Desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 19, em 4 de junho de 1998, surgiram interpretações as mais variadas sobre o regime jurídico aplicável ao pessoal da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional.
Um certa interpretação apontava no sentido de que tal alteração teria criado uma permissão expressa para que a Administração escolhesse o regime jurídico aplicável aos servidores.
Outra, de que tal alteração teria criado uma permissão implícita na mesma linha.
Outra, ainda, de que tal alteração não teria qualquer consequência para o regime jurídico, pois a Administração só poderia fazer algo que expresssamente a lei determinasse.
Outra, por fim, de que tal alteração, por inconstitucional, sequer deveria ser cogitada como incorporada ao ordenamento jurídico e, assim, o quadro permaneceria o mesmo.
Após quase dez anos de sua vigência, a EC 19/98 sofreu um duro golpe.
É que o Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu, em 2 agosto de 2007, no curso da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2135/2000-DF, suspender, liminarmente, a eficácia da redação conferida por mencionada emenda ao artigo 39, caput, da Constituição da República.
Surge, então, importante questão de direito intertemporal.
Afinal, o que mudou com a decisão da Suprema Corte?
De plano, cabe esclarecer que, embora me filie àqueles que entendiam ser inconstitucional a referida alteração, isso não me impediu, como ainda não me impede, de discutir, com base no princípio da eventualidade, as teses levantadas no início.
Como se sabe, as normas são, fundamentalmente, permissivas e preceptivas. Enquanto as primeiras, como diz o nome, permitem, facultam, algo, as segundas, obrigam.
No setor privado, considera-se que aquilo que não esteja vedado é autorizado. No setor público, considera-se que aquilo que não esteja autorizado é vedado.
Ocorre, no entanto, que a autorização e a vedação podem ser expressas ou implícitas. No setor público, aquilo que não esteja expressamente autorizado está vedado implicitamente. No setor privado, aquilo que não esteja expressamente vedado está autorizado implicitamente. É a aplicação do princípio da legalidade em suas respectivas variantes.
Esse discurso afasta, portanto, as duas primeiras interpretações.
Restar-nos-iam, assim, as duas últimas.
Como disse, estou dentre aqueles que entendem inconstitucional a alteração. No entanto, caso venha a prevalecer, no julgamento de mérito da ADI 2135/2000-DF, o entendimento oposto, ainda assim penso que não está livre a Administração para escolher o regime jurídico aplicável ao pessoal ativado na Administração Direta, Autárquica e Fundacional, assim como não está para o pessoal das empresas estatais.
Por força de princípios constitucionais, as empresas estatais devem ter o mesmo regime das demais pessoas jurídicas de direito privado, inclusive quanto ao seu pessoal. Por isso, forçosamente seu pessoal deve ser sumetido ao regime contratual, regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Também por força de princípios constitucionais, o pessoal da Administração Direta, Autárquica e Fundacional deve ser submetido a regime estatutário, regulado pelas leis de cada qual dos entes da Federação aos quais se vinculem.
A Administração, nesse âmbito, só pode fazer aquilo que a lei determina. O fato de inexistir (até a decisão da Suprema Corte) determinação expressa no texto da Constituição no sentido de adotar o regime estatutário, não significa que esteja livre a Administração, posto que, no setor público, as normas preceptivas podem ser implícitas.
A Administração sempre está obrigada a algo, ainda que implicitamente, porque não há a vontade individual dos privados, mas apenas aquela derivada da lei.
As considerações que fiz até agora são essenciais para que compreendamos o alcance da decisão proferida pelo Egrégio STF no curso da ADI 2135/2000-DF.
Por sua própria essência e por expressa disposição em seu corpo, a decisão proferida pela Suprema Corte tem efeito ex nunc e, de tal maneira, restaram preservadas as admissões anteriormente feitas sob regimes diversos, inclusive sob o regime contratual regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Com efeito, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, apenas decisão, sem qualquer modulação de efeitos, que definisse o mérito da ADI preambularmente mencionada, teria natureza ex tunc, o que não signifca que seja desprovida de força vinculante; força vinculante que é ínsita e, portanto, encontra-se implícita em toda e qualquer decisão proferida no exercício do controle concentrado de constitucionalidade.
Que a decisão da Suprema Corte há de ser respeitada é de tamanha obviedade que dispensa maiores digressões.
O problema é que não poucos encontram dificuldades para compreender quais são as condutas compatíveis com o respeito devido àquela decisão.
Qual deve ser o regime adotado na Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional enquanto não houver decisão de mérito?
A resposta está a depender de algumas premissas teóricas e práticas.
De plano, importante lembrar que há manifestações reiteradas e uniformes da Suprema Corte no sentido de que a transformação de empregos em cargos, ou de cargos em empregos, com a mera transposição dos respectivos ocupantes de um posto a outro, caracteriza burla ao princípio constitucional da exigência de concurso público para o provimento originário de cargos e empregos na Administração Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (artigo 37, inciso II, da CRFB/88; Súmula 685: Rp 1356/AL; ADI-MC 114/PR; ADI 231, 242, 245, 248, 266/RJ; ADI 824/MT; ADI 837/DF; ADI 1202/RO; ADI-MC 1476/PE; ADI 1677/DF).
Antes que se argumente com a transformação e a transposição operadas em razão do advento da Carta Suprema, insta considerar que assim ocorreu por determinação do Poder Constituinte Originário e que aquilo se deu precisa e especificamente apenas para atender às suas próprias determinações acerca da obrigatoriedade de instituição de regime jurídico único de natureza estatutária.
Tudo muito diferente de mecanismos semelhantes operados por manifestação do Constituinte Derivado ou do Legislador infraconstitucional.
Repiso aqui dois pontos de conhecimento elementar: a) não se encontra à livre disposição da vontade dos agentes políticos a decisão acerca do regime jurídico a adotar, bem como não lhes cabe, pura e simplesmente, criar ou alterar regime de maneira a abarcar os integrantes de regime totalmente diverso e anteriormente fixado de maneira válida; b) a legitimação dos atos estatais decorre de aspecto objetivo e, portanto, de nada serve eventual concordância dos afetados pela substancial alteração da natureza do regime em que se encontrem.
Na Administração Pública, para usar de expressões alemãs muito importantes, importa o sollen e não o wollen.
Objetivamente, portanto, a decisão tem eficácia para os atos praticados a partir do dia dois de agosto de 2007.
Mas não apenas objetivamente a conclusão vai nesse sentido.
Reforçam o mesmo entendimento também considerações de ordem subjetiva, isto é, do ângulo da situação jurídica subjetiva dos servidores eventualmente afetados.
Ainda que fosse admitida em nosso ordenamento jurídico a validade da transformação de um posto em outro de diverso regime e da transposição de seus ocupantes de um a outro posto de diverso regime, outros princípios teriam de ser observados.
De um lado, importante que se diga que a mudança do regime contratual para o regime estatutário, com a mera transposição dos ocupantes de empregos para os cargos criados, fere, dentre outros, os princípios da preservação do ato jurídico perfeito e da proteção do direito adquirido.
De outro lado, sob mesma ótica, ainda mais importante que se assente que a mudança do regime estatutário para o regime contratual, com a mera transposição dos ocupantes de cargos para os empregos criados, fere, dentre outros, o princípio da proteção da confiança.
Por todo o exposto, há mais de uma resposta válida ao questionamento sobre qual deve o regime jurídico aplicável ao pessoal da Administração Direta, Autárquica e Fundacional enquanto não houver decisão de mérito na ADI 2135/2000-DF, mas apenas essas respostas, combinadas entre si, possuem fundamento jurídico-constitucional.
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O regime estatutário deve ser aplicado para todo o pessoal da Administração Direta, Autárquica e Fundacional admitido após o dia dois de agosto de 2007.
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O pessoal da Administração Direta, Autárquica e Fundacional admitido antes do dia dois de agosto de 2007 deve permanecer nos seus respectivos regimes, estatutário ou contratual, sem qualquer alteração.
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Somente decisão final, transitada em julgado, resolvendo o mérito da ADI 2135/2000-DF, pode eventualmente permitir, por meio de modulação de efeitos, a manutenção dos regimes praticados anteriormente à suspensão da eficácia do artigo 39 da Carta Magna do Supremo Tribunal Federal e, também eventualmente, a passagem de todo o pessoal automaticamente de um regime a outro.