4 – A APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Inicialmente, cumpre ressaltar que a Administração Pública Direta, bem como suas autarquias, são consideradas pessoas jurídicas, conforme dispõe o art. 41 do Código Civil de 2002, e, assim, em uma análise inicial, seriam passíveis de proteção pelo Código de Defesa do Consumidor.
A dificuldade parece surgir quando se discute se a Administração Pública pode ser considerada parte vulnerável em uma relação negocial, nas suas vertentes técnica, jurídica ou econômica.
4.1 – Vulnerabilidade técnica
A vulnerabilidade técnica é conceituada por Cunha (2001, p.32) como sendo aquela em que “o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto às características do bem ou quanto à sua utilidade, o mesmo ocorrendo em matéria de serviços”.
Tassi (2010, p.36) aduz não ser a Administração Pública parte vulnerável tecnicamente, posto ser exigido da mesma, pela Lei nº 8666/93, quando da contratação de obras e serviços, a elaboração do Projeto Básico, instrumento em que devem constar de maneira detalhada as especificações técnicas do objeto pretendido pela Administração Pública.
Nessa linha, argumenta que:
“Quanto à hipossuficiência técnica, viu-se que esta é presumida para os destinatários fáticos e econômicos do bem ou serviço contratado, ou seja, para os consumidores não profissionais, o que é o caso da Administração Pública, de acordo com o que se concluiu linhas atrás. Entretanto, constitui-se em mera presunção. O Poder Público, ao elaborar seus editais de licitação, por exigência da Lei 8.666/90 – o Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos-, inclui no instrumento convocatório documento denominado ‘Projeto Básico’. O art. 6°, X, b, do mencionado Estatuto informa que o Projeto Básico será integrado por ‘soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas’ sobre o objeto da contratação. Ou seja, o instrumento convocatório do procedimento deverá conter as especificações técnicas do produto ou serviço a ser adquirido. Desta feita, não há como sustentar que a Administração não possui conhecimentos técnicos a respeito do produto ou serviço a ser contratado, porquanto no próprio documento de convocação, por expressa determinação legal, detalha os elementos técnicos daquilo que busca adquirir”. (grifos nossos).
Entretanto, parece-nos que o autor analisa a questão através de uma visão puramente teórica, sem considerar a prática administrativa. Viana (2012, p.03) bem esclarece o ponto, nos seguintes termos:
“Na teoria, quem define o objeto é o órgão requisitante em conjunto com a área de compras, preferencialmente por técnico com qualificação profissional pertinente às especificações do objeto, determina o art. 8º, III, ‘a’ do Decreto Federal nº 3.555/00 e art. 9º, I, do Decreto Federal nº 5.450/2005 e art. 14, da Instrução Normativa Federal nº 02/2008. Na prática, porém, quem define o objeto é o órgão requisitante que em conjunto com a área de compras, que normalmente não é atendida por técnico com qualificação profissional pertinente às especificações do objeto produz especificações inconsistentes, longas e confusas e que o mercado não compreende qual é o real produto que vai ser cotado. Isso provoca um efeito arco íris na produção do preço pelo mercado. Os preços fornecidos na pesquisa refletem as contradições da especificação e são díspares devendo ter um forte tratamento estatístico”.
Esse posicionamento é corroborado por Garcia (2006, p.56), que ensina que “não seria razoável criar-se a expectativa de que um órgão ou entidade pública, por mais bem aparelhado que seja, disponha de servidores e técnicos que conheçam profundamente todos os objetos a serem adquiridos”.
Cunha (2001, p.33) também segue essa linha de entendimento, exemplificando com “a situação de uma pequena autarquia ou de uma pequena prefeitura do interior, ao contratar produtos ou serviços de alta tecnologia, com uma grande empresa multinacional”.
Garcia (2006, p.55) enfoca ainda outro ponto para embasar sua tese de que a vulnerabilidade técnica não deve ser descartada nas hipóteses de contratos administrativos, estabelecendo que:
“Com efeito, o fato da Administração Pública ter a possibilidade de definir o objeto da licitação não ilide a circunstância fática de que os bens, serviços e obras adquiridos são aqueles que se encontram disponíveis no mercado e, portanto, sujeitos às caracterizações e descrições usualmente praticadas pelos fornecedores destes objetos. Em outras palavras, na requisição do objeto (momento inicial de qualquer contratação pública) não há espaço para descrições que se afastem das práticas do mercado, sob pena da licitação se tornar fracassada, já que não haveria fornecedor para aquele produto ou serviço. Assim, a verdade é que esta possibilidade do ente público requisitar o objeto não faz com que se adquiram bens e serviços diferentes do setor privado e nem torna o Estado um contratante privilegiado.
Portanto, parece-nos plenamente possível que a Administração Pública seja considerada parte vulnerável tecnicamente em uma relação contratual.
4.2 – Vulnerabilidade Jurídica
A vulnerabilidade jurídica, nas palavras de Cunha (2001, p.32), “é a falta de conhecimentos e meios jurídicos específicos, bem como a ausência de condições para ter acesso a eles”.
Assim, não haveria vulnerabilidade jurídica, tendo em conta que a Administração Pública conta, em geral, com corpo de funcionários ou servidores especializados na área jurídica.
Cunha (2001, p.34) entende, ainda, ser descabida a vulnerabilidade jurídica nos contratos administrativos, posto ser a superioridade jurídica da Administração Pública presumida nestes casos.
Schmitt, citado por Freitas (2010, p.36), também segue essa linha de entendimento, aduzindo que “enquanto o consumidor é um litigante eventual, os grandes fornecedores estão amparados por profissionais qualificados para solucionarem as suas demandas, que ocorrem rotineiramente. Sob essa ótica, os fornecedores já iniciariam uma demanda com uma bagagem técnica maior quando comparados aos consumidores”.
Também aqui, a exemplo do que mencionado no que se refere à vulnerabilidade técnica, nos parece que não há como estabelecermos uma presunção absoluta de que todo e qualquer órgão ou entidade da Administração Pública possui superioridade jurídica frente ao seu contratante.
De fato, não há como entendermos, por exemplo, que entidades públicas de pequeno porte, ou municípios pequenos, tenham sempre assessorias jurídicas para lhes dar suporte. Essa informação é corroborada por Bandeira (2011, p.01), que esclarece que “nos rincões mais distantes deste país continental e nos pequenos municípios a situação mais comum é a ausência de estruturação legal da Procuradoria Municipal”.
Ademais, parece-nos que a vulnerabilidade jurídica deve ser considerada em um âmbito mais restrito do que o mencionado por Cunha (2001, p.34). Este autor parte da premissa simplista de que o fato de possuir equipe de apoio na área jurídica inviabilizaria automaticamente o enquadramento da Administração Pública como vulnerável juridicamente.
Entretanto, entendemos que esta vulnerabilidade pode se apresentar também para a Administração Pública nas relações de consumo, desde que sua área de atuação não tenha relação com a área consumerista.
Em outras palavras, não sendo comum ao órgão ou entidade públicos litigar na área do direito do consumidor, poderiam se considerados vulneráveis juridicamente. Basta analisarmos a hipótese de uma prefeitura municipal, cujo órgão jurídico esteja acostumado a litigar nas áreas trabalhista e administrativa, ter que entrar com uma ação na área do consumidor.
Não seria razoável exigirmos de sua equipe jurídica conhecimentos profundos de direito consumerista, sendo que hodiernamente não trabalha com esta área. Assim, nestas hipóteses pode ser considerada parte vulnerável juridicamente.
4.3 – Vulnerabilidade econômica
Cunha (2001, p.32) relaciona a vulnerabilidade econômica “ao fato de que o fornecedor, por sua posição de monopólio, por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço, impõe sua superioridade a todos que com ele contratam”.
Tassi (2010, p.38), por sua vez, enfatizando o poderio econômico do Estado, alega não ser possível haver vulnerabilidade econômica da Administração Pública, tomando-se por base a receita tributária a que os entes públicos fazem jus.
Inicialmente cumpre esclarecer que, a despeito de encontrarmos entes públicos, em especial a União, que de fato auferem quantias vultosas provenientes das arrecadações tributárias, essa realidade não é experimentada pela imensa maioria dos municípios brasileiros, que na maioria das vezes arrecadam apenas o suficiente para o cumprimento de suas obrigações básicas. Isso quando a arrecadação chega a cobrir as despesas públicas.
Notícia veiculada no Jornal do Senado, na edição de 11 de outubro de 2012, corrobora com este entendimento, conforme se denota do seguinte trecho:
“Os novos prefeitos, eleitos ou reeleitos, vão ter de enfrentar no próximo mandato uma forte crise financeira. A situação ainda é pior para os prefeitos atuais, que não estão conseguindo fechar as contas. Em reunião da Confederação Nacional de Municípios (CNM), ontem, no Senado, Alvaro Dias (PSDB-PR), Cidinho Santos (PR-MT) e Ana Amélia (PP-RS) manifestaram apoio às prefeituras. Cerca de 900 prefeitos e assessores discutiram como cobrar do governo federal as verbas que não chegam aos municípios. De acordo com o presidente da CNM, Paulo Ziulkoski, as prefeituras enfrentam uma frustração de receita do Fundo de Participação dos Municípios (FPM) de R$ 6,9 bilhões, devido à queda da atividade econômica. Além disso, o governo federal promoveu nova desoneração do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), o que também reduziu as receitas. Já na despesa, só em restos a pagar devidos aos municípios pela União, o acúmulo é de R$ 18,2 bilhões. Ainda impactaram na despesa o piso nacional do magistério e o aumento do salário mínimo”.
Até mesmo Estados Membros, principalmente os integrantes das regiões mais pobres do Brasil, também se encontram endividados.
Assim, o argumento de que a tão só arrecadação de tributos seria suficiente para demonstrar o poderio econômico do Estado é deveras falacioso, principalmente quando levamos em conta a realidade brasileira, em que o equilíbrio financeiro dos entes públicos é quase um sonho.
Parece-nos, ademais, que aqueles que defendem não ser possível enquadrar-se a Administração Pública como parte vulnerável economicamente tenham confundido os conceitos de vulnerabilidade e de hipossuficiência, este último, de fato, inaplicável à Administração.
Moraes (1999, p.109) esclarece a diferença entre os institutos, definindo que “a vulnerabilidade é uma categoria jurídica de direito material, enquanto a hipossuficiência é de direito exclusivamente processual, tendo em vista a destinação específica da norma”.
Assim, nos ensinamentos de Bonatto e Moraes (2009, p.46), “a hipossuficiência corresponde a um conceito processual e particularizado, expressando a situação de dificuldade de litigar, seja no tocante à obtenção de meios suficientes para tanto, seja no âmbito da consecução das provas necessárias para a demonstração de eventuais direitos”.
Nessa linha, a vulnerabilidade econômica seria presumida para todo e qualquer consumidor.
Assim se manifesta Arruda Alvim (1995, p.45), in verbis:
“A vulnerabilidade do consumidor é incindível do contexto das relações de consumo e independe de seu grau cultural e econômico, não admitindo prova em contrário, por não se tratar de mera presunção legal. É, a vulnerabilidade, qualidade intrínseca, ingênita, peculiar, imanente e indissociável de todos que se colocam na posição de consumidor, em face do conceito legal, pouco importando sua condição social, cultural ou econômica, quer se trate de consumidor pessoa jurídica ou consumidor pessoa física”. (grifos nossos).
A vulnerabilidade, assim, seria condição intrínseca à posição de consumidor.
5 – AS CLÁUSULAS EXORBITANTES
As cláusulas exorbitantes, traço característico dos contratos administrativos, vem explicitada por Furtado (2010, p.368) nos seguintes termos:
“O contrato somente vincula as partes se elas concordarem com a sua celebração. Se não houver a concordância do particular, o contrato administrativo não o obriga. Porém, uma vez firmado o acordo, em nome da supremacia do interesse público são conferidas à Administração Pública prerrogativas que lhe colocam em patamar diferenciado, de superioridade em face do particular que com ela contrata”.
Em outros termos, são cláusulas contratuais previstas legalmente que garantem, em benefício do interesse público, posição de superioridade da Administração Pública em face do contratado.
Justen Filho (2010, p.828), tomando por base a existência dessas cláusulas, entende ser inaplicável o CDC aos contratos administrativos, tendo em conta que neste tipo de contrato é a Administração quem define a prestação a ser executada pelo particular, assim como as condições contratuais que regerão a relação jurídica.
Assim, a característica consumerista de que os fornecedores de produtos e serviços são a parte ativa na celebração de contratos de adesão seria invertida, passando a Administração a figurar como parte ativa do contrato.
O preclaro jurista paranaense assim se manifestou quanto à matéria:
“Alguém poderia defender a aplicação subsidiária do regime da Lei n.º 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), no tocante à responsabilidade por vício do produto ou de serviços. Isso é inviável, porquanto a administração é quem define a prestação a ser executada pelo particular, assim como as condições contratuais que disciplinarão a relação jurídica. Ainda que se pudesse caracterizar a administração como ‘consumidor’, não haveria espaço para incidência das regras do CDC, estando toda a matéria subordinada às regras da Lei de Licitações, do ato convocatório e do contrato”.
Reforçando essa tese, Garcia (2006, p.50) esclarece que:
“Para uma parcela respeitável da doutrina, o Estado não poderia ser enquadrado no conceito de consumidor por duas razões: a primeira é que, para que possa ser considerado consumidor, deve existir uma vulnerabilidade entre consumidor e fornecedor, ou seja, um desequilíbrio na relação de consumo, consoante prevê o art. 4º, I, do CDC. Esta vulnerabilidade não ocorreria quando o Estado contrata, eis que se encontra sujeito a um regime jurídico próprio que o coloca em situação de supremacia em face do contratado; a segunda razão é que, por força deste regime jurídico peculiar, é o Estado quem define a prestação a ser executada pelo particular assim como as condições contratuais que disciplinarão a relação jurídica, ou seja, o Estado tem o poder de requisitar e descrever o objeto contratual”.
Discorrendo acerca do tema, Cunha (2001, p.31) ensina que “nos contratos administrativos, o órgão ou entidade estatal contratante coloca-se, na relação, com inegável superioridade jurídica, sempre como forma de proteger o interesse público”.
Entretanto, este entendimento não nos parece razoável.
Szklarovsky (1999, p.01) refuta esta tese de maneira bastante clara, como se denota do seguinte trecho:
“Não se alegue que a Administração, gozando das benesses da lei especial, a que se submetem os contratos administrativos, não necessita do agasalho do Código. Realmente, o artigo 76 da Lei 8666/93 dispõe que a Administração rejeitará, no todo ou em parte, a obra, o fornecimento ou o serviço executado, contrariamente aos termos do contrato, ensejando assim a rescisão, com as conseqüências contratuais, legais e regulamentares. Não obstante, basta cotejarem-se os dois diplomas legislativos, para se concluir que nem todas as situações previstas no Código estão relacionadas na Lei de Licitações e Contratos e vice-versa. Há hipóteses, consagradas no artigo 74 deste diploma, que prevêem o recebimento definitivo, com a faculdade de dispensa do recebimento provisório. Este destina-se a permitir que a Administração faça o acompanhamento e a fiscalização, em se tratando de serviços e obras, e, na hipótese de compras ou locação de equipamentos, possa realizar posteriormente a verificação da conformidade do material com a especificação. Contudo, a lei autoriza a dispensa desse recebimento provisório, nos casos de gêneros perecíveis, alimentação preparada e serviços profissionais. Quando se tratar de compras ou abastecimento de navios, embarcações ou unidades aéreas ou tropas, dada a urgência e necessidade premente, poder-se-á dispensar a licitação, se dentro dos limites do artigo 23, I, a . Vale dizer: se a Administração não é obrigada a fazer o recebimento provisório, em determinadas circunstâncias, ou é obrigada a adquirir bens movida pela premência e necessidade, dispensando até a licitação, não se pode imaginar que o legislador fosse tão desavisado, a ponto de excluir a Administração da proteção do CPDC, deixando-a ao desamparo total. E, inequivocamente, não o fez. Tome-se, por exemplo, a prestação dos serviços de telefonia, fornecimento de gás, água e luz. Apregoar-se que a entidade privada ou pública, por ser parte da Administração, está afastada do manto protetor da Lei 8078/90 é simplesmente absurdo e não se compatibiliza com o artigo 2° do Código. Servindo-se a Administração, como qualquer particular, dos serviços prestados por concessionárias do serviço público, não tem cabimento sua exclusão da proteção legal, o que feriria, brutalmente, a Constituição, que agasalha todo consumidor, sem exclusão de quem quer que seja. Aliás, o artigo 54 expressamente indica, com precisão matemática, que os contratos administrativos se regem pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público e de direito privado e, ainda, pela teoria geral dos contratos, numa harmônica constelação. É também a manifestação de Marcos Juruena Villela Souto. Devem, portanto, comungar-se as normas da lei especial de contratos com o CPDC”.
Oliveira (2011, p.22) defende esse mesmo posicionamento, auferindo que, ainda que a Lei Federal nº 8666/93 forneça um suporte protetivo maior ao Estado, há situações em que a Administração Pública pode ficar descoberta de qualquer proteção, momento no qual as normas do CDC agirão de maneira supletiva.
Também para Pimentel (2001, p.276) não há que se utilizar da existência de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos para que se exclua a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, nos seguintes termos:
“(...) os contratos administrativos não estão inteiramente regrados pela Lei nº 8.666/93, pois não trata a respeito de vício ou defeito nos produtos e serviços adquiridos ou utilizados, acrescentando, ainda, que o jus imperii da Administração não se confunde com a superioridade técnica do fornecedor, lembrando que a proteção do consumidor decorre do reconhecimento da profunda desigualdade existente da relação jurídica de consumo, diante da hipossuficiência, vulnerabilidade e fragilidade do consumidor, em virtude de sua inexperiência e inaptidão técnica, de sua impossibilidade de dispor sobre o conteúdo do contrato e de sua subordinação ao poder de controle do fornecedor”.
Importante frisar que, a despeito de entender inviável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos administrativos, Justen Filho (2010, p.829), em atualização de sua obra, parece ter mitigado seu posicionamento, permitindo a aplicação, conforme se verifica do seguinte trecho:
“Quando muito, poderia cogitar-se da situação quando a Administração Pública adquirisse produto no mercado, em situação equivalente à de um consumidor”.
Parece-nos que, com esse novo entendimento, o ilustre doutrinador em muito se aproxima do entendimento por nós aqui esposado.