5. Projeto de Lei da Câmara nº 122/2006:
Com a quantidade crescente de aportes bibliográficos publicados, intentados a discutir o reconhecimento de direitos sexuais, e com o surgimento de organizações que se preocuparam em mapear e demonstrar, ainda que limitadas, a realidade da prática da discriminação, cuja incidência é velada pela negligência das autoridades, tem-se a impressão de que estas questões só ganharam visibilidade agora. Em parte, esse entendimento não é equivocado. Entretanto, observa-se que essa notoriedade só insurge-se com tanta veemência porque é tido como urgente, tanto em nível nacional quanto global, que para o Estado seja obrigatório efetivar esses direitos humanos de maneira mais eficaz, inclusive pela implementação de medidas que assegurem a regalia de exercê-los e a proteção contra transgressões reacionárias também crescentes. Cinge-se nesse ponto a crítica que aponta o quanto a necessidade por regulamentar direitos só é enxergada quando a turbação deles já é concretamente evidente. E no Brasil não é diferente.
É importante ressaltar que inserido num contexto de relativa ascensão econômica e de presença enfática no cenário das relações globalizadas, o Estado brasileiro é engrenado a apresentar eminente faceta de influenciável e de influenciado. Nessa dinâmica, os valores sociais constantemente mudam, buscam se adequar ou produzem novas concepções que são construídas por influências internas e externas.
De abordagens anteriormente frisadas se auferiu a compreensão de que o valor estimado no almejo e interesse por Direitos Humanos, está inserido na avidez por exercer as liberdades individuais, os direitos de personalidade, a livre expressão, os direitos civis e a dignidade individual. Em âmbito nacional também são progressivos estes anseios, de modo que as novas gerações têm edificado concepções e ideologias que partem destes mesmos preceitos compartilhados hodiernamente em grande parte do mundo.
Desta feita, destaca-se a sexualidade como um dos fatores principais que tem apresentado modelações sobre valores. Recaindo no expoente de como vivê-lae com quem vivê-la. Assim também, tem sido apontada como principal vetor do discurso de respeito à liberdade pela qual pessoas estão dispostas a reivindicá-la e vivenciá-la em estilos, gostos, vertentes e comportamentos sem limitar sua vontade e nem ceder a pressões sociais, mesmo com a discriminação fortemente arraigada ao ambiente em que vivem.
Diante disto, é que emerge o complexo desafio para o Estado de como fazerpara lidar com o embate configurado entre novas concepções e o paradigma conservador e reacionário, que, na maioria das vezes, dá margem para a discriminação.
No Brasil que intencionava estruturar o modelo mais democrático de sua história política no período próximo do constitucionalismo de 1988, o mais razoável seria ter ratificado disposições que objetivassem sanar integralmente todas essas celeumas que impedem promover a isonomia e a inclusão almejadas, de maneira que buscasse projetar a construção de uma sociedade adequada para o momento atual. No caso de qualquer aspecto relacionado ao direito de se definir sexualmente, pelo menos não foi por ausência de pretensões políticas que se olvidou legislar:
Desde a Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988 que se pretende colocar proteção às minorias em razão de orientação sexual no texto constitucional. Os constituintes da subcomissão dos negros, populações indígenas, pessoas deficientes e minorias chegaram a receber, em sessões de meados de 1987, João A. de Souza Mascarenhas, então diretor de comunicação social da ONG Triângulo Rosa, que discursou sobre a importância de constar a expressão “orientação sexual” na proteção contra a discriminação (BAHIA apudFolha de São Paulo, 2012, p.7).
Entretanto, todas as intenções por incluir no bojo da Lei Maior as disposições que faziam menção ao combate da discriminação motivada por razões de sexualidade fracassaram. Nesse sentido, muitas outras tentativas de emendas ou propostas de leis infraconstitucionais foram apresentadas. Bahia (2012) destaca o PL 4.242, do Deputado Edson Duarte; o PL 3.770/2004, do Deputado Eduardo Valverde; e os PL. 5/2003 e 5.003/2001, da Deputada Lara Bernardi. Sempre trazendo à baila o mesmo entrave de discussões pautadas em demasiados fundamentos jurídicos e morais, a análise de propostas desta natureza são alastradas por anos na alternância entre as casas do Congresso. Na maioria das vezes o destino é o arquivamento,motivado pela pressão dos que conseguem compor contingente influente na ambiência do legislativo a ponto das aprovações e pautas lhes ser favorável.
O mais recente e famigerado entre estas proposições é o Projeto de Lei da Câmara nº 122 de 2006, que é uma variação do PL 5.003/2001 e ganhou essa nomenclatura após ser aprovado na Câmara dos Deputados em 2006 e aditado por diversas vezesdesde o início de sua tramitação no Senado, permanecendo aíprotelado por arquivamentos, projetos substitutos, pareceres, debates, análises nas comissões e controvérsias políticas.
No ano de 2011 o PLC 122 foi desarquivado pela senadora Marta Suplicy (PT-SP), assumindo também sua relatoria. Desde então, referida proposta aguarda aprovação na comissão de Direitos Humanos, na de Constituição, Justiça e Cidadaniae no Plenário.
Em suma, o PLC 122, apelidado de “lei da homofobia”, objetiva alterar a Lei 7.716/1989 que criminaliza as ofensas resultantes de discriminação e preconceito, tipificando as discriminações cometidas em razão de orientação sexual, de idade, de deficiência, desexo, de gênero e identidade de gênero ao enquadrá-las no rol das espécies previstas como possíveis de punição.
No tocante a esse projeto cabe destacá-lo em suas seguintes disposições:
Art. 3º A Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art.1º Serão punidos, na forma desta lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição da pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.
Art. 20 Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição da pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.
Pena: reclusão de um a três anos e multa
Art. 8º-B Proibir a livre expressão e manifestação de afetividade do cidadão homossexual, bissexual ou transgênero, sendo estas expressões e manifestações permitidas aos demais cidadãos ou cidadãs:
Pena: reclusão de dois a cinco anos
Art. 20-B. A interpretação dos dispositivos desta Lei de todos os instrumentos normativos de proteção dos direitos de igualdade, de oportunidade e de tratamento atenderá ao princípio da mais ampla proteção dos Direitos Humanos.
Nestes termos, observa-se que o supracitado projeto promove também a viabilização de mecanismos que combatam outros problemas de discriminação, cujas intermediações estatais são omissas ou ineficazes, tais como a de violação de direitos dos deficientes. E da análise mais específica sobre esta última predição, conclui-se que, pelo entendimento do teor dessa proposta, a norma incriminadora é umevidente instrumento de promoção de Direitos Humanos.
6. Discursos hipotéticos que justificam ou invalidam a necessidade de criminalizar a homofobia
Dos posicionamentos debruçados em defesa da tipificação da homofobia auferem-se as argumentações de que prever a punição é indubitavelmente proteger evidentes bens jurídicos, tal como se preceitua o entendimento mais majoritário sobre a função do Direito Penal. E por proteger, a lei também está, por outro viés, promovendo estes bens, que nada mais são do que o arranjo de direitosque a todos se deve assegurar. Inferindo, portanto, que leis dessa natureza são importantes e necessárias:
A intolerância viola o direito à existência simultânea das diversas identidades e expressões da sexualidade, que é um bem comum indivisível. Uma vez acionada, a intolerância ofende o pluralismo, que é requisito para a vida democrática. Daí a compreensão de que os chamados crimes de ódio, manifestação que merecem intensa reprovação jurídica, atentam contra a convivência democrática. Daí também a propriedade da utilização de ações coletivas para a proteção e promoção do direito ao reconhecimento das identidades forjadas e estigmatizadas num contexto heterossexista (RIOS, p.136).
Como exemplo de imposição da reprovação jurídica tal como preconiza o autor citado, o PLC 122/06 é o que se tem de proposta mais concisa em tramitação. Entre os resultados hipotéticos que esta proposição aponta, os que estão ao seu favor concluem que aprová-la é fazer, na prática, com que os Direitos Humanos sejam efetivados, tendo em vista que, interpõe a obrigação pela observância de prerrogativas como a liberdade, a integridade, a livre expressão, o trabalho e a afetividade:
Há muitas formas e meios de promover a morte social, sendo a discriminação a principal entre elas. Daí o mérito dos instrumentos para coibi-la e sua relevância num sistema jurídico referenciado nos Direitos Humanos e nas liberdades públicas.
Esta Relatoria entende que o PLC nº 122, de 2006, tem pleno mérito na adequada definição de sujeitos e condutas criminosas, em face da inegável necessidade de recursos penais para coibir a discriminação homofóbica no território nacional e em função de garantir a universalidade do direito à igualdade e à diversidade entre os cidadãos e cidadãs[2].
Mas então o que obsta, mesmo diante de sua relevância, que essa proposta de lei complementar seja aprovada? O que faz dela um motivo de demasiada discussão no cenário das publicações doutrinárias, das acadêmicas e no âmbito das atividades legislativas?
Críticas, polêmicas e interesses políticos fechados à parte, é evidente o reconhecimento de que estaé uma problemática suscetível para conflitos de abordagens jurídicas, para as quais é imprescindível a análise científica com cautela e com a finalidade de se evitar a legalização deinstrumento que objetiva sanar um problema, mas que pode gerar outros mais com potencial de infringir bens jurídicos anteriormente estatuídos.
Entre as questões suscitadas, a cogitação pela aprovação ou não do PLC 122 dá margem para que sejam discutidos, principalmente, a Inflação indevida da lei penal e a contrariedade ao Direito Penal Mínimo; o tolhimento da liberdade de opinião e a limitação do direito de crença.
Em um estudo que elencou argumentos favoráveis e contrários, Guimarães (2012) abordou que em se tratando das hipóteses que invalidam a criminalização da homofobia, a principal vertente é a de que a tipificação desta conduta produziria nada mais que a expansão desnecessária do Poder de Punir. Segundo a sua pesquisa, diante da realidade precária do sistema carcerário brasileiro, o ideal seria evitar ao máximo que novos arquétipos penais sejam legalizados. Ainda mais quando é defendido, por parte significante das ciências criminológicas, que penalizar não significa em nada garantir a redução da criminalidade. Pelo contrário, a atividade penal apenas representa o descompromisso do Estado para com questões atinentes à promoção de educação e de condições básicas que eliminam a decorrência de delitos diretamente em suas raízes. Nesse sentido, acontecerá o mesmo no caso da homofobia: os resultados serão apenas a punição que beira o abuso do poder; o descaso para com políticas de prevenção do crime quando o Estado e a sociedade entendem que punir é a solução de tudo; a continuidade do preconceito e a acentuação do ódio por parte do agressor diante da repressão que sofreu; a inflação do desejo de vingança social e o agravamento da superlotação carcerária.
Recolhe-se também das argumentações contrárias ao PLC 122 o receio por estar sendo aprovada uma medida que, por ser fortemente coercitiva e de cunho limitador, submeta a sociedade aos riscos de uma insegurança jurídica. Um desses riscos seria a insuficiência em projetar, para a concretude prática, o entendimento do que realmente é capaz de configurar uma discriminação em razão de orientação sexual, identidade de gênero, sexo, condição da pessoa idosa e do deficiente.
O maior e mais discutido desses temores diz respeito às invocadas liberdades de opinião e liberdade de crença, tendo em vista a relação destes preceitos com a proibição da discriminação homofóbica. Nesse ponto, a corrente contrária ao PL preceitua que aprová-lo seria permitir punir e vedar opiniões de pessoas que não concordam com a homossexualidade ou que, se embasando em acepções religiosas, poderiam ser denunciadas e submetidas a uma punição por difundirem aquilo que crêem. Desta feita, o PL é considerado inconstitucional e antidemocrático, pois censura e viola os valores sobre a autonomia intelectual, a livre expressão e o direito de convicção religiosa:
[...] em oposição às tendências modernas do Direito Penal, que descriminaliza condutas, o abominável projeto quer impor, criminalizando e dispondo o aparato policial a serviço de um grupo restrito, valores que chocam com o que pensa a esmagadora maioria da sociedade brasileira que é, eminentemente, cristã e heterossexual. Portanto, o Congresso Nacional está para aprovar uma lei que impede – e mais que isso, criminaliza! – qualquer manifestação – seja ela intelectual, filosófica, ideológica, ética, artística, cientifica e religiosa – contrária ao homossexualismo e às suas práticas (JUNIOR, 2013, p.2).
É por isso que, no entorno das atividades legislativas, as reações mais ferrenhas que vão de encontro com quaisquer proposições de reconhecimentos e mudanças sobre direitos sexuais, partem, na maioria das vezes, das representações religiosas que compõem contingente político inserido no Congresso Nacional, mais precisamente da bancada evangélica. Isto porque a maioria dessas propostas não tem aprovação das concepções e doutrinas tradicionais que pregam grande parte das religiões, não sendo interessante para seus representantes coadunar com leis que contrariam ou coloquem em descrédito os preceitos que estas crenças difundem a imemoriáveis tempos.
Em um dos debates entravados na Câmara dos Deputados sobre o PLC 122, o deputado Jefferson Campos (PTB-SP) deflagrou o seguinte discurso:
Sr. Presidente, Sras. E Srs. Deputados, como pastor evangélico e cidadão brasileiro, tenho visto o levante que está acontecendo no Brasilna questão dos homossexuais. ONGs e associações que defendem oshomossexuais têm se organizado na esfera política, e entraram noLegislativo Federal, tentando fazer valer leis que os colocam como cidadãos intocáveis no Brasil. A inconstitucionalidadedo PL cerceia de forma velada a liberdade de pensamento e de crença, garantida pela nossa Constituição, e cria uma superlei, dando superdireitos aos homossexuais. Essa pretensa lei impõe penade reclusão de até 5 anos para qualquer manifestação, ainda que deordem religiosa, ou filosófica, de oposição ao homossexualismo. […] Portanto, o projeto é flagrantemente inconstitucional porque significa a implantação do totalitarismo e do terrorismo ideológico deEstado, com manifesta violação à livre manifestação do pensamento,à inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença. (Art. 5º da Constituição) (CAMPOS, 2008).
Emitindo parecer favorável pela aprovação e apresentando um substituto do projeto, que atualmente aguarda a entrada em pauta pela Comissão de Direitos Humanos, após ter sido aprovado pela Comissão de Assuntos Sociais (CAS), o Senador Paulo Paim (PT) que é relator da proposta na CDH do âmbito do Senado, destacou a necessidade de se invocar o Direito Penal para erradicar a discriminação e, consequentemente, promover Direitos Humanos:
Não temos dúvida da necessidade de recorrer aos mecanismos penais para coibir a discriminação no território nacional e para garantir a universalidade do direito à igualdade e à diversidade, pois a homofobia é um ato juridicamente condenável, merecedor da represália social e estatal [...] Desse modo, em consonância com a Constituição Federal, o texto que ora propomos almeja proteger a vida, não apenas em seu sentido biológico, mas nas relações sociais indispensáveis ao seu desenvolvimento. É certo que as condutas criminalizadas não tratarão da esfera da consciência, mas da esfera da convivência, definindo apenas comportamentos que impliquem lesão a direito alheio. (PAIM, 2013).
Ainda em sua exposição escrita, Paim atenta que legalizar medidas repressivas da discriminação em nada afronta a premissa da intervenção mínima do Direito Penal, pois é inteiramente constitucional, diante de um Estado que faz da tolerância uma das suas marcas definidoras, abolir o preconceito por vias da persecução:
[...] consciência da indivisibilidade dos direitos humanos está na raiz do combate ao preconceito e à discriminação, que tem sede constitucional no Brasil. A solução para o problema no momento civilizatório que vivemos está na elaboração de norma que reforce a perspectiva de prevalência dos direitos humanos e condene toda prática atentatória de direitos que tenha por fundamento o ódio e a intolerância por qualquer característica ou condição do ser humano. Afinal, não há preconceito ou discriminação que seja menor ou menos prejudicial à integridade e à dignidade humana, porque essas práticas são igualmente lesivas e desumanizantes.
No intento de sanar as controvérsias entre o combate à discriminação e as questões da liberdade de opinião e de crença, o projeto foi retificado pelo seu substituto com o escopo de flexibilizar suas disposições e a elas abrir exceções.Por exemplo, ao art. 8º - que previa punição para quem proibisse a manifestação de afeto para alguns em local onde se é permitido para outros – foi acrescida menção “resguardando o respeito devido aos espaços religiosos.” O que para o relator é disposição suficiente para se fazer expandir a interpretação de que permanecem resguardadas as referidas liberdades.
Mesmo com a nítida intenção de ser modelável aos ditames tradicionais, a aspereza dos que se opõem em desfavor de anuir a proposta é persistente.
As mais recente das tentativas de estabelecer acordo entre prós e contras à aprovação foram realizadasnos últimos meses da sessão legislativa, para a qual o portal eletrônico de notícias do Senado destacou:
Falta de Consenso Impede Votação de Projeto que Criminaliza Homofobia –Manifestações de deputados da bancada evangélica e de representantes de igrejas marcaram a primeira tentativa de votação, nesta quarta-feira. Em sentido oposto, o senador Magno Malta (PR-ES), que é evangélico, afirma que o texto atual não contempla ninguém com interesse na questão. “Acompanhamos o esforço do senador Paim. Realmente, não é matéria fácil. Nem vou entrar no mérito, mas não podemos deixar um legado infame para as gerações futuras” [3].
Após diversos adiamentos devido a inexistência de acordos e a resistência das discussões, um requerimento do Senador Eduardo Lopes (PRB-RJ) para apensar o PLC à proposta de reforma do Código Penal foi aprovado em 17 de Dezembro de 2013, retirando do referido projeto as possibilidades de ser deliberado isoladamente, o que para os seus defensores significa uma possível derrota diante das circunstâncias que levem ao tratamento indevido para com o problema da homofobia, tendo em vista a quantidade de outros assuntos a serem legislados.
Isto posto, nota-se que quaisquer predisposições voltadas à desconstruir e erradicar a discriminação em razão da sexualidade, a exemplo do PLC 122, será inevitavelmente objeto de intensa disputa ideológica e política. De fato, há um evidente conflito entre valores e garantias constitucionais que deve ser observado, mas sem que as conclusões tomadas restem em demérito para uns ou para outros. Entretanto, mesmo que sendo visíveis as possibilidades de se fazer efetivar uma solução adequada para essa divergência, é mais visível ainda que issonão aconteça porque está em jogo interesses dos que concebem a democracia como o governo da maioria.