Resumo: O presente tema é atual e relevante, pois a evolução das relações sociais não vem sendo acompanhada pela produção jurídica, deixando lacunas legais a serem esclarecidas pelo judiciário e pelos operadores do direito, através do provimento de decisões inovadoras. Tem por objetivo principal demonstrar qual o principal argumento para autorização da tripla filiação. Como objetivos específicos, buscou-se fazer um breve estudo sobre as mudanças ou acréscimos que esta nova possiblidade trouxe para alguns temas do direito civil, quais sejam: prestação de alimentos, regulamentação de guarda e sucessão. Para tanto, trará inicialmente breves conceitos sobre filiação e suas mais variadas espécies. Traz também conceitos dos institutos tratados e como os mesmos ocorrem no ordenamento jurídico, para posteriormente demonstrar quais as mudanças e quais os pontos favoráveis que vieram com a tripla filiação. Para a elaboração do artigo na fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, com base na lógica Indutiva. Ainda, nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.
Palavras-Chave: Multiparentalidade; Filiação; Alimentos; Guarda; Sucessão.
INTRODUÇÃO
O presente tema é atual e seu estudo de relevante importância, pois o progresso das relações interpessoais tem acontecido de modo tão rápido, inovador e dinâmico que vem sendo cada vez mais difícil ao Ordenamento Jurídico acompanhar com a mesma rapidez a criação de dispositivos suficientes à regulamentar tais mudanças.
Porém, os operadores do direito vêm tentando constantemente e na medida do possível atender a tais mudanças, usando-se da analogia e dos princípios jurídicos vigentes em nosso ordenamento jurídico. Foi assim, através deste esforço conjunto entre advogados, magistrados e tribunais que surgiu a possibilidade de uma criança ter em sua certidão de nascimento no registro civil o nome de três pais, sendo pelo menos um deles apenas afetivo.
Conhecida também como Multiparentalidade, em breves linhas a tripla filiação é uma forma justa de se reconhecer a paternidade e a maternidade de um filho que é amado por dois pais ou mães, sendo um biológico e outro afetivo, sem que para isso necessite a exclusão de um ou de outro.
Todavia a Tripla filiação ainda não se encontra regulada em dispositivos legais, por este motivo o objetivo geral deste trabalho é demonstrar qual o principal argumento para autorização da tripla filiação. Como objetivos específicos, buscou-se fazer um breve estudo sobre as mudanças ou acréscimos que esta nova possiblidade trouxe para alguns temas do direito civil, quais sejam: prestação de alimentos, regulamentação de guarda e sucessão.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação[1] foi utilizado o Método Indutivo[2], na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano[3], e, com base na lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente[4], da Categoria[5], do Conceito Operacional[6] e da Pesquisa Bibliográfica[7].
1 A FILIAÇÃO BIOLÓGICA, AFETIVA E A MULTIPARENTALIDADE.
Antes de se falar propriamente sobre a filiação é necessário conceituar a família, quesegundo FARIAS e ROSENVALD[8]:
com a Lex Fundamentallis de 1988 determinando uma nova navegação aos juristas, observando que a bússola norteadora das viagens jurídicas tem de ser a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a solidariedade social e a erradicação da pobreza (art. 3º), e a igualdade substancial (arts. 3º e 5º), o Direito das Famílias ganhou novos ares, possibilitando viagens em mares menos revoltos, agora em "céu de brigadeiro". A família do novo milênio, ancorada na segurança constitucional, é igualitária democrática e plural (não mais necessariamente casamentária), protegido todo e qualquer modelo de vivência afetiva e compreendida como estrutura socioafetiva, forjada em laços de solidariedade.
Outrossim, DIAS[9] conceitua a família como:
uma construção social organizada através de regras culturalmente elaboradas que conformam modelos de comportamento. Dispõe de estruturação psíquica na qual todos ocupam um lugar, possuem uma função - lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos -, sem entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. É essa estrutura familiar que interessa investigar e trazer para o direito. É a preservação do LAR no seu aspecto mais significativo: Lugar de Afeto e Respeito.
Assim além do aspecto social organizacional, os autores acima citados, articulam que a família contemporânea não mais se apega ao modelo patriarcal, e passou a ser não só democrática e plural como também possui como base a filiação afetiva.
Nesse sentido VENOSA[10], diz que:
A filiação é, destarte, um estado, o status familiae, tal como concebido pelo antigo direito. Todas as ações visam a seu reconhecimento, modificação ou negação são, portanto, ações de estado. O termo filiação exprime a relação entre o filho e seus pais, aqueles que o geraram ou o adotaram. A adoção sob novas vestes e para finalidades diversas, volta a ganhar a importância social que teve no Direito Romano.
ParaDINIZ[11] filiação é o vínculo existente entre os pais e filhos, podendo ainda ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial, ou seja, a filiação biológica hoje não detém a supremacia sobre a filiação afetiva, como bem salienta DELENSKI[12]:
Nada mais autêntico do que reconhecer como pai quem age como pai, que dá afeto, quem assegura proteção e garante a sobrevivência. Imperiosa encontrar novos referenciais, pois não mais se pode buscar na verdade jurídica ou na realidade biológica a identificação dos vínculos familiares. A paternidade não é só um ato físico, mas principalmente, um fato de opção, extrapolando os aspectos meramente biológicos, ou presumidamente biológicos, para adentrar com força e veemência na área afetiva.
A questão da afetividade e da posse do estado de filho passa a ser primordial no estabelecimento da filiação e de seus consequentes direitos e obrigações, como explica DIAS[13]:
A identificação dos vínculos de parentalidade não pode mais se buscar exclusivamente no campo genético, pois situações fáticas idênticas ensejam soluções substancialmente diferentes.
Assim o parentesco psicológico muitas vezes prevalece sobre a verdade biológica[14], o que fez surgirem março de 2011, a família Multiparental ou de tripla filiação, pela primeira vez em Rondônia, cidade de Ariquemes.
Conforme noticiado, um homem, cuja identidade não pode ser revelada, havia registrado uma menina como se fosse sua filha, mesmo sabendo que o pai era um ex-companheiro da mulher. Tempos depois, o pai biológico passou a se relacionar com a filha e entrou com ação para ter seu nome no registro. A promotora do caso propôs então o afeto, como base para solucionar a lide, assim os dois deveriam ser postos na certidão[15].
Em caso parecido, a advogada Vivian Guardian Medina buscava uma maneira de adotar o enteado sem afastar o nome da mãe, que morreu quando ele era bebê, o que segundo ela, tornou-se viável após o Supremo Tribunal Federal (STF) reconhecer a união entre pessoas do mesmo sexo[16]. Pois segundo Vivian[17], “se poderia haver dois pais e uma mãe em uma certidão, por que não duas mães e um pai?".
Ressalta-se que embora também não exista jurisprudência consolidada acerca da tripla filiação, em agosto de 2012 a 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo inovou ao julgar procedente a Apelação Cível 0006422-26.2011.8.26.0286, interposta em ação declaratória de maternidade socioafetiva, declarando a maternidade socioafetiva concomitantemente com a maternidade biológica.
O relator, desembargador Alcides Leopoldo e Silva Junior, em caso semelhante ao exemplificado acima, mencionou que não haveria qualquer tipo de reprovação social em se declarar legalmente a maternidade socioafetiva concomitantemente com a biológica. Embasando-se à época em decisão do STJ, que possibilitava a adoção por duas mães, o que atualmente encontra-se pacificado devido a enorme evolução jurídica e conceitual sobre as matérias que se relacionam com a homoafetividade[18].
Em outra decisão, proferida no dia 20 de fevereiro, pelo juiz Sergio Luiz Kreuz, da Vara da Infância e da Juventude de Cascavel (PR), membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam), possibilitou o registro de um menor em nome de dois pais e uma mãe, pois afirma o magistrado que:
Assim, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, da solidariedade familiar, no caso concreto específico, conduziram para esta conclusão, já que ambos os pais exerciam seu papel, cada um deles é importante na vida do adolescente. A decisão apenas reconhece o que já ocorre, de fato, na realidade cotidiana do adolescente[19].
Como pode ser percebido, atualmente o reconhecimento da tripla filiação e o respectivo registro apenas ocorre através do pedido judicial muito bem fundamentado, e onde considera-se principalmente o melhor interesse da pessoa.
Ressaltando-se porém, que a Multiparentalidade diverge da adoção unilateral, pois não substitui nenhum dos pais biológicos, mas acrescenta no registro de nascimento o pais ou mãe socioafetivo[20], e é por meio dele que se estabelece entre o filho e eles todos os efeitos decorrentes da filiação.
Assim, a partir da inclusão do pai socioafetivo no registro de nascimento, se estabelece a filiação do filho em relação a este em conjunto com os pais biológicos, bem como todos os seus efeitos.Pois anteriormente segundo MONTEIRO[21], se um homem, mesmo sabendo, registrasse em seu nome o filho de outro, e o criasse e educasse como se fosse seu, fixando também o laço afetivo entre o pai registral e o filho. Com a dissolução do casamento entre o pai registral e a mãe biológica, seja pela morte ou pelo divórcio, aquele registro tornar-se-ia falso, surgindo a questão da sua anulabilidade, o que a princípio, não poderá ocorrer no registro de tripla filiação.
E ainda, segundo a Lei de Registros Públicos, Lei 6.015/73, art. 54, deverá constar no registro os nomes e prenomes dos pais e dos avós maternos e paternos, o que não poderia ser diferente no registro de nascimento em relação ao pai ou mãe socioafetivo, assim constarão como avós todos os ascendentes destes, e poderá o filho usar o nome de todos os pais.
2Aspectos controvertidos da Tripla filiação
Como já referido anteriormente, a multiparentalidade é o reconhecimento de uma relação interpessoal já existente. Na lição de PÓVOAS[22]:
[...] não há como deixar de reconhecer que a multiparentalidade será, em breve, mais comum do que se imagina, na medida em que, em determinados casos, é a única forma de garantir interesses dos atores envolvidos nas questões envolvendo casos de filiação.
Todavia, a relação entre os cônjuges nem sempre perdura até o fim da vida, assim como a morte é sempre algo certo, nestes casos, a tripla filiação traz consigo alguns questionamentos? O menor deve receber alimentos de quem? Concorrerá em grau de igualdade com os filhos biológicos, apesar de ser apenas filho afetivo do de cujus? E o direito de visita deve ser igual para os três pais?
2.1 Direito de Visita
Em relação a última hipótese levantada, a resposta é sim, na tripla filiação ou Multiparentalidade existe também o direito de visita, termo, consagrado pelo uso, mas que não traz qualquer barreira ao que se procurou regulamentar. Apenas alerta Boschi[23] que, “muitas vezes quando alguém fala em direito quer, em verdade, dizer dever, e, quando menciona visita, refere-se a algo mais amplo, que é a convivência”. Portanto o que na verdade se habituou chamar de direito de visita, na realidade nada mais é do que o dever imposto aquelas pessoas que possuem a capacidade para o exercício do poder familiar conforme será demonstrado mais adiante.
Porém é necessário primeiro que seja traçado um conceito mais claro do que vem a ser o direito de vista, nas palavras de DINIZ é:
[...] o direito-dever que tem o pai ou mãe não só de encontrar e comunicar com os filhos menores nas condições determinadas judicialmente, desde que não tenha enquadrado numa das hipóteses de perda de pátrio poder e sempre que a guarda daqueles filhos for deferida ao outro cônjuge em razão de separação judicial, divórcio ou nulidade de casamento, mas também de velar pela sua manutenção e educação. Também têm esse direito ao avós, irmãos, padrasto e demais parentes, levando-se em conta a afeição[24].
Outro conceito mais sintetizado, porém não menos abrangente, do ponto de vista do presente trabalho, é o que melhor define o que vem a ser o direito de visita. Portanto, segundo SOTTOMAYOR[25] “o direito de visita consiste no direito de pessoas unidas entre si por laços familiares ou afetivos estabelecerem relações pessoais”, ou seja, a autora supra baseia-se não só na relação consanguínea, considerando também as relações originarias dos laços afetivos.
Complementando, DELINSKI[26] diz que “atualmente, encontra-se visível a valorização do elemento sócio-afetivo. A paternidade biológica já se torna insuficiente se concomitantemente não se encontrar a paternidade de afeto”. Portanto apesar da norma jurídica estabelecer o vinculo legal, o afeto é o real motivo que une e baseia as relações.
No Código Civil, o art. 1589, assegura o direito de visita do pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, determinando que possam visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. No caso da filiação biológica este poder-dever surge com o nascimento do filho, enquanto que na multiparentalidade, o marco inicial é com o registro em nome daqueles que afetivamente já eram considerados como se pais fossem.
Assim, no que tange as possíveis criticas em relação à tripla filiação, ressalta-se que feliz daquela pessoa que tenha em sua vida a figura de mais de um pai e uma mãe, ou que com a perda de um desses, teve substituído o afeto por uma padrasto ou madrasta, pois segundo BOSCHI[27] “as normas jurídicas estatuidoras do poder familiar preveem o dever de assistir, criar, educar, guardar, ter em sua companhia, fiscalizar, orientar corrigir e inúmeras outras funções, mas não a de amar incondicionalmente seus filhos”.
Em relação ao afeto, após o advento da Lei. 8.069/90, conhecido com Estatuto da Criança e do Adolescente, surge o princípio do melhor interesse do menor, que deve ser sempre considerado quando na relação jurídica estiver em discussão o destino deste. No art. 19 da referida Lei, consta que o menor tem o direito de ser educado e criado no seio de sua família, mesmo quando houver a fragmentação desta pela desunião de seus genitores, neste ponto compreende-se como genitores não só os biológicos mas também os pais afetivos.
Assim, independentemente se com quem ficará a guarda do menor, que adianta-se, poderá ser requerida por qualquer dos pais constantes na certidão, os demais possuem o direito-dever de visita ao menor.
Assim, mesmo na tripla filiação onde pelo menos um dos pais possuir a guarda e apenas a ligação afetiva, terá também este o direito-dever de educar, criar e fiscalizar o menor, tanto quanto os pais biológicos, e igualmente terá o menor o direito de receber amor e cuidado dos pais afetivos, dentre estes cuidados figura também o direito a alimentos, conforme será demonstrado.
2.2 O Direito recíproco de pedir Alimentos
Quando a prestação de alimentos inicia-se a discorrer trazendo a baila o art. 229 da Constituição da República Federativa do Brasil:
Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
Na mesma medida o art. 1.696 do Código Civil assegura que a prestação de alimentos é recíproca entre pai e filho, de modo que todos os pais poderão prestar alimentos ao filho, bem como este poderá prestar alimentos a todos os pais caso necessitarem. Considerando-se por óbvio, sempre em o binômio possibilidade e necessidade, em respeito ao parágrafo 1º do artigo 1.694 do Código Civil.
Os artigos legais citados deixam ainda mais claro o cunho tipicamente familiar do instituto em questão, que se funda exclusivamente, no vinculo conjugal, nas relações de união estável e no vinculo de parentesco, neste último incluído a jus sanguinis e aquele decorrente da adoção[28].
Conforme explanado anteriormente, na tripla filiação o menor poderá requerer alimentos de qualquer um dos pais, atendendo o princípio do melhor interesse do menor, presente no Estatuto da Criança e do Adolescente, restando claro que a possibilidade de uma tripla filiação tem muito mais o liame de contribuir para o desenvolvimento do menor do que prejudica-lo, até mesmo pelo fato de nos casos onde os magistrados decidiram por conceder a tripla filiação, sempre havia a relação de familiar de fato restando-se apenas a regulamentação de direito.
A única dúvida que resta sobre a possibilidade de prestação de alimentas encontra-se no fato de que como explica MONTEIRO, “também têm direito a alimentos os pais perante os filhos. Seria realmente coisa escandalosa, diz Laurent, ver um o filho negar alimentos ao pai, dando, por assim dizer, a morte a quem lhe deu a vida”.
De modo que, enquanto único fornecedor dos cuidados na velhice de seus pais poderá o filho se ver compelido a escolher um deles para melhor atender ou deverá o ele prestar alimentos e cuidados aos três, caso necessitem? Embora, instigante, a resposta para tal questionamento virá com o passar dos anos, pois como vem sendo tratado desde o início do presente trabalho, o instituto é novo e ainda carece de muitas respostas.
Todavia arrisca-se com base no estudo realizado e na analogia[29], considerar que, o filho deverá prestar igual parcela de alimentos aos pais, o que usualmente se estabelece em um limite de 1/3 (um terço) dos vencimentos líquidos, mas nada impede que de acordo com o binômio necessidade e possibilidade, ocorra fixação de valor acima ou abaixo desse critério[30].
Portanto, assim como um pai deve prestar alimentos à seus filhos, seja um ou dez, no caso da tripla filiação o filhos ou filhos de verão fornecer aos pais os alimentos caso necessitarem.
2.3 A tripla filiação e o direito sucessório
Derivada de lamortsaisitlevif - o morto transmite ao vivo – surgiu o droit de saisinepelo qual a posse e a propriedade de herança passam aos herdeiros desde a morte da pessoa natural[31]. De modo que com a morte do titular dos bens e direitos, ocorre também o fim da personalidade jurídica sendo este o exato momento da abertura da sucessão transmitindo-se desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários a herança, conforme dispõe o art. 1.784 do Código Civil.
Neste ponto é importante diferenciar sucessão legítima da sucessão testamentária, a primeira deriva da previsão legal e é atribuída apenas às pessoas já nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, portanto filhos, e ainda os ascendentes e o cônjuge, desta forma conforme o art. 1.845 do Código Civil serão estes os herdeiros legítimos.
Na segunda hipótese, a sucessão decorre de ato de última vontade do de cujus, onde as disposições estão jungidas as prescrições da lei, ou seja, na sucessão testamentaria quem escolhe seus herdeiros, denominados herdeiros testamentários, é o autor da herança[32], seguindo todas as disposições, reservas e imposições legais, tal como a reserva de cinquenta por cento do patrimônio aos herdeiros necessários, ou seja, o autor não poderá dispor de todos os seus bens caso existem herdeiros legítimos, por força do art. 1.789 do Código Civil.
No que tange o direito sucessório entre os herdeiros legítimos, o art. 1.829 do Código Civil, dispõe que a sucessão ocorre primeiramente entre os descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.
E, na ausência dos descendentes herdam ascendentes, em concorrência com o cônjuge, ou somente o cônjuge sobrevivente caso não existam ascendentes, e na falta de todos estes, os colaterais até o quarto grau.
Destarte, traçados em linhas gerais como ocorre a sucessão é fundamental demonstrar quem pode ser considerado filho, ou melhor descendente do de cujus.
Conforme explicado anteriormente a filiação atualmente é um dos principais institutos formadores da família e dos laços de afeto, podendo ser provada principalmente pela certidão de termo de nascimento registrada no Registro Civil[33], portanto sendo autorizado judicialmente que o nome do pai afetivo conste na certidão de nascimento do menor, neste momento também será ele considerado pai, e o menor seu herdeiro legítimo.
De tal maneira que assim como no caso de alimentos, levando-se em consideração o melhor interesse do menor, além do fato de este legalmente já ser considerado filho, explica KIRCH[34], todos os pais são herdeiros do filho, e o filho é herdeiro de todos os pais.
Igual relação se estabelece entre o menor e os ascendentes, bem como aos parentes colaterais até o quarto grau. Ressaltando-se, que apesar de figurarem dois pais e uma mãe ou duas mães e um pai as sucessões destes não se comunicam entre si, salvo àqueles que já são cônjuges ou companheiros, conforme ocorre na sucessão comumente.
Vislumbra-se além dos benefícios de poder herdar dos três pais, a tripla filiação para estes também possibilitaria ao pai afetivo deixar para o filho, o patrimônio acumulado durante sua vida, e onde este concorreria de forma privilegiada em relação a outros herdeiros.
Exemplificando, um homem que possui outros filhos mas que nunca lhe deram atenção, casa-se e toma como se seu fosse o filho da nova companheira, lhe prestando os cuidados e atenção como se pai fosse, não poderia privilegiar este se não através de um testamento, o qual pode ser contestado pelos outros filhos, impedindo que este que lhe propiciou a oportunidade de fato em agir como pai, receber parte ou até mesmo a maior parte dos bens deixados.