7 PROCEDIMENTO
O pedido de captação de conversa telefônica esta condicionado, além dos requisitos indicados nos precedentes dispositivos (indícios de autoria ou participação; provas da materialidade do delito; a inexistência de outro meio disponível de realizar a prova; que se trata de infração punida com reclusão; descrição clara da situação objeto da investigação; indicação e, se possível, qualificação do sujeito passivo da medida cautelar; qual a linha telefônica, e-mail ou outro identificador será interceptado e; a duração da captação), a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração do crime e a indicação dos meios a serem empregados para a concretização da violação, conforme esclarece o artigo 4° da Lei 9.296/96:
O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.
§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.
§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.
A demonstração de necessidade da violação do sigilo telefônico esta atrelada ao periculum in mora disposto no inciso II, do artigo 2º da Lei em estudo. Esta ficará evidenciada com: o risco de, se nada for feito, deixar de tutelar um direito; a necessidade de colher a prova enquanto se desenvolve a comunicação, sob pena de perdê-la e; inexistência de outro meio disponível. O solicitante deve expor ao magistrado todo material necessário para demonstrar tal necessidade, caso contrário, o pedido será indeferido.
Cabe, ainda, ao requerente apresentar os meios que serão empregados para concretizar a captação telefônica, ou seja, que tipo de aparelho ou tecnologia será utilizado; como funcionam; se será necessária ou não a intervenção das concessionárias de serviços públicos, entre outros.
A regra é que o pedido seja formulado por escrito, mas, excepcionalmente, em caso de “extrema urgência”, o pedido poderá ser formulado verbalmente. Ao mesmo tempo, o juiz, apesar da celeridade exigida, deve ser ainda mais cauteloso na verificação dos pressupostos legais autorizadores, devido a excepcionalidade que cerca a medida cautelar de interceptação telefônica. Ao final, solicitação verbal acaba adquirindo forma escrita, pois o magistrado deverá reduzi-la a termo se vislumbrar a possibilidade de deferimento, a fim de materializar os “autos apartados”. Isso não significa que o juiz permitirá a captação de forma verbal.
O ordenamento jurídico determina que o juiz aprecie o pedido de interceptação telefônica no prazo máximo de 24 horas. Este deve ser contado minuto a minuto, a partir do termo de conclusão dos autos. A manifestação do Ministério Público, nos casos de requerimento da autoridade policial, não é uma exigência legal, mas se o magistrado achar conveniente deve colhê-la sempre respeitando o prazo legal. O juiz só poderá extrapolar o prazo se apresentar motivo justo, caso contrário, perderá seus vencimentos, tantos dias quantos forem os excedidos (Código de Processo Penal, artigo 801).
Para a Vice-Procuradora Geral da República e para o Advogado Geral da União, nas manifestações prolatadas na Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 4.113, a extrapolação do prazo trata-se de mera irregularidade, por se tratar se prazo impróprio, senão vejamos
(...) se trata, aqui, do chamado prazo impróprio, cujo descumprimento não enseja consequência alguma para o processo. De modo que, especialmente em face de casos de maior complexidade, não há impedimento algum a que o juiz o extrapole.
(...) o prazo está em conformidade com a urgência da medida e, sob tal perspectiva, é absolutamente proporcional. (Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira / Vice-Procuradora-Geral da República).
É que tal norma não visa a impedir que o julgador avalie detidamente o pedido de interceptação. Na verdade, o preceito tem simplesmente o condão de possibilitar seja a decisão tomada em breve tempo, em homenagem à celeridade indispensável para o bom andamento das investigações, mas sem prejuízo de que se faça cuidadoso exame da matéria. Ademais, trata-se de típico prazo impróprio. Nada obsta que o magistrado analise o pedido e o defira fora de tal lapso temporal, sobremaneira porque o artigo 5º da Lei impugnada determina que a “decisão será fundamentada, sob pena de nulidade”.
Ora, esse prazo de 24 horas se justifica pela urgência da medida e necessária celeridade que se deve conferir à realização da interceptação das comunicações telefônicas, de modo a garantir a utilidade da medida cautelar requerida. Não se esqueça que por se tratar de medida cautelar está presente o periculum in mora, revelador de sua urgência e necessidade. Desproporcional seria se o legislador tivesse concedido prazo maior – ainda que naturalmente impróprio – que inviabilizasse a celeridade que a efetivação da medida exige (José Antonio Dias Toffoli / Advogado-Geral da União).
A legislação in comento, nos moldes do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, determina que a decisão judicial que nega ou autoriza o pedido de interceptação telefônica há de ser fundamentada, sob pena de nulidade. Trata-se de uma característica comum dos julgamentos emanados dos órgãos do Poder Judiciário, devido a previsão constitucional acima citada. Veja:
Artigo 93 da CF. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...).
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Artigo 5º da Lei 9.296/96. A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
A mera repetição dos termos legais da letra da lei e a motivação genérica / lacônica, desacompanhados da indicação de motivos concretos, não são consideradas fundamentação de decisão judicial que permite a captação telefônica. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça entende suficientemente motivada a ordem judicial que faz referência expressa aos fundamentos utilizados pela autoridade policial ou pelo Ministério Público:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. BUSCA E APREENSÃO. DECISÃO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. OCORRÊNCIA. SIMPLES DETERMINAÇÃO DE EXPEDIÇÃO DOS MANDADOS. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ILÍCITA. RECONHECIMENTO. 2. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. REFERÊNCIA EXPRESSA AOS MOTIVOS EXPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E AUTORIDADE POLICIAL. SUFICIÊNCIA. 3. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ULTRAPASSAGEM DO PRAZO LEGALMENTE PREVISTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. PROVA ILÍCITA. INOCORRÊNCIA. 4. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.
1. Ausente qualquer fundamentação na decisão que decretou a busca e a apreensão, determinando-se simplesmente a "expedição do mandado solicitado", é de reconhecer a ilicitude da prova produzida com a medida.
2. As decisões que decretaram a quebra do sigilo bancário e a interceptação telefônica, ao se remeterem expressamente aos fundamentos utilizados pelo Ministério Público e pela autoridade policial, restaram suficientemente motivadas.
3. Não demonstrado que a interceptação telefônica ultrapassou o prazo previsto em lei, não há que se falar em ilicitude da prova assim obtida.
4. Ordem concedida, em parte, apenas para declarar a ilicitude da prova produzida a partir da busca e da apreensão.
(HC 51586/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2007, DJe 05/05/2008).
A decisão judicial deverá conter: a) indicação da autoridade requerente; b) os concretos indícios de autoria ou de participação; c) materialidade da infração penal; d) infração punida com reclusão; e) a captação é necessária em virtude na inexistência de outros meios disponíveis para produzir a prova; f) descrição clara da situação fática objeto da investigação; g) indicação e, se possível, a qualificação do sujeito passivo; h) individualização da linha telefônica, nome do usuário, e-mail ou outro identificador; i) expressa vedação de interceptação de outros números não discriminados na decisão j) quais meios serão empregados; l) forma de execução da diligência; m) duração da medida; n) a intensidade da medida, ou seja, captação de todas as comunicações ou só das chamadas feitas ou só das recebidas; o) que a interceptação é proporcional ao caso concreto; p) que deve ser observado o segredo de justiça; q) nomes das autoridades policiais responsáveis pela investigação e que terão acesso às informações e; r) nomes dos funcionários do cartório ou secretaria responsáveis pela tramitação da medida e expedição dos respectivos ofícios.
Ademais, a Lei n. 9.296/96 indica o prazo máximo de 15 (quinze) dias para a conclusão da diligência. Tal limite é necessário por se tratar de uma medida que restringe um direito fundamental. O juiz, ao analisar o pedido de violação ao sigilo telefônico, deve fixar o tempo que reputar adequado para alcançar o objeto da medida cautelar, sempre respeitando o limite legal. O prazo se inicia do primeiro dia em que ocorrer a captação da comunicação.
O legislador permite uma única renovação da interceptação por igual período, desde que comprovada a indispensabilidade desse meio de prova. O pedido de dilação deve ser elaborado e deferido antes do limite máximo fixado na captação anterior, do contrário haverá interrupção (“solução de continuidade”). Este período desautorizado será nulo. Portanto, ao realizar a interpretação literal do texto normativo verifica-se o limite máximo de 30 dias para se concluir a diligência.
Porém, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram indicando que a prorrogação pode ocorrer quantas vezes forem necessárias, desde que fundamentada (permanência dos pressupostos legais) a necessidade de cada renovação:
EMENTAS: (...). 4. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Necessidade demonstrada nas sucessivas decisões. Fundamentação bastante. Situação fática excepcional, insuscetível de apuração plena por outros meios. Subsidiariedade caracterizada. Preliminares rejeitadas. Aplicação dos arts. 5º, XII, e 93, IX, da CF, e arts. 2º, 4º, § 2º, e 5º, da Lei nº 9.296/96. Voto vencido. É lícita a interceptação telefônica, determinada em decisão judicial fundamentada, quando necessária, como único meio de prova, à apuração de fato delituoso. 5. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Prazo legal de autorização. Prorrogações sucessivas. Admissibilidade. Fatos complexos e graves. Necessidade de investigação diferenciada e contínua. Motivações diversas. Ofensa ao artigo 5º, caput, da Lei nº 9.296/96. Não ocorrência. Preliminar rejeitada. Voto vencido. É lícita a prorrogação do prazo legal de autorização para interceptação telefônica, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigação diferenciada e contínua. 6. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Prazo legal de autorização. Prorrogações sucessivas pelo Ministro Relator, também durante o recesso forense. Admissibilidade. Competência subsistente do Relator. Preliminar repelida. Voto vencido. O Ministro Relator de inquérito policial, objeto de supervisão do Supremo Tribunal Federal, tem competência para determinar, durante as férias e recesso forenses, realização de diligências e provas que dependam de decisão judicial, inclusive interceptação de conversação telefônica. 7. (...). (Inq 2424, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/11/2008, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-02 PP-00341)
HABEAS CORPUS PREVENTIVO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E LAVAGEM DE DINHEIRO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DA PROVA POR AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE DO PERÍODO DE DURAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (1 ANO E 7 MESES) OU DO EXCESSIVO NÚMERO DE TERMINAIS OUVIDOS (50). INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA JUDICIALMENTE DE FORMA FUNDAMENTADA. PRORROGAÇÕES INDISPENSÁVEIS DIANTE DA EXTENSÃO, INTENSIDADE E COMPLEXIDADE DAS CONDUTAS DELITIVAS INVESTIGADAS E DO NÍVEL DE SOFISTICAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, COM RAMIFICAÇÕES NA AMÉRICA DO SUL, NA EUROPA E NOS ESTADOS UNIDOS. DESNECESSIDADE DA DEGRAVAÇÃO INTEGRAL DAS MÍDIAS E DE PERITOS ESPECIALIZADOS PARA TAL FIM. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PEQUENO PERÍODO (7 DIAS), EM QUE REALIZADA A ESCUTA SEM AMPARO DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, AINDA QUE POR ERRO DA OPERADORA DE TELEFONIA. PROVA ILÍCITA. INDISPENSABILIDADE DO DESENTRANHAMENTO DO ÁUDIO E DA DEGRAVAÇÃO CORRESPONDENTE DOS AUTOS.
APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL PELO TRIBUNAL A QUO, EM HABEAS CORPUS, SEM PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO, NO PONTO. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO-SÓ E APENAS PARA DETERMINAR O DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS E A DESCONSIDERAÇÃO PELO JUÍZO DO ÁUDIO E TRANSCRIÇÕES REFERENTES AO PERÍODO DE 05.01.2006 A 11.01.2006, POR AUSÊNCIA DE DECISÃO AUTORIZADORA DA MEDIDA. (...). (HC 152.092/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe 28/06/2010)
As últimas decisões do STJ têm demonstrado o início, portanto ainda minoritária, de uma mudança de entendimento a respeito das inúmeras renovações. Os argumentos utilizados são os seguintes: a) se a intenção da lei fosse permitir várias renovações, ela não teria utilizado a expressão “renovável por igual tempo”, no singular; b) normas que restringem direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente, para que se restrinja o mínimo possível o direito excepcionado; c) a Constituição Federal, durante o estado de defesa, só permite restrição ao sigilo das comunicações telefônicas por até 60 dias (artigo 136, §1º, alínea “c” e §2º). Assim, não é razoável que em situações de normalidade a interceptação ultrapasse esse prazo e; d) viola o princípio da razoabilidade uma interceptação telefônica que dura 2 anos:
Comunicações telefônicas. Sigilo. Relatividade. Inspirações ideológicas. Conflito. Lei ordinária. Interpretações. Razoabilidade. 1. É inviolável o sigilo das comunicações telefônicas; admite-se, porém, a interceptação "nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer". 2. Foi por meio da Lei nº 9.296, de 1996, que o legislador regulamentou o texto constitucional; é explícito o texto infraconstitucional – e bem explícito – em dois pontos: primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto à renovação – "renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova".
3. Inexistindo, na Lei nº 9.296/96, previsão de renovações sucessivas, não há como admiti-las. 4. Já que não absoluto o sigilo, a relatividade implica o conflito entre normas de diversas inspirações ideológicas; em caso que tal, o conflito (aparente) resolve-se, semelhantemente a outros, a favor da liberdade, da intimidade, da vida privada, etc. É que estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana (Maximiliano). 5. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo de lei (Lei nº 9.296/96, artigo 5º), que sejam, então, os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, artigo 136, § 2º), ou razoável prazo, desde que, é claro, na última hipótese, haja decisão exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explícita ou implícita violação do artigo 5º da Lei nº 9.296/96, evidente violação do princípio da razoabilidade. 6. Ordem concedida a fim de se reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito. (HC 76686/PR, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 09/09/2008, DJe 10/11/2008).
Comunicações telefônicas (interceptação). Investigação criminal/instrução processual penal (prova). Limitação temporal (prazo). Lei ordinária (interpretação). Princípio da razoabilidade (violação). 1. É inviolável o sigilo das comunicações telefônicas, admitindo-se, porém, a interceptação "nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer". 2. A Lei nº 9.296, de 1996, regulamentou o texto constitucional especialmente em dois pontos: primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto à renovação, admitindo-a por igual período, "uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova". 3. Inexistindo, na Lei nº 9.296/96, previsão de renovações sucessivas, não há como admiti-las. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse o prazo da Lei nº 9.296/96 (artigo 5º), que sejam, então, os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, artigo 136, § 2º) e que haja decisão exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explícita ou implícita violação do artigo 5º da Lei nº 9.296/96, evidente violação do princípio da razoabilidade. 4. Ordem concedida a fim de se reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito. (HC 142045/PR, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 28/06/2010).
Sobre o tema, merece destaque a lição de GOMES (2010, p. 492-493):
Retornamos, assim, à proporcionalidade. A renovação, pela lei, só pode ocorrer uma vez. Fora disso, somente quando houver justificação exaustiva do excesso e quando a medida for absolutamente indispensável, demonstrando-se, em cada renovação, essa indispensabilidade. Justificando-se exaustivamente o excesso do prazo a prova ganha validade, mas esse excesso não pode ofender a razoabilidade. Uma vez cessada essa necessidade, a medida se transforma em interceptação por prospecção – deixa tudo correr para se saber se o sujeito está praticando algum delito – (que deve ser sancionada com a declaração de ilicitude).
Nos termos do artigo 6°, caput, da Lei n. 9.296/96, deferido o pedido, independentemente de quem o tenha elaborado, será incumbência da autoridade policial conduzir / presidir / organizar o procedimento de interceptação telefônica. O Superior Tribunal de Justiça já admitiu que a interceptação fosse conduzida pela Polícia Rodoviária Federal, com base nas funções de auxiliar na repressão e investigação de crimes dispostas no artigo 1º, inciso X, do Decreto 1.655/95 (HC 46.630/RJ, STJ), por órgãos compostos por policiais militares e civis e por órgão que não integra a polícia (HC 131836/RJ, STJ). Ao magistrado incumbe, tão-somente, decretar a medida e fiscalizá-la.
Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.
§ 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.
§ 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.
§ 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do artigo 8°, ciente o Ministério Público.
Nos casos em que o próprio Ministério Público realiza a investigação, não há consenso doutrinário a respeito de quem deveria realizar o procedimento de interceptação. GOMES (2010, p. 493 - 494) e AVOLIO (2010, p. 246), respectivamente, demonstram tal divergência:
O Ministério Público, como se vê, não pode “conduzir” as operações de captação das comunicações. Essa é uma tarefa exclusiva da autoridade policial, que pode “requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público” (artigo 7º).
A lei em comento optou por atribuir exclusivamente à autoridade policial a condução das investigações, com a possibilidade de o Ministério Público acompanhá-las. Ora, se podem requerer a interceptação o Delegado de Polícia na fase do inquérito e o Promotor Público tanto no curso do inquérito como no do processo penal (artigo 3º, I e II), não vislumbramos a razão de não se ter confiado a condução da diligência ao solicitante, seja a autoridade policial, seja o Ministério Público, conforme a fase das investigações que lhes está afeta. Assim, poderia o Ministério Público, se fosse o requerente da interceptação, conduzi-la segundo o seu critério, guardando-se, assim, harmonia com o sistema processual penal vigente, em que o órgão de acusação não fica adstrito às conclusões do inquérito policial, podendo empreender investigações por sua conta. O inquérito policial não é, outrossim, pressuposto necessário da ação penal. Ou seja, dispondo de provas suficientes a embasar a denúncia, o representante do Ministério Público pode dispensar a investigação policial.
Faria sentido, também, sob o aspecto prático, que o Ministério Público pudesse conduzir intelectual e materialmente a interceptação, dado o risco de “vazamentos” das informações colhidas no curso do inquérito ou do processo...
O Ministério Público deverá ser cientificado dos atos a fim de acompanhar a realização da captação telefônica, pois a instituição age como fiscal da lei e detém a titularidade da ação penal pública. O efetivo acompanhamento do parquet é facultativo. Os Tribunais Superiores entendem que a ausência de intimação do Ministério Público para acompanhar as diligências conduz a uma nulidade relativa, ou seja, se não acarretar prejuízo ao réu será lícita:
CRIMINAL. HC. EXTORSÃO MEDIDANTE SEQÜESTRO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IRREGULARIDADES. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA PROVA. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS DO CONJUNTO PROBATÓRIO. BUSCA E APREENSÃO. MANDADO. EXISTÊNCIA. EXISTÊNCIA DE OUTROS DELITOS DE CARÁTER PERMANENTE. FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA. I. A interceptação telefônica para fins de investigação criminal pode se efetivar antes mesmo da instauração do inquérito policial, pois nada impede que as investigações precedam esse procedimento. “A providência pode ser determinada para a investigação criminal (até antes, portanto, de formalmente instaurado o inquérito) e para a instrução criminal, depois de instaurada a ação penal.” II. Não carece de fundamentação a decisão que, embora sucintamente, autorizou a interceptação telefônica em conformidade com o disposto no artigo 5º da Lei 9.296/96, na medida em que demonstrada a sua indispensabilidade como meio de prova com a indicação da forma de execução da diligência, não superior a quinze dias. III. Não se anula o procedimento por ausência de intimação do Ministério Público para acompanhar as diligências, ante a ausência de comprovação de prejuízo à parte. IV. Tendo sido respeitado o sigilo das diligências, o fato da interceptação não ter operado em autos apartados não induz à nulidade do procedimento se a impetração não logrou êxito em demonstrar a ocorrência de qualquer prejuízo ao paciente advindo dessa irregularidade. V. Tratando-se de nulidade no Processo Penal, é imprescindível, para o seu reconhecimento, que se faça a indicação do prejuízo causado ao réu, o qual não restou evidenciado no presente caso. VI. Se a sentença se fundou em outros elementos do conjunto probatório, independentes e lícitos, não se reconhece a apontada imprestabilidade da interceptação telefônica para embasar a condenação, em especial quando tal prova não se mostra ilícita. VII. A busca domiciliar não pode vir desamparada de mandado judicial, do qual só se prescinde quando a diligência for realizada pessoalmente pela autoridade judicial. VIII. Hipótese em que o mandado judicial foi expedido, tendo sido constatado que as investigações não se limitavam ao crime de extorsão mediante seqüestro, mas a outros delitos de caráter permanente – dentre os quais o de formação de quadrilha -, cujos produtos de crime foram apreendidos na mesma oportunidade, ocasião em que o paciente acabou sendo preso em flagrante. IX. Ordem denegada. (HC 43234/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2005, DJ 21/11/2005, p. 265)
EMENTA: HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRAZO DE VALIDADE. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO DE INVESTIGAÇÃO. FALTA DE TRANSCRIÇÃO DE CONVERSAS INTERCEPTADAS NOS RELATÓRIOS APRESENTADOS AO JUIZ. AUSÊNCIA DE CIÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ACERCA DOS PEDIDOS DE PRORROGAÇÃO. APURAÇÃO DE CRIME PUNIDO COM PENA DE DETENÇÃO. (...). 4. Na linha do artigo 6º, caput, da L. 9.296/96, a obrigação de cientificar o Ministério Público das diligências efetuadas é prioritariamente da polícia. O argumento da falta de ciência do MP é superado pelo fato de que a denúncia não sugere surpresa, novidade ou desconhecimento do procurador, mas sim envolvimento próximo com as investigações e conhecimento pleno das providências tomadas. 5. Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do artigo 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção. Habeas corpus indeferido.(HC 83515, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2004, DJ 04-03-2005 PP-00011 EMENT VOL-02182-03 PP-00401 RTJ VOL-00193-02 PP-00609)
Caso haja possibilidade técnica de gravar a conversa telefônica captada, deve-se, obrigatoriamente, fazê-la, com vistas à maior aferição da veracidade da prova, sua idoneidade técnica e autenticidade da voz, para oportuna valoração do juiz. A gravação atesta a existência da fonte de prova, ou seja, da comunicação via telefone. Em seguida deve será realizada a transcrição, pois esta fixa a prova em juízo (meio de prova).
A inviabilidade de realizar a gravação gera a prova a testemunhal, por meio da oitiva dos responsáveis por executar a interceptação telefônica (testemunho eletrônico).
Os Tribunais Superiores já decidiram que a degravação poderá ser parcial. Basta que sejam transcritos os trechos necessários ao oferecimento da denúncia ou queixa. No entanto, é direito da defesa ter acesso a todo conteúdo gravado, inclusive o que não foi transcrito, obtendo cópias irrestritas do CD / DVD que contém as gravações.
EMENTA: HABEAS CORPUS. MEDIDA CAUTELAR. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE LIMINAR PARA GARANTIR À DEFESA DO PACIENTE O ACESSO À TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS REALIZADAS NO INQUÉRITO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ARTIGO 5º, INC. LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA): INOCORRÊNCIA: LIMINAR INDEFERIDA. 1. É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois bastam que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal (artigo 5º, inc. LV, da Constituição da República). 2. Liminar indeferida. (HC 91207 MC, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 11/06/2007, DJe-106 DIVULG-20-09-2007 PUBLIC-21-09-2007 DJ 21-09-2007 PP-00020 EMENT VOL-02290-02 PP-00325)
“INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ARTIGO 6º, §§ 1º E 2º, DA LEI 9.296/96.
DESNECESSIDADE DE REDUÇÃO A TERMO DE TODO O CONTEÚDO DAS CONVERSAS INTERCEPTADAS, UMA VEZ QUE AS PARTES TIVERAM ACESSO À INTEGRALIDADE DAS GRAVAÇÕES. INOBSERVÂNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.” Ordem denegada. (HC 37227/SP, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2004, DJ 16/11/2004, p. 311)
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DEGRAVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS TERMOS DA LEI N.º 9.296/96. PERÍCIA PARA O RECONHECIMENTO DAS VOZES DOS ACUSADOS. PRECLUSÃO. INOBSERVÂNCIA DO RITO. PROCEDIMENTO ESTABELECIDO PELA LEI N.º 10.409/02. AUSÊNCIA DE DEFESA PRELIMINAR. NULIDADE ABSOLUTA. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. É válida a prova obtida por meio de interceptação de comunicação telefônica, quando a autoridade policial observa todos os requisitos exigidos pela Lei n.º 9.269/96, que, ressalte-se, não determina que degravação das conversas interceptadas seja feita por peritos oficias. (...). (HC 66967/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2006, DJ 11/12/2006, p. 402)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 50, INCISO I E PARÁGRAFO ÚNICO, INCISOS I E II, DA LEI Nº 6.766/79. ACESSO AO MATERIAL (CDS CONTENDO INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS) QUE ACOMPANHA A DENÚNCIA. ORDEM CONCEDIDA PELO E. TRIBUNAL DE ORIGEM. PREJUDICADO. Concedida a ordem pelo em. Desembargador do e. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, Relator da Ação Penal 2003.00.2.002202-9, determinando que a defesa técnica do paciente efetue a cópia irrestrita do material (CDs contendo interceptações telefônicas) que acompanha a denúncia, resta sem objeto o presente writ que continha idêntico pedido. Habeas corpus prejudicado. (HC 86255/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2007, DJ 17/12/2007, p. 258)
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, não há necessidade de submissão da prova a qualquer perícia, bem como de que a transcrição seja realizada por peritos oficiais. Neste sentido:
HABEAS CORPUS. CRIMES DE CONTRIBUIÇÃO PARA A DIFUSÃO E INCENTIVO AO TRÁFICO E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ESCUTA TELEFÔNICA. NÃO-REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. NULIDADE INEXISTENTE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. CONSIDERAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMO DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ADMISSIBILIDADE. TESE DE DERROGAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ARTIGO 14 DA LEI N.º 6.368/76 PELO ARTIGO 8.º DA LEI N.º 8.072/90. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENALIDADE E EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. 1. A Lei n.º 9.296/96, que trata da interceptação telefônica, nada dispõe acerca da necessidade de submissão da prova à qualquer perícia, sequer a fonográfica, razão pela qual não se vislumbra qualquer nulidade na espécie. (...). (HC 42733/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2007, DJ 08/10/2007, p. 322)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. LAUDO DE DEGRAVAÇÃO. PERITOS OFICIAIS. ARTIGO 159 DO CPP. IRREGULARIDADES NÃO DEMONSTRADAS. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. ARTIGO 563 DO CPP E SÚMULA 523/STF. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. Não há falar em fundamentação inidônea quando a condenação está embasada em farto conjunto probatório e não resulta de prova isolada. 2. "É válida a prova obtida por meio de interceptação de comunicação telefônica, quando a autoridade policial observa todos os requisitos exigidos pela Lei n.º 9.269/96, que, ressalte-se, não determina que degravação das conversas interceptadas seja feita por peritos oficiais" (HC 66.967/SC). (...). (HC 136096/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 07/06/2010).
Cumprida a diligência, o responsável pela execução da interceptação encaminhará o resultado ao juiz, acompanhada de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas, a duração da captação, o telefone interceptado, pessoas envolvidas, etc. O encaminhamento equivocado ao Ministério Público enseja mera irregularidade. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. NULIDADES. ENVIO DO RESULTADO DA DILIGÊNCIA AO MINISTÉRIO PÚBLICO ANTES DA REMESSA AO JUIZ. MERA IRREGULARIDADE. INCORREÇÃO SANADA. AUSÊNCIA DE AUTO CIRCUNSTANCIADO. ELEMENTO SECUNDÁRIO. EXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS À CONSTATAÇÃO DA LEGALIDADE DA PROVA. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS DO CONJUNTO PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. I. O fato das degravações, juntamente com as fitas obtidas através da interceptação telefônica, terem sido encaminhadas ao Ministério Público e não ao Juízo, configura mera irregularidade II. Evidenciado que o Órgão ministerial, ao reconhecer a incorreção no recebimento do resultado da interceptação, encaminhou o material ao Magistrado, requerendo o apensamento deste ao processo, resta sanada a incorreção do procedimento. (...). (HC 44169/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 13/09/2005, DJ 03/10/2005, p. 304).
Existe dissenso doutrinário quanto ao momento em que o auto apartado da interceptação telefônica, realizada durante a investigação criminal, deve ser encaminhado ao juiz competente. Parte da doutrina defende que imediatamente após o final da diligência. Outros entendem que se deve aguardar a conclusão do inquérito policial, para que o auto da interceptação telefônica seja apensado, nos moldes do artigo 8º, parágrafo único, da Lei n. 9.296/96. As lições de AVOLIO (2010, p. 248) e GOMES (2010, p. 496) demonstram tal embate, respectivamente:
Depreende-se da redação do dispositivo que não seria a cada passo, a cada operação, que se daria conhecimento ao juiz, mas no momento em que atingido o desiderato final da diligência, a autoridade policial deve fazê-lo imediatamente, ainda que não concluído o inquérito policial, e da mesma forma no processo penal.
Urge distinguir duas hipóteses: interceptação feita no curso de um inquérito (ou investigação criminal) e interceptação realizada no curso de um processo. Naquela, penso que a autoridade policial não tem a obrigação de desde logo encaminhar tudo ao juiz; assim procederá quando terminar o inquérito, apensando-se o auto apartado na fase do relatório (CPP, artigo 10); nesta última hipótese (interceptação feita durante a instrução processual), sim, concluída a diligência, tudo deve ser enviado ao juiz imediatamente.
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a ausência ou defeito do auto circunstanciado, formalidade essencial ao procedimento da captação telefônica, enseja a nulidade relativa:
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - AUTO CIRCUNSTANCIADO - NATUREZA DO ELEMENTO. O auto circunstanciado previsto no § 2º do artigo 6º da Lei nº 9.296/96 é formalidade essencial à valia da prova resultante de degravações de áudio e interceptação telefônica. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - DEFEITO DO AUTO CIRCUNSTANCIADO - NATUREZA DA NULIDADE. A nulidade surge relativa, devendo ser articulada no prazo do artigo 500 do Código de Processo Penal - inteligência dos artigos 571, inciso II, e 572 do mesmo Diploma. (HC 87859, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 12/06/2007, DJe-101 DIVULG 13-09-2007 PUBLIC 14-09-2007 DJ 14-09-2007 PP-00044 EMENT VOL-02289-02 PP-00391 RTJ VOL-00202-01 PP-00217 LEXSTF v. 29, n. 345, 2007, p. 454-458 RT v. 97, n. 867, 2008, p. 535-537).
O art. 7° da Lei 9.296/96 possibilita que, tanto na fase do requerimento quanto na da execução da interceptação, a autoridade policial requisite serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público, sob pena de crime de desobediência. A requisitada não pode eximir-se do cumprimento. De outro lado, deve prestá-los de maneira gratuita.
Artigo 7° Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.