Resumo: Em razão da necessidade humana de conviver em grupo é que a sociedade se constitui. A fim de manter a ordem de suas relações e a viabilidade de uma vida estável, delega-se ao Estado o poder de instituir regras e de exigir o seu cumprimento. Para lidar com as transgressões, também é permitido que o ente estatal tome para si a ofensa e em razão dela aplique punição ao transgressor. Entre os instrumentos de efetivaçãoda proteção de bens jurídicos, é à lei que seatribui a função de determinar o que é delito e o que é bem tutelado. Diante disto é que se considera importantes a norma penal e a ação do Jus Puniendi para a efetivação de Direitos Humanos. O objetivo geral da presente produção consiste em analisar a necessidade de tipificação específica das ofensas discriminatórias e sua contribuição para que se efetivem os Direitos Humanos dos chamados grupos vulneráveis. Para tanto, este estudo concentrou-se no problema da homofobia e no Projeto de Lei da Câmara nº 122 de 2006, buscando elucidar a sexualidade como direito fundamental e levantando as principais questões jurídicas suscitadas em torno da proposta de lei através da pesquisa bibliográfica de insumos legais e doutrinários e do método de abordagem hipotético-dedutivo. A aprovação de lei que criminaliza a homofobia e comina a punição é meio efetivo da promoção dos direitos de quem é vítima? Posicionamentos contrários apontam o risco da insegurança jurídica e do tolhimento de direitos fundamentais que surgem da inflação do Direito Penal, enquanto os que urgem pela tipificação da discriminação defendem a utilidade da norma punitiva na proteção e efetivação de direitos dos individuais e da sociedade. Sendo assim, depreendeu-se que necessária é a lei, tendo em vista a evidência de ser aporte mais contundente para combater de imediato a impunidade e difundir a erradicação da discriminação, não necessariamente diminuindo diretamente o problema, mas contribuindo para reforçar valores, observar direitos e impulsionar medidas menos paliativas e mais preventivas.
Palavras-chave: Poder Punitivo; Promoção; Direitos Humanos; Tipificação; Homofobia.
1. INTRODUÇÃO
É comum, na seara das discussões entre Direito Penal e Direitos Humanos, que as produções tendam a abordar a correlação dessas temáticas apenas no que diz respeito às prerrogativas e garantias constitucionais do transgressor, de maneira que a discussão intensamente centrada nessas questões faça parecer que refletir sobre dignidade humana no Direito Penal seja restringir-se aos debates sobre a aplicação de pena ao criminoso.
Estas prerrogativas são imprescindíveis para o ensejo de um sistema jurídico adequado com as diretrizes primordiais da política garantista e limitadora do poder punitivo em um Estado Democrático de Direito, cuja função do jus puniendi não visa apenas punir, mas também ressocializar. Entretanto, o estudo da interação entre Direito Penal e Direitos Humanos não se resume a isso. É apenas parte de acervo amplo de assuntos, entre os quais está o de ser devida a promoção integral destes direitos dentro da mesma circunstância envolvendo ofensores e vítimas.
Compreendidos como preceitos que promovem condições de uma existência digna, tais como a liberdade, a integridade e a igualdade, os Direitos Humanos têm seu cerne argumentativo encontrado nas teorias políticas do iluminismo, mais precisamente no pensamento rousseauniano, em que a sociedade é titular do poder conferido ao Estado para promover e proteger tais direitos, esboçando um modelo de contrato social pelo qual cada indivíduo cede parte de sua autonomia para viabilizar o controle estatal e a ordem.
Logo, aquilo que motiva cada indivíduo atribuir ao Estado o direito em proibir a autotutela e de impor regras e medidas punitivas para quem as infringe, é o objetivo de garantir a proteção a segurança direta de direitos humanos. Em outras palavras, o que possibilita a existência de um contrato social em que o poder público limita a liberdade individual, a fim de promover a própria liberdade, é a necessidade de promover segurança para que pessoas exerçam sua autonomia.
Entre as práticas ofensivas suscitadas no âmago das relações modernas, a discriminação vem sendo apontada como um dos problemas que mais invocam a necessidade da imposição da reprovação jurídica. Isto porque é inconcebível, dentro de um modelo de Estado promissor, que condutas permaneçam praticando a violação de direitos em razão da intolerância e do preconceito.
No Brasil a Constituição de 1988 tratou de eminentemente preconizar a ojeriza à discriminação ao determinar que a ninguém será permitido prejudicar a outrem ou tratar com distinção negativa. Determinando, inclusive, que punições impostas contra quem comete a discriminação são legítimas, permitindo e dando azo para que normas penais sejam criadas e combatam a discriminação com especificidade.
Todavia, nem todas as formas de discriminação foram alcançadas pela previsão da Lei Maior, assim como também, nem todas as minorias sociais que são o alvo da intolerância estão tuteladas pela proteção das legislações infraconstitucionais. Restando-lhes a omissão legal.
Longe de ser uma celeuma recente, a homofobia é apontada como uma destas discriminações. Em um contexto político que prioriza a promoção isonômica da dignidade humana independente de quaisquer estigmas socioculturais, é evidente que este tipo de distinção deve ser rechaçado e que os direitos pessoais de sujeitos discriminados em razão de sua definição sexual deverão ser protegidos por toda disposição Estatal eficiente para isso.
Entre as proposições legislativas que visam combater esse problema, destaca-se o Projeto de Lei da Câmara nº 122 de 2006 que objetiva criminalizar a homofobia.
Por que esse projeto ainda não foi aprovado? Quais as consequências jurídicas levantadas hipoteticamente a partir de sua proposta? Por que a tipificação da homofobia é defendida como viés de efetivação de Direitos Humanos? Criminalizar e punir a discriminação é o melhor para proteger e promover estes direitos?
O objetivo do presente este estudo é buscar levantar os debates que oferecem respostas para esses questionamentos. Para tanto, utiliza-se a pesquisa bibliográfica debruçada sobre as doutrinas, os tratados internacionais, a Constituição, as pesquisas acadêmicas, as governamentais e o próprio PLC. Sua abordagem se define pelo método hipotético-dedutivo, pois, mediante a hipótese cogitada de como uma realidade específica pode ser sanada por uma condição geral, busca-se apresentar uma resposta a esta hipótese.
Acredita-se na relevância dessa pesquisa porque trata-se de problemática cuja incidência tem proporcionado intensos debates recentes, na maioria das vezes sem chegar a um consenso. Diante disto, é indubitavelmente preciso produzir no sentido de reiterar as abordagens e de propor entendimento entre elas. Contribuindo, portanto, para estimular a composição de medidas políticas.
2. O Poder de Punir, o Garantismo Penal e o conceito de bem jurídico
Partindo do pressuposto que é inexorável da natureza humana a condição de sociabilidade, então é evidente que favorecer uma sociedade estável, no que concerne à satisfação de seus interesses, é, também, promover o bem-estar de cada indivíduo que a compõe. Dessa forma, visando proporcionar um bem comum, é atribuída ao Estado como um dever, e ao mesmo tempo um direito, a função de elaborar leis que objetivam declarar e ensejar as condições que possibilitam a estabilidade coletiva e, consequentemente, a individual.
Nesse viés, o Direito Penal é mecanismo que é parte da atividade política cuja funcionalidadeé exercer o atributo que mais representa a cessão de parcela da liberdade individual para o Estado a fim de que valores comuns sejam protegidos:
Nessa ótica de direitos horizontalmente planificados, podemos afirmar, sem exceção, que a sanção penal atinge uma pretensão para resguardar outra de maior valor. Assim, resta evidenciado que o escopo imediato do Direito Penal radica na proteção de bens jurídicos, essenciais ao indivíduo e à comunidade, norteada pelos princípios fundamentais, presentes, de forma explícita ou implícita no texto constitucional (SILVA, 2007, p.74).
E é nesse ponto que se instala a função da atividade penal, que deve ter por escopo “engessar” aquilo que faz jusà proteção e prever puniçõesparaquem pratica a criminalidade, que, por sua vez, é entendida como a execução de ato que extrapola o limite da liberdade ferindoe atacando valores fundamentais estatuídos.
Confirmando estes entendimentos e reafirmando a função dúbia do Direito Penal que se define tanto na proteção de valores ético-sociais quanto na prevenção normativa para que tais valores não sejam atingidos, Bitencourt (2008, p.8), dispõe:
O Direito Penal funciona, num primeiro plano, garantindo a segurança e a estabilidade do juízo ético-social da comunidade, e, em um segundo plano, reage, diante do caso concreto, contra a violação ao ordenamento jurídico-social com a imposição da pena correspondente. Orienta-se o Direito Penal segundo a escala de valores da vida em sociedade, destacando aquelas ações que contrariam essa escala social, definindo-as como comportamentos desvaliosos, apresentando, assim, os limites da liberdade do indivíduo na vida da comunidade.
À atribuição conferida ao Estado para prever e punir a criminalidade dá-se o nome de Jus Puniendi ou Poder Punitivo. Consistindo, portanto, na prerrogativa que é resguardada pelo próprio Direito Positivo de que seja legítima a ação políticade aplicar punição contra os que transgrediram preceitos coletivos considerados como provedores da ordem e da convivência social estável.
Do ideal de essencialidade comportada por bens que tornam razoávelinstituir um sistema jurídico penal protetor de valores ético-sociais, recolhe-se o conceito de bem jurídico, significando a titularidade de relevância que é dada a uma questão vital. Em outras palavras, bem jurídico é um fato cujo valor que a ele é conferido provoca o Estado para reconhecer sua importância e para certificar-lhe caráter jurídico, tutelando e garantindo sua promoção.
Greco (2012, p.3) preceitua que:
Assim, já que a finalidade do Direito Penal, como dissemos, é proteger bens essenciais à sociedade, quando esta tutela não mais se faz necessária, ele deve afastar-se e permitir que os demais ramos do Direito assumam, sem a sua ajuda, esse encargo de protegê-los.
Desta feita, não é qualquer bem que é compatível com a proteção jurídico-penal, devendo ser aquele cuja representatividade na escala dos valores mais importantes esteja configurada nos que compreendem questões intangíveis e necessitadas de toda segurança eficiente oferecida pelo Estado.
Toda essa prudência que existe em torno da atividade de estatuir valores, de prever normas protetivasatravés da incriminação das condutas lesivas e de ensejar penalidade contra quem pratica a ofensa, diz respeito à concepção própria dos regimes políticos não totalitários, pois, em nome da própria segurança jurídica, entende-se necessário limitar a prerrogativa que detém o Estado para punir. Limitação esta emanada das próprias disposições jurídicas propedêuticas do Direito Penal e das normas estruturantes que compõem o arquétipo constitucional.
Ante esta perspectiva chega-se à compreensão do que seja o Garantismo Penal, que consiste exatamente na concepção de que, em função da garantia de direitos e do resguardo da liberdade, deve-se também limitar este Poder Punitivo, de maneira que as considerações acerca dos bens jurídicos protegidos pela atividade penal deverão obedecer a óbices criteriosamente estabelecidos. Dentre estes está a Constituição, pela qualos direitos fundamentais declarados são bases para aferir o ideal de bem-jurídico de valor estimado, a ser protegido mediante a tipificação de condutas a ele ofensivas e através da punição para quem transgredir (GRECO, 2012).
Este cuidado se justifica no objetivo de se evitar que ao Estado se faça proveitoso usar de sua função punitiva para impor um governo abusivo, o que possibilitaria para quem detém do poder a ambição de se fazer alcançar interesses particulares e duvidosos sob o uso da coação e da penalidade, buscando ainda interpor limite à tendência de expansão do anseio por resolver todos os problemas sociais através da incriminação, que deturparia o princípio da subsidiariedade penal e da intervenção mínima, o que geraria a insegurança individual diante da arbitrariedade e da violência punitiva não linear, imprudente e inescrupulosa.
3. Da proteção e efetivação de Direitos Humanos por via da tipificação de condutas criminosas
Na sequência de atos que compõem o tracejo do exercício do jus puniendi, que vão desde a análise dos valores que fazem jus à tutela penal, do enquadramento da conduta delituosa típica na previsão legal de crime, da cominação de pena como consequência, do processamento, do julgamento, da aplicação desta pena e da forma como se executa em face de quem cometeu o delito, uma série de princípios e direitos é invocada com o escopo de se fazer limitar este poder punitivo em nome da segurança jurídica e da animosidade que o Estado Democrático preconiza contra sistemas autoritários e violentos.
Dentre os recursos de natureza jurídica que o próprio poder público se vale para tolher sua força coercitiva e controladora, destacam-se, no cenário das discussões hodiernas, as vertentes dos Direitos Humanos, que nessa utilidade se inclina na defesa de que quando o Estado excede sua autoridade, os direitos mais essenciais e anteriores a ele são reprimidos e desrespeitados, tais como a liberdade, a segurança, o bem-estar, a igualdade, a justiça e a dignidade da pessoa humana, esculpidos no texto constitucional:
A Constituição exerce duplo papel. Se de um lado orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade, por outro, segundo a concepção garantista do Direito Penal, impede que esse mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens, proíba ou imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana (GRECO, 2012, p.4).
Destarte, considerando que tais disposições constitucionais coadunam com preceitos próprios do conceito de Direito Humano e que na própria Lei Maior promover esse direito é uma prioridade do Estado brasileiro, vislumbra-se uma persistente linha tênue presente na atividade de positivação do Direito Penal. Isto porque, ao passo que os valores agregados às condições essenciais são a fonte para conferir a elas a seletividade e a qualidade de um bem que logra mérito pela proteção jurídica, o legislador deverá observar, por outro lado, que esses preceitos também podem ser infringidos. Principalmente quando da cogitação “de como punir, o que punir e quando punir?”resultem conclusões desnecessárias.
Exaure-se dessas perspectivas a noção do quanto analisar, cogitar e definir o que vai ou não ser considerado como crime punido nos moldes da atividade penal tradicionalista é uma função eminentemente complexa. Entretanto, o exercício crítico e valorativo em torno do que deve compor a pretensão punitiva e de como deve ser efetivada também é uma tarefa para instâncias científicas e discursivas que são anteriores e mais amplas que a atividade penal em si.
O cuidado precípuo que as doutrinas e a função legislativa devem ter, ante o impasse entre a necessidade de proteger bens jurídicos e o limite do poder punitivo, é o de não exceder na defesa de um ou outro.
Todavia, a maneira como os debates que intensificam a relação do Direito Penal com os Direitos Humanos tem conduzido seus argumentos tendenciosamente centradosna discussão de observar esses últimos apenas quando diz respeito à figura de quem incorre na prática criminosa.
É corriqueiro, na seara das publicações acadêmicas, das defesas de teses, das difusões doutrinárias e dos debates políticos, o lançamento de discussões que se engajam em trazer à baila, defesas e críticas que invocam a reconsideração de direitos fundamentais e a humanização de maneira exclusiva para a forma como o Estado vai punir, a quem vai punir e onde vai punir, sempre tendo em projeção a dignidade para quem cometeu delito:
Observa-se que, tendo como referencial os Direitos Humanos, neste momento, com intuito de revalorizar atenção à vítima, esta tem encontrado no sistema penal uma figura muito abstrata em relação a sua existência na sociedade. A atribuição do enfoque das garantias individuais no Direito Penal material e processual está voltada ao tratamento a ser dado ao réu e não à vítima [...] No que se refere à proteção das vítimas (de crimes ou de violência do Estado) ainda há uma grande deficiência na efetivação dos direitos estabelecidos na legislação (ARANDA, 2013).
Longe de intentar produzir qualquer contestaçãoda importância de exigir do Estado a devida prudência no exercício da prerrogativa punitiva, o que é questionado nesse ponto na verdade não é o chamamento dos Direitos Humanos para as problemáticas de suposta rigidez da legislação penal, da inflação punitiva ou da realidade carcerária, mas a maneira como os debates gerais da relação desses direitos com o ramo jurídico-penal têm excessivamente reiterado e focado nestes temas citados. Nessa esteira de estudos restringidos, produziu-se erroneamente e por diversas vezes, o entendimento que parece remeter ao Estado uma culpa exclusiva pela celeuma da criminalidade, como se o transgressor fosse a entidade política e como se vítima imediata e concreta fosse o criminoso.
Nessa dinâmica de definição “do dever ser” e “do não dever ser” a função do Direito Penal para com os preceitos dos Direitos Humanos, em que lugar estão posicionadas as verdadeiras vítimas do crime? Isto é, onde estão os discursos de que é necessário promover e tutelar os Direitos Humanos dos particulares e da sociedade sob o viés do ativismo Penal? É até forçoso trabalhar essa perspectiva de maneira autônoma de tão escassa que é, no contexto das produções e estudos, a ideia de que prever e punir a criminalidade sejam garantir e efetivar Direitos Humanos.
Ora, se a razão maior para a criação de um sistema jurídico, que age com o objetivo de manter a ordem mediante a tipificação e punição de condutas ofensivas, é a finalidade de ensejar segurança a um bem comum cujo valor é de intenso estimo para a sociedade, logo, o que de fato justifica a existência do Direito Penal é a busca pela promoção desse bem através da sua proteção. E o que teria mais mérito por essa proteção senão os próprios Direitos Humanos e a satisfação por parte dos indivíduos em ser possível gozar tais direitos de maneira integral e com a devida segurança?
Se a acepção de bem jurídico é a de que consiste em fato cujo valor ensejado a ele o define como condição de extrema relevância e de indisponibilidade para a estabilidade coletiva, então os Direitos Humanos, tendo em vista a essencialidade, o caráter fundamental e basilar que comportam, estão adequados idoneamente a esse valor, não restando dúvidas de que são bens jurídicos merecedores de toda proteção viabilizada pelo Estado.
Diante o exposto, fica evidente que o Direito Penal é ramo de eminente promoção dos Direitos Humanos e que, a fim de promovê-los, necessário se faz que sejam compreendidos em sua natureza de universalidade, de modo que as matérias jurídicas penais que se propõem a contribuir para a efetivação deles o façam integralmente, sem erroneamente reproduzirem a ideia de que falar desses direitosseja observar apenas as garantias atinentes ao criminoso ou à criminalidade. De fato, punir também é, por colateralidade, proteger e promover interesses relevantes, que representam bens jurídicos tanto sociais quanto individuais.
