5 CONCLUSÕES
Na tentativa de se aliviar a atividade julgadora nos Tribunais Superiores, a jurisprudência recente tem demonstrado a tomada de caminho perigoso, por meio da opção restritiva de interpretação constitucional das garantias fundamentais.
A indicar tal posicionamento, foram apresentados julgados do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e de outras cortes brasileiras, considerando método tópico-problemático da questão trabalhada: a cumplicidade do Judiciário na irresponsabilidade estatal.
Nesse processo aberto de argumentação, travado atualmente entre o Judiciário e os operadores do Direito, o maior prejudicado ainda é o cidadão alvo da Justiça Criminal e da Justiça Infanto-juvenil, o qual resta sem qualquer proteção do Estado quanto aos abusos cotidianos, apesar das previsões normativas existentes, como ocorre com o Habeas Corpus.
REFERÊNCIAS
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BALIARDO, Rafael. STF sinaliza mudança de jurisprudência sobre HC. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-mai-21/marco-aurelio-admite-hc-substitutivo-quando-houver-ameaca-direta-liberdade. Acesso em 24/07/2013
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 16 jul. 1990. p. 13563.
BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689/1941 (DECRETO-LEI) 03/10/1941. Código de Processo Penal. DOFC DE 13/10/1941, p. 19699.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848/1940 (DECRETO-LEI) 07/12/1940. Código Penal. D.O. DE 31/12/1940, p. 2391.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Lisboa: Almedina, 1.999
LOPES JUNIOR, Aury; GESU, Cristina di. Habeas Corpus: Considerações para uso Tópico. In Leituras Complementares de Processo Penal. Obra Coletiva coordenada por Rômulo Moreira. Salvador: JusPodium. 2008.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – V. 1 – Parte Geral. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
Notas
[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 1017.
[2] ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 202
[3] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.755
[4] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Lisboa: Almedina, 1.999, p. 1335.
[5] São exemplos previstos na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1.948: princípio da igualdade, princípio da dignidade da pessoa de todo ser humano, princípio da legalidade, e os próprios direitos à vida, à segurança pessoal e à liberdade. (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – V. 1 – Parte Geral. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 122.)
[6] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Lisboa: Almedina, 1.999, p. 1336.
[7] “Os direitos fundamentais cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).” – destaques no original - (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Lisboa: Almedina, 1.999, p. 383).
[8] A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador.
Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada – praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição –, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial.
O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, tem-se a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição.
Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” (...) (HC nº 109.956/PR – S.T.F. – 1ª Turma – Dje de 11/09/2012 – Min. Relator Marco Aurélio) – g.n.
[9] LOPES JUNIOR, Aury; GESU, Cristina di. Habeas Corpus: considerações para uso tópico. In Leituras complementares de processo penal. Obra Coletiva coordenada por Rômulo Moreira. Salvador: JusPodium. 2008.
[10] “A imposição de clareza na concretização legal do direito de acesso aos tribunais não significa a necessidade da adopção da forma processual mais simples nem desvincula o particular do seu dever de informação quanto à possibilidades de acesso à via jurisdicional. Pressupõe, porém, que a determinação legal da via judiciária adequada não se traduza, na prática, num jogo formal sistematicamente reconduzível à existência de formalidades e pressupostos processuais cuja ‘desatenção’ pelos particulares implica a “perda automática das causas’.” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Lisboa: Almedina, 1.999, p. 465)
[11] “Tivemos uma virada na jurisprudência capitaneada por mim, porque estavam barateando muito o HC, que servia para mil coisas, como um Bombril. Houve então realmente uma ponderação da comunidade acadêmico-jurídica, que o Recurso Ordinário custa muito a ficar aparelhado para o julgamento pelo colegiado”, explicou o ministro Marco Aurélio à revista Consultor Jurídico, no intervalo da sessão desta terça. “Eu, então, resolvi pinçar a essência da garantia constitucional, no que voltada a preservar a liberdade de ir e vir. E puxei o voto [no HC desta terça] já admitindo o Habeas Corpus quando a liberdade de ir e vir estiver alcançada ou pela expedição do mandado de prisão ou pelo cumprimento do mandado de prisão”. (In, STF sinaliza mudança de jurisprudência sobre HC. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-mai-21/marco-aurelio-admite-hc-substitutivo-quando-houver-ameaca-direta-liberdade. Acesso em 24/07/2013) - g.n.
[12] Informativo nº 707/STF. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28110328%2EPROC%2E%29&base=baseInformativo&url=http://tinyurl.com/nbunshs. Acesso em 24/07/2013.
[13] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Lisboa: Almedina, 1.999, p. 259.
[14] 492/STJ: O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.
342/STJ: No procedimento para aplicação de medida sócio-educativa, é nula adesistência de outras provas em face da confissão do adolescente.
338/STJ: A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.
265/STJ: É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se aregressão da medida sócio-educativa.
[15] Mesmo a internação prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente em sua extensão máxima de três anos, necessita ser reavaliada não mais do que a cada seis meses de cumprimento (artigo 121, § 2º, do E.C.A.).
[16] Artigo 122, inciso III, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
[17] Exemplo disso é a previsão legal da Revisão Criminal (artigo 621 e seguintes, do Código de Processo Penal).
[18] Súmula 718, STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido segundo a pena aplicada”. Súmula 719, STF:”A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Súmula 440, STJ: “Fixada a pena base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.