Para regular a execução penal, a doutrina internacional consagrou a expressão “Direito Penitenciário”. Mas, para o direito brasileiro tal designação não coaduna com a Lei 7.210/1984, a Lei de Execução Penal (LEP) [1] já que em seu primeiro artigo estabeleceu como objetivo “efetivar as disposições da sentença criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.
Portanto, a execução penal não trata apenas das questões relacionadas com o cárcere mas se preocupa com a reabilitação do condenado. Surgiu então a expressão “Direito da Execução Penal” que fora também acolhida pela Exposição de Motivos da Lei 7.210/1984.
O pressuposto fundamental da execução é a existência de sentença condenatória[2] ou absolutória imprópria (absolvição com imposição de medida de segurança[3]) transitados em julgado. Apesar de que estarem sujeitas a execução também as decisões homologatórias de transação penal exaradas nos Juizados Especiais Criminais.
Tema controvertido é a natureza jurídica da execução penal, havendo quem defenda que possua caráter puramente administrativo e, por outro lado, quem sustente sua natureza eminentemente jurisdicional[4].
A execução penal encerra atividade complexa que vai da seara administrativa até a esfera jurisdicional, sendo regulada por normas pertencentes a outros ramos jurídicos, especialmente o direito penal e o direito processual penal.
A Exposição de Motivos do projeto que gerou a Lei 7.210/1984 reconheceu explicitamente a autonomia desse ramo jurídico ao reconhecer que o direito regulador da execução penal não possui índole predominantemente administrativa, e tem caráter autônomo embora se submeta aos ditames do Direito Penal e Direito Processual Penal.
Dessa atividade leciona Ada Pellegrini Grinover que se desenvolve, entrosadamente nos planos jurisdicionais e administrativo, onde há a participação de dois poderes estaduais: o Judiciário e o Executivo, e por intermédio, respectivamente dos órgãos jurisdicionais e dos estabelecimentos penais. Mas, Renato Marcão adverte que é jurisdicional sua natureza apesar de ser intensa a atividade administrativa desenvolvida.
O processo de execução se desenvolve por impulso oficial, não havendo necessidade de provocação de juiz pelo Ministério Público ou por quem quer que seja. Transitada a sentença condenatória ou absolutória imprópria em julgado, caberá ao juiz da execução, recebendo os autos do processo ou cópia das principais peças que o compõem, determinar as providências cabíveis para cumprimento da pena ou da medida de segurança.
Com relação à multa, não sendo paga dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da sentença[5], poderá o juiz da condenação (por economia processual) ou o juiz da execução, ex officio, determinar a intimação do condenado para que o faça.
E, se ainda assim, não houver pagamento, prevalece o entendimento de que seja a Procuradoria Fiscal deduzir a competente ação de execução, visando à penhora e subsequente venda pública de bens do condenado.
Geralmente, o condenado não precisa ser citado do processo de execução penal, já que possui ciência da acusação e da sentença final. Ressalvada a hipótese da execução forçada da pena de multa, pois, nesses casos é necessária a citação do condenado tendo em vista que tal processo pode resultar em penhora e subsequente venda judicial dos seus bens.
O sujeito ativo da execução penal é o Estado, enfim é o monopólio estatal independentemente da natureza da ação penal que gerou a sentença, não podendo o particular nesta se intrometer com o objetivo de fazer cumprir o comando incorporado à decisão penal transitada em julgado.
Também não é possível que o particular venha insurgir-se contra os benefícios concedidos ao apenado durante o cumprimento da pena ou intervir em incidentes da execução.
Portanto, cabe ao Ministério Público intervir em todos os seus termos, postulando as providências necessárias para o escorreito cumprimento da pena imposta ou da medida de segurança.
Quanto o sujeito passivo, refere-se ao executado, ou seja, a pessoa a quem é imposta a pena privativa de liberdade, restritiva de direito ou multa ou ainda, aplicada a medida de segurança. Em se tratando de pena de privativa de liberdade, o executado pode ser tanto o preso definitivo como o provisório.
O objeto da execução penal é a efetivação do mandamento incorporado à sentença penal e a reinserção social do condenado ou do internado. Busca concretizar o jus puniendi do Estado realizando-se o título executivo constituído pela sentença. O objetivo da execução penal é proporcionar condições para integração social do condenado e, não se resume no plano teórico, mas nas decisões do Judiciário no momento de decidir sobre a concessão ou negativa de benefícios.
Existem princípios que regem todas as fases de aplicação e de execução das sanções penais (é o caso do princípio da intranscendência da pena, da legalidade, da inderrogabilidade, da proporcionalidade, da individualização[6] da pena e da humanidade[7]).
Sobre o juízo competente da execução penal sendo provisória há, portanto, duas posições: uma considerando que a competência para decidir sobre pedidos formulados pelo acusado preso provisoriamente é do juiz do processo do conhecimento. Outra posição aponta que isso compete ao juiz da Vara de Execuções Penais.
Sendo aberta a execução provisória, cabe ao juiz da condenação determinar a expedição da guia de recolhimento provisória e seu envio à Vara de Execução competente. É nesse juízo onde deverá correr a execução e onde devem ser feitos os pedidos a esta relacionados.
A prisão domiciliar caso seja permitida aos condenados definitivos do regime aberto quando presentes as situações descritas do art. 117 da Lei 7.210/1984 (condenado maior de setenta anos, condenado acometido de doença grave[i], condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental e condenada gestante). Ressalve-se que se o condenado for portador de doença grave cujo tratamento não possa ser ministrado no próprio estabelecimento prisional em que seja recolhido, ou que o tratamento médico seja ineficiente ou inadequado.
A prisão especial prevista no art. 295 do CPP não configura uma modalidade de prisão cautelar, e sim, forma de cumprimento da prisão cautelar.
Com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, deixa de existir o direito à prisão especial, devendo o condenado submeter-se ao regime normal de cumprimento da pena.
Existem hipóteses legais em que terão os presos direito à cela separada de outros presos mesmo após a condenação definitiva, a fim de evitar constrangimentos e intimidações físicas e morais durante a execução penal.
De acordo com o art. 65 da Lei 7.270/1984, a execução penal competirá ao juiz indicado na lei local da organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença. Se a execução penal é transferida para outra unidade da Federação onde se executará a pena, de acordo com a respectiva Lei de Organização Judiciária. E, nesse caso, estará ocorrendo modificação de competência.
Prevê o art. 3º da LEP que “ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”. Portanto, ressalvadas as restrições decorrentes da própria sentença penal e os efeitos previstos da condenação previstos normalmente na Constituição Federal brasileira e na legislação infraconstitucional, o condenado mantém incólume todos os direitos que lhe assistiam, antes do trânsito em julgado da decisão condenatória.
Aliás, tal regra bem se harmoniza com o ditame do art. 38 do Código Penal, dispondo que “o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral[8]”.
Os direitos assegurados aos presos[9] pela legislação infraconstitucional são à alimentação, vestuário e instalações higiênicas (art.12 da LEP), ao trabalho remunerado, à assistência material, à saúde, à jurídica, à educacional, social e religiosa (conforme enumera os incisos do art. 42 da LEP), à proteção contra o sensacionalismo, ao uso do nome, à audiência pessoal com o diretor do estabelecimento prisional e de atestado de pena a cumprir emitido anualmente[10].
Mas existem direitos que podem ser atingidos ou restritos como decorrência direta da condenação: a liberdade de ir, vir e ficar, principalmente no caso de condenação à prisão privativa de liberdade, o direito à naturalização, os direitos políticos, direito à propriedade dos bens adquiridos com o proveito do crime; ao exercício do cargo ou função ou emprego público, exercício de mandato eletivo, ao exercício do poder familiar, tutela e curatela e à direção de veículo automotor.
No caso de medida de segurança dispõe o art. 45 da LEP é garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoa do condenado, de seus familiares ou dependentes, a fim de melhor orientar e acompanhar o tratamento médico.
No art. 41, inciso XV da LEP é previsto como direito do preso a comunicação[11] com o mundo exterior mediante cartas manuscritas, possibilitando contudo, que isso seja restringido pela administração penitenciária pelo cometimento de falta grave. Tal restrição, no entanto, não importa em violação de correspondência, devendo ser respeitado o comando constitucional que prevê expressamente ser inviolável o sigilo de correspondência[12].
O condenado que teve sua condenação criminal transitada em julgado tem automaticamente a suspensão de seus direitos políticos que somente cessa com o cumprimento a pena ou da extinção da mesma, independentemente de reabilitação ou de prova de reparação de danos (Súmula 9 do TSE).
Adverte Alexandre Morais ser indiferente o tipo de infração penal cometida, seja da prática de crimes dolosos ou culposos, ou contravenção penal. A ratio dessa suspensão de direitos é reservar os cargos políticos eletivos para os cidadãos insuspeitos, preservando-se a dignidade da representação democrática[13].
Tal suspensão de direitos políticos perdurará pelo tempo em que persistir as sanções impostas ao condenado, não importando, se encontra em livramento condicional, sursis ou prisão domiciliar.
Quanto aos presos provisórios, em tese, mantêm seus direitos de votar e de ser votados. Mas na prática, torna-se inviável o referido exercício pela falta de instalação de sessões eleitorais no interior dos presídios.
As penas previstas no art. 47 do CP estão dissociadas dos propósitos regeneradores da pena. Não havendo a utilidade em se proibir o condenado de exercer uma profissão ou atividade lícita. Salvo quando essa profissão foi o que propiciou o exercício delituoso.
O condenado não tem o direito subjetivo de escolher o presídio onde pretendam cumprir a pena, sendo que o local do cumprimento da pena uma atribuição do juízo de conveniência da Administração Penitenciária, sob a direção do juízo da Vara de Execução Penal.
Não poderá o condenado sobre qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política. E tal entendimento coaduna com a Lei 7.716/1989 que definiu como crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Há também a proibição, por analogia, de tratamento diferenciado com relação aos homossexuais e às pessoas portadoras de necessidades especiais.
A penitenciária é o local apropriado para o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado (art. 87 da LEP) devendo o condenado ser alojado em cela individual que conterá sanitário, dormitório e lavatório, observando a salubridade adequada à existência humana.
Tratando-se de penitenciária de homens estabelece a lei que deverá ser construída em local afastado do centro urbano, embora que a distância não restrinja a visitação (art.90 da LEP).
Ao iniciar o cumprimento deverá ser submetido ao exame criminológico[14] para obtenção dos elementos necessários para a adequada individualização da execução.
No regime fechado são exercidos controle e vigilância rigorosos sobre o preso. Sendo obrigatório o trabalho, e se ocorrer recusa injustificada significará falta grave[15].
O trabalho interno do apenado em regime fechado será no período diurno, ficando este no isolamento durante o repouso noturno, o chamado período de silêncio. E, tal trabalho será em conformidade com as aptidões e ocupações anteriores, bem como a habilitação e condição pessoal do preso.
Aos maiores de sessenta anos poderá ainda solicitar ocupação adequada à sua faixa etária bem como os doentes e deficientes físicos. Excepcionalmente, admite-se no regime fechado o trabalho externo desde que em obras públicas realizadas por órgãos da Administração direta ou indireta, ou entidades privadas tomando-se naturalmente as precauções cabíveis para impedir a fuga ou a indisciplina.
Deverá ser observado o limite máximo de dez percento do total de empregados na obra. Tratando-se de trabalho em entidade privada a execução do trabalho dependerá de expresso consentimento do preso.
Note-se que a admissão de trabalho externo para o preso, além de requerer a autorização da direção do estabelecimento prisional, dependerá ainda, de aptidão, disciplina e cumprimento de no mínimo um sexto da pena.
Neste âmbito o STJ já pacificou-se entendimento que no caso de natureza hedionda do delito, por si só, não se configura elemento idôneo para o indeferimento à concessão do benefício do trabalho externo (vide STJ HC 65 356/AC, DJ 10/09/2007).
Em razão do trabalho, o preso faz jus à remição[16] de sua pena, em razão de um dia de pena para cada doze horas de frequência escolar divididas, no mínimo, em três dias; e de um dia de pena para cada três dias de trabalho (art.126 da LEP).
Poderão os presos em regime fechado obter permissão para sair do estabelecimento mediante escolta para os seguintes fatos: I- falecimento ou doença grave de cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão; II- necessidade de tratamento médico que não possa ser realizado na penitenciária. A permissão de saída ocorrerá por concessão do diretor do estabelecimento prisional com a duração necessária à finalidade da saída (art. 121 da LEP).
Os condenados do regime semiaberto[17] devem cumprir sua pena privativa de liberdade em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art.91 da LEP). Em alojamento de compartilhamento coletivo também observada a salubridade adequada à existência humana. Igualmente é obrigatório o exame criminológico, mas prevalece o entendimento que seja facultativo, podendo ser realizado pela Comissão Técnica de Classificação[18] para prover a adequada individualização da pena.
O condenado se sujeita a trabalho no período diurno, sendo admissível trabalho externo, bem como a frequência de cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.
Relativamente ao trabalho externo, a doutrina e jurisprudência discutem sobre a necessidade da observância do prazo mínimo de um sexto da pena cumprida para seu deferimento.
A Súmula 40 do STJ fixa que “para a obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo do cumprimento da pena em regime fechado”. Sugerindo referir-se ao preso presente no regime semiaberto por progressão sendo cabível a exigência do lapso mínimo.
Há quem sustente ser desnecessário o cumprimento do um sexto da pena[19] para a concessão do trabalho externo, desde que cumpridos os demais requisitos necessários de natureza subjetiva[20]. Obviamente faz jus o preso que trabalha ou estuda a respectiva remição da pena conforme estatui o art. 126 da LEP. Também podem usufruir de saída temporária nos mesmos casos dos arts. 120 e 121 da LEP.
O local adequado para o cumprimento da pena em regime aberto é a casa do albergado[21] que deve situar-se em centro urbano, em prédio separado dos demais, caracterizando-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga. O regime aberto funda-se basicamente na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado ex vi o art. 36, caput do Código Penal.
A prisão albergue é uma das espécies do regime aberto porém nada impede que lei federal ou mesmo lei local venha estabelecer outras espécies desde que cumpridos todos os requisitos próprios para o ingresso nesse regime.
O art. 117 da LEP estabelece claramente os casos em que se admite o recolhimento do preso em residência particular, principalmente do condenado à pena privativa de liberdade em regime aberto. São as hipóteses: condenado com mais de setenta anos; acometido de doença grave; com filho menor ou deficiente e condenado gestante. Trata-se de um rol taxativo, mas existem situações em que se admite o deferimento da prisão domiciliar.
A majoritária jurisprudência tem entendido que inexistindo vaga em estabelecimento penal compatível com regime semiaberto ou aberto, é legítima a adoção da prisão domiciliar, já que não se pode impor o cumprimento de pena pelo meio mais severo ou penoso que o já determinado em sentença condenatória.
Vige controvérsia se é cabível prisão domiciliar ao condenado por crime hediondo[22] ou equiparado.
O STF já deliberou que no sentido de que o fato de o paciente estar condenado por delito tipificado como hediondo não enseja, por si só, uma proibição objetiva e incondicional à concessão de prisão domiciliar, pois a dignidade da pessoa humana, especialmente a dos idosos, sempre será preponderante dada a sua condição de princípio fundamental da república (art. 1º, III da CF/1988).
Por outro lado, resta incontroverso que essa mesma dignidade se encontrará ameaçada nas hipóteses excepcionalíssimas em que o apenado idoso estiver acometido de doença grave que exija maiores cuidados especiais, os quais não possam ser fornecidos no local de custódia ou em estabelecimento hospitalar adequado.
Dispõe ainda o art. 146-B, IV da LEP que a pessoa beneficiada com prisão domiciliar poderá estar sujeita a fiscalização por meio de monitoração eletrônica[23]. Caso ocorra comprovada violação dos deveres pertinentes à monitoração eletrônica previstos no art. 146, c, I e II, do mesmo diploma (receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações, bem como abster-se de remover, violar, modificar ou danificar o dispositivo de monitoração ou de permitir que outrem o faça), a prisão domiciliar poderá ser revogada.
Não se pode confundir a prisão domiciliar prevista no art. 117 da LEP com a prisão domiciliar prevista no art. 318 do Código de Processo Penal. No primeiro caso, refere-se ao benefício previsto na Lei de Execução Penal (LEP) aos apenados ao regime aberto; já no segundo caso, a prisão domiciliar tem natureza cautelar, sendo prevista como forma de cumprimento da prisão preventiva, de sorte que o indiciado ou mesmo acusado recolhido a sua residência apenas poderá dela ausentar-se com autorização judicial (art. 317 do CPP).
Ademais o art. 318 do CPP prevê a prisão domiciliar para o condenado ou indiciado com mais de oitenta anos, indivíduo extremamente debilitado por doença grave, e quando imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou portador de deficiência.
Quando houver a condenação por mais de um crime (art. 111 da LEP) no mesmo processo ou em processos distintos a determinação do regime de cumprimento será realizada pelo resultado da soma ou unificação das penas, sendo observada a possibilidade de detração ou remição.
Quanto à progressão de regime prisional no Brasil se adota o sistema progressivo onde há um período inicial de isolamento absoluto e, após segue-se a fase em que o apenado trabalha durante o dia e na companhia de outros presos e no estágio final, é colocado em liberdade condicional.
O art. 33, segundo parágrafo do Código Penal ainda fixa que a progressão de regime deve ser “segundo o mérito do condenado”. E o art. 112 da LEP frisa ainda que a transferência para regime menos rigoroso deve ocorrer depois da pena privativa de liberdade ser executada de forma progressiva. Sendo vedada a progressão per saltum[24].
Sem embargo de ser possível o ajuste do sistema progressivo visando melhor adaptá-lo à moderna execução criminal. Para tanto, apesar de a lei fixar estabelecimentos prisionais distintos conforme o regime prisional no qual se encontra o preso estabelece o exame do mérito do apenado como condicionante do deferimento da progressão de regime, bem como ao lado do requisito objetivo que é o cumprimento de um sexto da pena.
Na hipótese de condenação superior a trinta anos, o percentual de um sexto é calculado sobre o total da pena imposta e, não sobre o limite legal de execução que é de trinta anos.
A pena unificada para atender ao limite de trinta anos por cumprimento determinado pelo art. 74 do CP, não é considerada para a convenção de outros benefícios, como o de livramento condicional ou regime, mais favorável para execução penal.
Esclarece o art. 128 da LEP alterado recentemente pela Lei 12.433/2011 que o tempo remido pelo trabalho ou estudo do preso deve ser considerado o tempo de pena efetivamente cumprido para todos os fins, inclusive de progressão de regime prisional.
Isso significa que os dias remidos devem ser somados ao total da pena já cumprida, para os fins de integrar o lapso temporal necessário à obtenção dos benefícios.
Quanto ao requisito subjetivo para obter a progressão de regime que consiste no mérito do apenado, revelado por meio de bom comportamento carcerário durante a execução da pena privativa de liberdade. Tal “bom comportamento” deverá ser aferido pelo juiz da execução penal por meio de atestado fornecido pelo diretor do estabelecimento prisional.
A jurisprudência dominante firmou-se no sentido de que não é verdade ao juiz aferir o mérito do reeducando por outros elementos como o exame criminológico ou psicossocial do condenado. Não é outro sentido o adotado pela súmula 439 do STJ bem como a Súmula Vinculante 26 do STF[25]·. Note-se ainda que o juiz poderá requerer parecer prévio da Comissão Técnica de Classificação para autorizar a progressão de regime.
Não se trata o regime disciplina diferenciado (RDD[26]) de uma quarta modalidade de regime de cumprimento de pena privativa de liberdade e, sim, de uma forma especial de cumprimento de pena no regime fechado que se caracteriza pela permanência do preso em cela individual com a limitação do direito de visita, e redução do direito de saída da cela.
O inciso X do art. 41 da LEP não se refere ao direito à visita íntima. Tal direito deve ser considerado pela administração do presídio. O preso casado tem sido beneficiado pois seu cônjuge cadastra-se e passa à esfera da autoridade. Mas, parece-nos que não é certo vetar tal direito quando não se tratar de cônjuge ou companheiro (seja do sexo oposto ou não). Infelizmente, ainda não está regulamentado em lei.
Há, contudo, pontos negativos indicados pela doutrina a respeito desse direito, tais como: a) o direito de visita íntima retira o controle integral do Estado em relação aos contatos entre presos e pessoas de fora do estabelecimento prisional; b) permite-se o ingresso de aparelhos celulares, visto que não se consegue fazer a revista pessoal adequada no visitante de maneira completa, até por ser questão de invasão de privacidade; c) pode-se incentivar a prostituição; d) se a prisão descaracteriza-se como castigo pois a possibilidade de relacionamento sexual periódico torna a vida prisional muito próxima da vida de réu solto; e) o estabelecimento prisional não é adequado e nem há instalações próprias para tal ato de intimidade podendo gerar promiscuidade; f) há presos que são obrigados a “vender” as suas mulheres e parceiros a outros para que prestem favores sexuais em virtude de dívidas ou outros aspectos.
Tal direito ainda depende de lei federal para regulamentar integralmente o tema e finalmente complementar o rol dos direitos do preso.
O rol constante do art. 50 da LEP é na douta opinião de Guilherme Nucci taxativo, portanto não é possível sua alteração por meio de resolução, portaria ou decreto efetivando outras espécies de faltas graves[27] sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.
Além do fato de que o registro de falta grave no prontuário do preso é inviabilizador de progressão de regime, reconhecimento de remição, indulto e outros benefícios.
Por essa razão, editou-se a Lei 11.466/2007 que acrescentou o inciso VII ao art. 50 da LEP para o fim de prever como falta grave, ter “em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”. Criando-se também a figura típica prevista no art. 319-A do Código Penal criminalizando-se a conduta do funcionário público que permita acesso do preso ao celular ou aparelho similar.
Não há ponto pacífico quanto à necessidade de defesa técnica ou autodefesa para a apuração de falta grave. E, existem duas correntes, a saber: a) é fundamental garantir em todo procedimento administrativo ao condenado para apurar a falta gravem a participação de defensor técnico; b) basta garantir ao condenado, a oportunidade de se manifestar diretamente, oferecendo sua versão sobre os fatos, bem como indicando provas e fontes.
Se o condenado requerer, caberá ainda ao juiz revisar o procedimento administrativo no sentido de proporcionar-lhe, se for o caso, a produção de provas ou determinar à direção do presídio que o faça. O que reforça a índole jurisdicional da execução penal, sendo possível o acompanhamento do juiz corregedor do presídio.
Portanto, a autodefesa para o procedimento de apuração de falta grave é suficiente; se necessário, em juízo, poderá atuar o advogado. Porém, atualmente tem prevalecido a primeira corrente principalmente no STF.
Preceitua o art. 197 da LEP que das decisões proferidas no processo, caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo. A única exceção é o agravo interposto contra decisão de liberação da pessoa sujeita a medida de segurança.
Enfim, todos clamam pela execução penal garantista que aponte reger-se pelos dispositivos da Constituição Federal vigente, pela Lei de Execução Penal e pelo Código de Processo Penal, garantindo ao condenado o respeito a todos os princípios e regras básicas que quando acusado se submeteu ao tempo do processo de conhecimento.
No fundo, a execução penal ratifica plenamente o Estado de Direito e o respeito a lei por todos, na certeza de preservar os valores mais importantes para a prosperidade de uma nação democrática.