal declaração no aludido Auto, em Juízo terá havido retratação, sendo certo que esta só não tem valor quando em desarmonia com a prova existente. Com efeito, é da jurisprudência: “Confissão obtida na polícia. Não se lhe pode negar valor, se se harmoniza com outras provas constantes do processo” Ac. de 141075, da 2ª Turma do STF, no HC nº 53.645-SP, Rel. Min Leitão de Abreu, decisão unânime, in DJU de 211175,pág. 8661). - “Processo Penal. Confissão. Retratação. Desmentida em Juízo a confissão feita no inquérito policial, somente a prova segura de que os fatos se harmonizam com ela pode afastar a sinceridade da retratação. Não havendo prova suficiente para a condenação, confirma-se a sentença que julgou improcedente a denúncia” (Ac. de 050380, da 4ª Turma do TFR na Ap. Crim. n° 4.357-RJ, rel. Min. Carlos Madeira, decisão unânime, in DJU de 260380, pág. 1700).
    Ora, in casu não foi feita prova de que tais peças pertenciam ao acervo do TRT, de sorte que a versão daquele denunciado poderá ser verdadeira. A propósito, bastante sintomáticas são as declarações da testemunha Pedro Andrade do Carmo: Que, perguntado se na garage há algum armário para guarda de peças de veículos, responde que há dois; que, perguntado como são fechados esses armários, responde que durante o dia os mesmos permanecem abertos, mas sempre sob a responsabilidade do mecânico, que, à época, era o servidor T.... á está aposentado; que, ao encerrar seu trabalho, o mecânico leva as chaves dos armários consigo, isto é, não as coloca no quadro; que, perguntado se sabe se houve perícia para apurar como se deu a abertura de alguns desses armários por ocasião dos fatos de que tratam os presentes autos, isto para verificar se o mesmo foi aberto com chave ou arrombado, responde que não sabe informar” (fls. 211/211-V)
    Como sabido, nem sempre se há de dar crédito às declarações ditas colhidas na fase policial, de vez que ali se não aplica o princípio do contraditório, por isso que a prova há de ser jurisdicionalizada, melhor dizendo, produzida perante o magistrado, com a fiscalização do representante do Ministério Público e dos demais interessados.
    Sobre o assunto, assinalou JOSÉ BONIFÁCIO DINIZ DE ANDRADA, verbis: “Se depoimentos prestados na Polícia por si só valessem, por si só merecessem crédito, nenhuma utilidade teriam os depoimentos prestados em Juízo. A obrigação da tomada dos depoimentos prestados na Polícia novamente em Juízo se deve ao fato de que aquilo que se passa lá ao longe, distantes das nossas vistas, onde, muitas vezes, ambiente não há para a cordialidade ou guarida, para um tratamento adequado, não nos merece a mesma crença do que aquilo que se desenrola diante dos nossos olhos e da vigilância do juiz preparador do processo” (citado por CARLOS DE ARAÚJO LIMA, in Os Grandes Processos do Júri, Vol. I, 2ª ed., 1957, pág. 265).
    De outra sorte, assentou a jurisprudência:
    “Não é admissível a condenação com base somente num inquérito policial, sem confirmação, direta ou indireta, conseguida em Juízo, de qualquer dos fatos nele relatados, pois junto à Polícia não tem os acusados defesa alguma e ninguém pode ser condenado sem ter tido oportunidade de defender-se na formação das provas contra si produzidas” (Ac. de 160856, da 2ª Câm. Crim. do TJSP, na Ap. nº 48.539, Rel. Dês. Souza Queirós, decisão unânime, in RF 175/336).
    “Se o acusado não confirma o que alegou ou confessou na polícia, não há como basear-se nessa alegação para condenação. Porém, quando a condenação resulta do conjunto harmônico das provas, ela está conforme o direito”Ac. de 280363, da 1ª Turma do TF, no RE nº 51.753-GO, Rel. Min.Cândido Mota filho, decisão unânime, in DJU de 300563, apenso ao nº 101, pág. 360)
    “Criminal. É ônus do Ministério Público provar o fato e a autoria na pessoa do acusado Essas provas devem dimanar de elementos coligidos a instrução criminal. Se
    inexistente esta, não pode louvar-se em elementos coligidos no inquérito, para condenar o réu” (Ac. de 081082, da 3ª Turma do TFR, na Ap. Crim. n° 5.716-SP, Rel. Min. Adhemar Raymundo, decisão unânime, in DJU de 021282, pág. 12412).

    * * * * * * *

    Como quer que seja, porém, admitindo-se que os denunciados agiram como lhes imputou a denúncia, estou em que, ainda assim, não estão eles sujeitos a condenação criminal
    In hoc specie, os Agentes de Polícia Federal requisitados pelo TRT para apurar o desvio de gasolina, postaram-se em posições estratégicas, de modo a perceber tudo o que viesse a ocorrer no local onde se encontravam os denunciados, e em ordem a não deixá-los dali sair com o produto da subtração (o que realmente aconteceu), tanto que foram eles presos incontinenti, sem poderem auferir o resultado de suas ações.
    Tem-se. então, que houve simples tentativa, sabendo-se que para fixar o momento consumativo do furto (e neste se inclui o chamado peculato-furto, pelo qual foram denunciados os réus), - sabendo-se que, dizia, - existem várias teorias (apprehensio, amotio, ablatio e contrectatio), adodtando o direito brasileiro a que supõe o animus furandi (evidente invito domino) se a res chega de sair da esfera de custódia, vigilância e disposição do dominus, tanto que, a tal respeito, assim assentou o Pretório Excelso: “Consuma-se o crime quando a res furtiva, com a subtração, saiu do poder da vítima, ficando sob o exclusivo domínio do ladrão, que dela chegou a fazer uso” (Ac. de 131271, da 2ª Turma do STF, no HC nº 49.382-SP, Rel. Min. Thompson Flores, decisão unânime, in DJU de 030372, pág. 933).
    Já se vê, portanto, que na hipótese sub judice não terá havido consumação do furto, senão mera tentativa, tentativa essa que no caso torna-se impunível. É que, nos termos do art. 14 do Código Penal, “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.
    Ora, in casu o posicionamento e a disposição dos policiais obstaria por completo (e tal efetivamente se deu) a que os acusados se retirassem levando a gasolina e as peças, sendo que, como corolário disso, resultaram apreendidos o veículo particular abastecido, os recipientes contendo gasolina e os acessórios.
    Está-se a ver, por conseguinte que por absoluta ineficácia do meio (retirar-se pela única saída do prédio, onde estavam os policiais, todos armados) jamais poderia consumar-se o crime, configurando-se então a tentativa impossível (também chamada tentativa inadequada, crime impossível ou quase-crime), relevante a afirmativa de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS de que “Na figura que estamos analisando. A impropriedade do objeto e a ineficácia do meio empregado não são do conhecimento do agente: se inexistisse o erro, não haveria o quase-crime” (in Direito Penal, Saraiva, 7ª ed., 1982, Vol. I, Cap. XXXI, pág. 313)
    Como se sabe, “não há crime sem resultado” ou “sem que ocorra pelo menos um perigo de dano” (item 13 da Exposição de Motivos do vigente estatuto penal substantivo), daí classificar-se o crime em material (ou de dano), formal e de perigo (cf. NELSON HUNGRIA, in Comentários ao código Penal, Forense, 3ª ed., 1955, Vol. I, Tomo II, nº 57, pág. 40), posto que “A toda ação ou omissão penalmente relevante corresponde um eventus damni ou um eventus periculi (idem, nº 50, pág. 10), vindo bem a pelo esta outra lição do saudoso mestre HUNGRIA: “Em nenhum caso o direito penal incrimina um fato pela só criminosidade que revela em seus atos. Para que exista um crime não basta a periculosidade social ou capacidade de delinqüir do agente. Se não representa a lesão ou perigo de lesão de um bem ou interesse jurídico, ou seja, de um direito subjetivo privado ou público, não é identificável crime algum” (obra citada, 2ª ed., 1958, Vol. III, nº 75, pág. 196).
    E, no dizer de MAGALHÃES NORONHA, “não há tentativa punível quando, segundo as concretas circunstâncias do caso, o fato não pôs objetivamente em perigo o bem jurídico” (in Direito Penal, Saraiva, 2ª ed., 1963, Vol. II, nº 453, pág. 282).
    Discorrendo a respeito do tema, acentua JOSÉ FREDERICO MARQUES: “O crime impossível não pode ter por sanção uma pena, porque nele não há uma conduta típica, nem lesão a um bem jurídico. O agente pratica um fato que não atinge ou põe em imediato perigo interesses que a ordem penal tutela” (in Tratado de Direito Penal, Saraiva, 2ª ed., 1965, Vol. II, § 93, pág.301)
    E o colacionado DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, depois de referir às duas hipóteses previstas no art. 14 do Código Penal, destaca que “Nos dois casos não há tentativa por ausência de tipicidade” (obra e volume citados, pág. 313), acrescentando que “O crime impossível não constitui figura típica” (ibidem, pág. 314)
    De tudo isso, é bem de ver-se que dano não houve, e nenhum perigo de dano chegou a existir, de sorte que o bem jurídico penalmente tutelado jamais esteve por periclitar. Na verdade, os fatos imputados aos réus são objetivamente previstos como crimes (tentados); mas, por não serem puníveis, tecnicamente não se pode dizer que crime houve (apud NELSON HUNGRIA, in Comentários ao Código Penal, Forense, 3ª ed., 1956, Vol. III, nº 3, pág. 34)

    E_X P_O_S_I_T_I_S,

    Com fundamento no que dispõe o art. 386, caput, inc. III,do Código de Processo Penal, julgo improcedente a denúncia, e, em conseqüência, absolvo os réus F... e S...
    Deixo de impor aos réus a Medida de segurança de liberdade vigiada (par. único do art. 76, e art. 94, inc III, do Cód. Penal; par. único o art. 386, e art. 555 do Cód. De Processo Penal), porquanto entendo que só pelas suas condutas ao praticarem os fatos objetivamente previstos como crimes não denotaram eles qualquer tipo de periculosidade (art. 77 do CPB), que in hoc specie também não é presumida ex vi legis (art. 78).

    P. R. I.
    ....... 140183













































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    marcio rogerio maito

    Excelente artigo, este tema gera muitas dúvidas na prática, pois da margem p/ o juiz decidir conforme seu entendimento, pautado as vezes em casos concretos distintos e complexos.

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