A CF/1988 prescreve expressamente que ninguém pode ser condenado por suspeita, sendo garantido a todos os cidadãos o devido processo legal e meios lícitos de prova. É o que consta expressamente do art. 5º:
"LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;"
Nossa CF/1988, art. 5º, também garante aos réus três outras coisas consideradas indispensáveis pela civilização ocidental desde o século XVIII:
"XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;"
Tudo isto foi para o ralo da cultura jurídica brasileira quando Luiz Fux proferiu seu famoso voto condenando José Dirceu (réu do Mensalão petista) "porque ele não provou que era inocente". As palavras de Luiz Fux ecoaram pela eternidade na infâmia. Mas o princípio da culpa presumida não é novo no Direito Brasileiro. De fato ele já existiu nos anos 1930. Com efeito, a reação policial à revolta de 1935 foi instantânea e brutal.
“Como nas limpezas de 1925 e nas denúncias apresentadas perante o Tribunal de Segurança Nacional, as prisões eram determinadas por uma simples classificação de delito. Não é a realização do crime, mas a sua expectativa provável fundada na periculosidade construída sobre os delitos perpetrados anteriormente.” (Paulo Sérgio Pinheiro, Estratégias da Ilusão, Companhia das Letras, 2ª edição, 1992).
Mais adiante o referido autor detalha melhor o expediente policial em tudo semelhante ao que parece ter justificado o famigerado voto proferido por Luiz Fux:
“É o currículo do antigo criminoso ou o potencial criminoso de um suspeito que determina a prisão. É o antigo sonho de uma lei penal que prevê e impede que o cidadão pratique o crime.” (Paulo Sérgio Pinheiro, Estratégias da Ilusão, Companhia das Letras, 2ª edição, 1992).
Há uma evidente semelhança entre esta antiga tradição brasileira enterrada pela CF/1946 e CF/1988 (infelizmente renovada por Luiz Fux) e o princípio da culpa presumida até a prova de inocência feita pelo réu utilizado pelos soviéticos durantes os Processos de Moscou dos anos 1936/1938. Andrey Januarevich Vyshinsky ficaria bastante satisfeito ao ver e ouvir Luiz Fux proferir o voto que confirmou tudo aquilo que os juristas brasileiros tem rejeitado desde os expurgos realizados a mando de Stalin.
Hoje li no website do TJSP a seguinte notícia:
"No plantão judiciário de hoje (6), o Tribunal de Justiça de São Paulo negou habeas corpus formulado pela defesa de Natália Mingone Ponte, mãe do menino Joaquim, encontrado morto em novembro do ano passado no Rio Pardo. A prisão preventiva de Natália foi decretada na última sexta-feira (3), assim como a do padrasto do garoto, Guilherme Longo.
O desembargador Luis Soares de Mello, que analisou o pedido, entendeu que a liminar “não pode ser outorgada neste momento de cognição sumária, em tempo de Plantão Judiciário". E destacou: "O recesso forense se encerra no dia de hoje, certamente a prudência recomenda, para que não haja qualquer precipitação de julgamento, que a situação seja avaliada diretamente pelo próprio relator do caso".
Soares de Mello também afirmou que o procedimento e a prisão avaliados no habeas corpus estão “absolutamente” dentro dos padrões mínimos de juridicidade, não caracterizando, até o momento, constrangimento ilegal."
http://www.tjsp.jus.br/Institucional/CanaisComunicacao/Noticias/Noticia.aspx?Id=21304
Esta é uma história que, a exemplo do Mensalão petista, também atraiu muito a atenção da mídia. Impossível não notar que neste caso os jornalistas tem sido tão generosos com a mãe suspeita quanto foram com José Dirceu (considerado presumivelmente culpado desde que o escândalo explodiu durante o governo Lula). Como no caso do petista, há um evidente clamor publicado contra a mãe da criança morta como se a suspeição fosse por si só indício de culpa que justificasse sua prisão. Tudo se passa como se ela já não tivesse sido punida com a maior pena que se pode impor à uma mulher (a trágica morte do filho).
Não estou aqui defendendo o infanticídio. O assassinato de uma criança deve ser objeto de investigação e de punição, mas o clamor publicado não pode nos levar a acreditar que a suspensão das garantias constitucionais atribuídas aos réus é algo bom e desejável. A única coisa que separa a civilização da barbárie é a existência de regras jurídicas que protejam os cidadãos do linchamento público e publicado. Ao decidir sobre a liberdade ou não de um réu o Juiz deve ater-se ao rigor da Lei, pois fora dela só há uma coisa: injustiça.
O TJSP, porém, preferiu manter a mãe suspeita presa. Esta decisão terá que ser cumprida até ser revogada pela instância superior. E é justamente aí que mora o problema. O STF funciona como última instância em matéria constitucional. E foi justamente lá e durante o julgamento de um processo criminal, que Luiz Fux endossou a teoria da culpa presumida de Andrey Januarevich Vyshinsky que a bem da verdade já era uma nefasta tradição brasileira desde os anos 1925 de acordo com Paulo Sérgio Pinheiro. Um novo ambiente jurídico foi criado no país e ele não é regido pela nossa boa CF/1988, cujos dispositivos transcrevi no início.