3. Conclusão.
Não há litispendência entre ação coletiva para tutela de interesse individual homogêneo e a ação individual, pois se deve levar em consideração as peculiaridades dos direitos materiais coletivos para que o processo coletivo se revele apto a assegurar empiricamente, o respeito àqueles direitos.
Cite-se a professora Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau, que descarta a possibilidade de litispendência, tendo em vista a aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor para dirimir a controvérsia:
Finalmente, no que tange à litispendência, o artigo 104 do Código de defesa do consumidor prescreve que ações coletivas não induzem litispendência para as ações individuais. O dispositivo se revela desnecessário, porque as ações (individual e coletiva) possuirão indubitavelmente, autores distintos; poderá haver identidade entre causa de pedir remota, mas não entre a causa de pedir próxima; e os pedidos serão distintos. Portanto, ausente a tríplice identidade , que poderia acarretar o reconhecimento da pendência da lide para julgamento, não há motivo para sustentar a existência de litispendência. (THIBAU, Tereza Cristina Sorice; NUNES, Bruno José Silva. Cenexão, continência e Litispendência no processo coletivo. MPMG jurídico, 2009, v. 18, p.35-40).
Quanto aos preceitos do artigo 104 do CDC, a professora Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau, esclarece ainda sobre os efeitos da coisa julgada nas ações coletivas e individuais:
Saliente-se que o artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes não beneficiarão os autores das ações individuais que não requererem a suspensão das demandas singulares no prazo de trinta dias, contados da ciência, nos autos, do ajuizamento da ação coletiva. Assim, pela sistemática vigente, a suspensão dos processos individuais é fomentada, mas não decorre automaticamente da propositura das ações coletivas. (THIBAU, Tereza Cristina Sorice; NUNES, Bruno José Silva. Cenexão, continência e Litispendência no processo coletivo. MPMG jurídico, 2009, v. 18, p.35-40).
Quanto à abordagem legal sobre a temática, a professora Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau, cita ainda o projeto de lei nº 5.139/09, que em seu artigo 37 disciplina a relação entre ações coletivas e individuais:
Como se vê, o dispositivo do projeto de lei prevê que não há litispendência entre ações coletivas e ações individuais, mas indica que estas ficarão suspensas até julgamento da demanda coletiva em primeiro grau. Uma vez que os lesados individualmente poderiam beneficiar-se da eventual procedência da ação coletiva, tal fato traria inegável avanço à legislação, ao permitir enorme economia de atividade jurisdicional. Ademais, o projeto de lei prevê a possibilidade de concessão de provimentos de urgência nas ações individuais durante o período de suspensão, o que possibilita ao órgão jurisdicional analisar a situação específica de cada demanda individual, resguardando, se for necessário, a situação jurídica dos indivíduos até que sobrevenha o provimento final na ação coletiva. (THIBAU, Tereza Cristina Sorice; NUNES, Bruno José Silva. Cenexão, continência e Litispendência no processo coletivo. MPMG jurídico, 2009, v. 18, p.35-40).
Em suma, as modificações contidas no projeto de lei visam aperfeiçoar o sistema de tutela de direitos ou interesses coletivos latu sensu, contribuindo assim, para a persecução da efetividade de direitos fundamentais.
A ação invididual é mais abrangente que a formulada pela entidade de classe. Ademais, a Constituição reconhece a mitigação do devido processo legal nos processos coletivos, pois, o membro da classe não tem o direito de ser citado, ouvido e defendido individualmente; tem sim o direito de ser citado, ouvido e defendido por um representante em ação individual. Ocorre que esta representação em juízo não pode ser feita por “um qualquer”, exige-se que seja feita somente pelo representante adequado. É preciso reconhecer que a inadequada representação viola frontalmente o direito ao contraditório.
Não há identidade entre os titulares ativos, nem entre os pedidos na demanda individual e na demanda coletiva. No máximo, poder-se-ia falar em identidade de causa de pedir remota (fatos), mas as causas de pedir próxima (fundamentos jurídicos do pedido) também seriam diferentes.
Para satisfazer à indagação, cumpre lembrar que na ação coletiva para tutela de interesses ou direitos individuais homogêneos, o autor da demanda atua em nome próprio na defesa de interesses de outrem (legitimação extraordinária ou substituição processual), enquanto na ação individual o titular da demanda é também o titular do direito material nela deduzido (legitimação ordinária). Por aí já se vê que não há identidade de partes no pólo ativo das duas demandas.
Além disso, o pedido na ação coletiva é obrigatoriamente genérico, pois a condenação será sempre genérica (CDC, art. 95), ao passo que na ação individual é permitido o pedido líquido. Finalmente, a coisa julgada na ação coletiva produzirá efeitos erga omnes; na ação individual, inter partes. Por interpretação lógica e sistemática, portanto, concluímos que não há litispendência entre ação coletiva para tutela de interesses individuais homogêneos e ação individual.
Mesmo diante de todos os fundamentos elencados acima, observa-se uma enorme divergência doutrinária a respeito da temática, pois parte majoritária da doutrina considera que há litispendência. Para essa parcela da doutrina há uma reprodução da ação anteriormente ajuizada, pois a definição de litispendência é extraída do artigo 301, §§1º, 2º e 3º do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, tendo em vista a existência de lacuna normativa e ausência de incompatibilidade (artigo 769 da CLT).
Para a referida hipótese, a defesa coletiva de direitos está ligada á própria credibilidade da justiça, pois a sentença proferida em uma ação coletiva reduz os riscos de serem prolatadas decisões opostas sobre o mesmo tema, fenômeno natural quando as ações são ajuizadas individualmente e as questões são examinadas por magistrados diversos.
A jurisprudência trabalhista majoritária, na contramão do novo sistema de acesso coletivo à Justiça do Trabalho (jurisdição trabalhista metaindividual), advoga a tese da litispendência entre a ação individual e a ação coletiva em que o sindicato atua como substituto processual na defesa de interesses individuais homogêneos dos integrantes da categoria que representa.
Quanto aos limites objetivos, o artigo 6º do Código de Processo Civil disciplina que a legitimidade extraordinária reserva-se aos direitos autorizados por lei. Isto implica dizer que a norma constitucional tem eficácia limitada. Em uma análise sistemática do ordenamento jurídico, pode-se afirmar que a lei infraconstitucional já existe. Trata-se da Lei nº 8.073 de 1990, que garante a legitimidade dos sindicatos para atuarem como substitutos processuais dos integrantes da categoria.
Não há uma resposta sem promover a decomposição e re-configuração dos discursos anteriores. Não existem fatos, mas interpretações influenciadas pelas visões de cada intérprete. Assim, parte-se da necessidade de desconstrução do domínio do logos e da irrupção de uma nova noção de escritura que faça justiça ao excesso de discurso que se tem produzido acerca dessa temática. Há a negação da existência de uma verdade absoluta, pois na pós modernidade, o pensamento derridiano foi construído no diálogo com Nietzsche, Freud, Heidegger, Kierkegaard e Lévinas.
O Direito não pode ser compreendido como um sistema cuja finalidade é disciplinar de forma objetiva e coercitiva a conduta humana, ditando o que é e o que não é justo, o certo e o errado, bem como estabelecendo estruturas em que a sociedade se funda e opera.
O paradigma pós-moderno e o que quer que ele venha a se tornar ou concretizar no futuro, certamente não deverá se afastar dos objetivos que cada homem tem buscado através da história, ainda que pelos mais tortuosos e díspares meios: a harmonização de interesses e a prevalência da pessoa humana com a dignidade do seu modo de viver.
O presente artigo propõe uma análise inovadora da substituição processual e dos instrumentos de efetividade dos direitos sociais, bem como das discussões juríco-processuais impostas pelos conflitos de massa na pós-modernidade. Propõe-se o fomento de leituras e contraleituras que estabeleçam um diálogo crítico com as tradições de pensamento, bem como entre as mesmas.
Segundo a “teoria do diálogo das fontes” de Erik Jayme, o pluralismo pós –moderno gera a necessidade de coordenação entre as leis do mesmo ordenamento. Para o referido teórico do direito, o diálogo é que legitima o consenso, onde os valores e princípios têm sempre uma dupla função, muitas vezes antinômicos. Assim, a superação de paradigmas é substituída pela convivência dos mesmos na pós-modernidade.
Na linguagem do direito, o pluralismo significa ter à disposição alternativas, opções, possibilidades e é isso que se propõe com a participação popular na elaboração de normas: buscar na sociedade as possibilidades que não se alcançariam em um grupo menor. (JAYME, Erik. 2005, p.29).
A diversidade de informações, segundo Erik Jayme, deve acarretar o questionamento das máximas jurídico-filosóficas que instigue uma nova leitura da realidade provocando críticas e reflexões sobre afirmações, institutos ou métodos fixados pelo ordenamento Jurídico.
O professor Antônio Álvares da Silva possui uma visão pós-moderna muito bem fundamentada no Princípio da Concordância Prática, que se relaciona diretamente com a teoria do diálogo das fontes. Vejamos a opinião do douto professor em sua obra “Flexibilização das Relações de Trabalho”:
“Quando a Constituição acolhe dois valores, a interpretação correta é integrativa, que preveja um lugar para os dois, e não a excludente que acolha um em prejuízo do outro. Do mesmo modo que a lei não deve ter palavras desnecessárias, também e com muito mais razão as Constituições não devem ter valores inúteis. É o que se chama Princípio da Concordância Prática.” (SILVA, Antônio Álvares da. 2.002, p.81).
A pós-modernidade é um fenômeno cultural, um modelo que ainda está em construção, mas que supera a modernidade em seus paradigmas e conceitos, desconstruindo as fixadas “verdades” anteriormente impostas diante da gama de informações propiciadas pelo fenômeno da globalização. Logo, conclui-se que a teoria do diálogo das fontes está interligada a “teoria da desconstrução” de Jacques Derrida. Assim, pretende-se estabelecer um diálogo entre ambas teorias, de forma a harmonizar e analisar os possíveis caminhos a serem traçados na interpretação do Direito Processual para promover a proteção dos novos direitos ou interesses de terceira geração, denominados metaindividuais.
Para a ideia de “desconstrução”, não existem fatos, mas interpretações influenciadas pelas visões de cada intérprete. Há a negação da existência de uma verdade absoluta, pois o pensamento derridiano foi construído no diálogo com Nietzsche, Freud, Heidegger, Kierkegaard e Lévinas.
A Desconstrução é uma corrente teórica que pretende minar as correntes hierárquicas sustentadoras do pensamento ocidental, tais como, dentro/fora; corpo/mente; fala/escrita; presença/ausência; natureza/cultura, forma/sentido. A referida teoria procura decompor os discursos com os quais opera, revelando seus pressupostos, suas ambigüidades, suas contradições desfazendo as relações binárias utilizadas pelo mundo ocidental para estabelecer uma hierarquia ou supremacia de um termo sobre o outro.
Jacques Derrida é invariavelmente levado à necessidade de criar e reelaborar novo termo capaz de superar toda a relação dialética simples que nos permite reduzir o pensamento à ordem do calculável quando há o contraste entre termos bipolares. A desconstrução do conceito de liguagem, passa necessariamente pela desconstrução do signo, ou seja, após se desfazer a ilusão da presença prévia e soberana do significado, ressurge as significantes, que também são chamadas de “escrituras”.
Para Derrida, a idéia de um sentido preexistente não é mais uma idéia entre outras, é a condição da idéia de verdade. Assim, parte-se da necessidade de desconstrução do domínio do logos e da irrupção de uma nova noção de escritura que faça justiça ao excesso de discurso que se tem produzido acerca dessa temática.
Na pós modernidade surgem enigmas ocultos sob valores e teorias aceitas e respeitadas anteriormente, pois do ponto de vista derridiano, a certeza deve ser substituída pela crítica, pela reflexão e pela desconfiança. A consciência de algo ou a certeza de alguma teoria pode enriquecer-se, ganhar sentido e figura quando é explorada com profundidade e é abandonada pela crítica e pela desconfiança.
“O pensamento da coisa como o que ela é confunde-se já com a experiência da pura palavra; e esta com a experiência em si.” (Derrida, Jacques. 2.002, p.21).
“O sentido deve esperar ser dito ou escrito para se habilitar a si próprio e tornar-se naquilo que a diferir de si é: o sentido.” (Derrida, Jacques. 2.002, p.24).
É importante saber dialogar com a crítica, pois ela é capaz de desvendar o verdadeiro sentido que ultrapassa a própria significação de toda e qualquer escritura. Logo, criticar a “letra da lei” ou criticar o sentido da lei é afetar a mesma em prol da busca de um sentido que ultrapasse sua própria significação.
“Ser afetado é ser finito: escrever seria ainda usar de manha em relação à finitude, e querer atingir o ser fora do sendo, o ser que não poderia ser nem afetar-me ele próprio. Seria querer esquecer a diferença: esquecer a escritura na palavra presente, tida como viva e pura. Na medida em que o ato literário procede em primeiro lugar deste querer escrever, é na verdade o reconhecimento da pura linguagem, a responsabilidade perante a vocação da palavra “pura” que, uma vez ouvida, constitui o escritor como tal.” (Derrida, 2.002, p.27).
A palavra “pura” traz consigo o “perigo objetivista” que prioriza a forma e aniquila o sentido ou a intenção. Uma escritura pode trazer uma significação contrária a própria forma ou ao sentido, pois a significação pode se tornar uma variante da intenção que há por detrás da escritura. Logo, a crítica a “letra da lei” em uma perspectiva derridiana, é capaz de reconstituir e despertar sua historicidade em sua temporalidade própria.
A referida teoria parte do pressuposto de que o direito positivado e formal é insuficiente para regular a vida jurídica da sociedade. Ademais, a significação de uma escritura pode sofrer transformações para se adequar a pós-modernidade. Em outros termos, haverá sempre antinomias no ordenamento que deverão ser solucionadas tendo por base os princípios Constitucionais, mesmo que implícitos, e tratados internacionais que versem sobre Direitos Humanos.
Quanto a questão do perigo objetivista juntamente com os excessos de legislações esparsas com a conseqüente excessiva regulamentação jurídica, sem uma contrapartida social, cabe-nos citar a excelente crítica feita pelo professor Antônio Gomes de Vasconcelos:
O “vício legiferante” volta-se contra si mesmo e o resultado dessa “inflação legislativa” é, além do esvaziamento e descrédito da legislação trabalhista, o desenvolvimento de uma jurisprudência cada vez mais complexa e contraditória.
Por outro lado, a proliferação das “leis de circunstância” e regulamentos de necessidade é causa da desvalorização do direito estatal, do acirramento dos conflitos trabalhistas e da ineficiência da atuação das instituições responsáveis pela operacionalização desse instrumental normativo em todos os níveis institucionais (regulamentação, administração e jurisdição trabalhista). (VASCONCELOS, Antônio Gomes de. A função dos conselhos tripartites dos núcleos intersindicais de conciliação trabalhista: a organização intercategorial das relações de trabalho (regulamentação, administração, prevenção e resolução de conflitos) orientada pelo princípio da subsidiariedade ativa. 2.002. Dissertação de mestrado. Universidade Federal de Minas Gerais. Faculdade de Direito, p. 141).
Como núcleo do sistema jurídico, a Constituição é extremamente densa e aberta. Por ser aberto, tal sistema dialoga permanentemente com o ambiente sociocultural circundante, o que lhe permite adaptar-se às mudanças da realidade e as novas concepções de verdade e justiça. Ressalta-se que para Jacques Derrida, toda nova concepção deve ser questionada e colocada sob suspeita até que se explore incansavelmente sua significação.
Hodiernamente, os intérpretes do Direito devem atender aos fins sociais e ao bem comum, utilizando-se dos princípios constitucionais que, segundo a hermenêutica contemporânea, devem possuir primazia no sistema. Logo, um princípio Constitucional, mesmo que implícito, pode ser considerado hierarquicamente superior a norma expressa na constituição.
Nesse mesmo sentido, a “teoria da interpretação pluralista e procedimental da Constituição” de Peter Haberle, afirma que a jurisdição constitucional fornece a ultima palavra sobre uma interpretação democratizada, ou seja, repensada frente às responsabilidades do Estado Democrático de Direito. Ademais, ainda segundo a mesma teoria, a democracia está muito próxima da idéia que concebe a democracia a partir dos direitos fundamentais. Logo, a interpretação do Direito do Trabalho deve girar em prol da dignidade do trabalhador. Mas para Derrida, toda e qualquer interpretação sofrerá influências da história de vida, das concepções ou da bagagem intelectual de cada intérprete.