A Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) é, indiscutivelmente, a mais importante das leis penais especiais do País. E por quê? Porque pesquisas desenvolvidas no campo da sociologia criminal demonstram que boa parte da população carcerária brasileira cumpre pena por delitos relacionados ao tráfico de entorpecentes. Não bastasse esse aspecto sociológico, há ainda uma política criminal antidrogas brasileira que, muito longe de tratar o problema com a seriedade científica que ele exige, chafurda no senso comum. Ignora-se, por exemplo, o necessário diálogo interdisciplinar com a ciência econômica, a fim de deslindar o locus da curva da oferta e da demanda por drogas no mercado consumidor, uma medida que poderia lançar luzes sobre o obscurantismo do pensamento punitivista irrefletido nessa matéria.
Contudo, na formulação da política criminal de drogas, o Legislativo contenta-se em cultivar opiniões amadoras, algumas até religiosas, antisseculares, sem o mínimo juízo crítico. Insufla-se a crença da sociedade de que o traficante é o "mercador da morte", o "inimigo" que precisa ser combatido a qualquer preço. E sabemos que o preço a ser pago por uma política criminal dessa índole, direcionada a neutralizar o "inimigo", é cobrado no cálculo dos direitos fundamentais.
Por todos esses motivos, o jurista necessita conhecer bem a Lei de Drogas. Primeiro para ter o mínimo de desenvoltura no debate de lege ferenda, no plano dogmático. Segundo porque há muitos temas polêmicos que circundam a aplicação da lei.
É precisamente um desses temas polemistas que desejo abordar neste estudo. Reporto-me à configuração da interestadualidade do tráfico de drogas. No direito positivo, a questão remete ao art. 40 da Lei de Drogas, que elenca vários incisos com causas de aumento de pena aplicáveis aos delitos de tráfico. Vamos observá-los:
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.
Ao olharmos para o tirocínio da lei, identificamos que a jurisprudência vacilou, em especial, na interpretação do inciso V. É nele que se inscreve a majorante aplicável ao tráfico interestadual. A divergência de entendimentos nasceu da necessidade de fixar-se a suficiência (ou não) do elemento volitivo do agente. Era preciso, pois, saber se seria indispensável a efetiva transposição dos limites territoriais ou, em sentido contrário, a mera intenção de traficar a droga para além das fronteiras de um determinado Estado-membro já seria suficiente para autorizar a imposição da causa de aumento de pena ao agente.
A primeira corrente tinha lastro histórico. A doutrina sustentava-a desde os idos da antiga Lei de Tóxicos (Lei 6.368/76), que, no seu art. 18, I, só previu expressamente a majorante do tráfico internacional. Vejamos:
Art. 18. As penas dos crimes definidos nesta Lei serão aumentadas de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços):
I - no caso de tráfico com o exterior ou de extra-territorialidade da lei penal;
(omissis)
Sendo assim, ao tempo da Lei 6.368/76, por falta de previsão legal, a doutrina e a jurisprudência majoritariamente não permitiam o aumento de pena no tráfico interestadual.
Entretanto, com a edição da Lei 11.343/06, dá-se a inclusão expressa da majorante referida. Em consequência, a primeira corrente passou a defender uma interpretação restritiva do inc. V do art. 40, só admitindo a aplicação da causa de aumento de pena caso tivesse havido a ultrapassagem efetiva dos limites da fronteira.
No STJ, havia vários julgados nesse sentido. Exemplifico:
HABEAS CORPUS . PENA. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTERESTADUALIDADE. TRANSPORTE QUE NÃO ULTRAPASSOU A FRONTEIRA ENTRE DOIS ESTADOS. CAUSA DE ESPECIAL AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI ANTITÓXICOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. COAÇÃO ILEGAL DEMONSTRADA. AUMENTO PELA MAJORANTE EXTIRPADO.
1. Não configurada a hipótese prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/06, já que o transporte não ultrapassou a fronteira entre dois Estados da Federação, afasta-se o aumento de pena efetuado em decorrência da sua aplicação.
2. Habeas corpus concedido para excluir da condenação das pacientes o aumento de pena referente à causa de especial aumento do art. 40, V, da Lei Antitóxicos, restando suas sanções definitivas em 2 anos de reclusão e pagamento de 200 dias-multa, mantido, no mais, a sentença e o aresto combatidos.
(STJ, Quinta Turma, HC 115.787/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 03/02/2009, p. DJe 31/08/2009).
A segunda corrente, por seu turno, argumentava que, com o advento da Lei 11.343/06, o legislador inseriu expressamente, entre as causas de aumento de pena, a concernente ao tráfico interestadual. Essa novel majorante teria atendido aos reclamos de parte da própria doutrina, que há tempos apontava haver, na interestadualidade do tráfico, uma conduta dotada de um maior grau de reprovabilidade (o mesmo raciocínio que se aplicaria ao tráfico internacional). Por essa mesma razão, dada a similitude das hipóteses, a interpretação do inc. V do art. 40 da Lei de Drogas deveria assemelhar-se àquela que sempre prevaleceu em relação à internacionalidade do tráfico, a saber: para a configuração da causa de aumento de pena, é bastante a mera intenção do agente de transpor as fronteiras, sejam elas do País ou do Estado, não havendo necessidade da ultrapassagem física, real, efetiva, dos limites fronteiriços.
Novamente a jurisprudência do STJ claudicava. Consultando-a era possível encontrar julgados acordes com a segunda corrente:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT E § 4o., C/C O ART. 40, INCISO V DA LEI 11.343/2006. DESNECESSIDADE DE EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS DE ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA A APLICAÇÃO DA MAJORANTE. POSSIBILIDADE DE NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM SEU GRAU MÁXIMO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE (2 KG DE COCAÍNA). PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.
1. Para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V da Lei 11.343/06 não é necessária a efetiva transposição da fronteira interestadual; bastarão, para tanto, evidências de que a substância entorpecente tem como destino qualquer ponto além das linhas divisórias estaduais.
2. A quantidade de droga pode ser utilizada para justificar a não aplicação, em seu grau máximo, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.
3. Parecer ministerial pela denegação da ordem.
4. Ordem denegada
(STJ, Quinta Turma, HC 157.630/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16/11/2010, p. DJe 13/12/2010).
Não demorou muito e a questão foi levada ao STF. A Corte Suprema, então, ao julgar o HC 99.452/MS, lavrou a ementa com o seguinte teor: (grifo meu):
Habeas Corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006.Desnecessidade da efetiva transposição da fronteira estadual. 3. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Ordem denegada.
(STF, Segunda Turma, HC 99.452/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21/09/2010, p. DJe 08/10/2010)
Nesse julgado, entendeu a Corte Suprema que, para a incidência da majorante do tráfico interestadual, prevista no inc. V do art. 40 da Lei 11.343/06, é suficiente haver nos autos provas da intenção de transportar a droga para outro Estado-membro ou para o Distrito Federal. Isto é, o STF acompanhou a segunda corrente.
A ratio decidendi, que inspirou o teor do julgamento acima, está sintetizada no seguinte trecho colhido junto ao voto do relator do caso, Min. Gilmar Mendes:
Diante disso, sob o aspecto da política criminal adotada, a mencionada inovação visou, acertadamente, coibir a expansão do tráfico de entorpecentes entre as unidades da Federação. Ademais, ao tratar a interestadualidade como causa de aumento de pena, a nova lei teve a oportunidade de dar concretude ao princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), sobretudo, levando-se em conta o maior grau de reprovabilidade da conduta.
Assim, entendo que a configuração da interestadualidade do tráfico de entorpecentes prescinde da efetiva transposição das fronteiras do Estado, bastando, tão somente, elementos que sinalizem a destinação da droga para além dos limites estaduais.
Após o julgamento do HC 99.452/MS, as Turmas do STJ viram-se na obrigação de harmonizar sua jurisprudência penal com a do STF.
A primeira iniciativa, nesse passo, partiu da Sexta Turma do STJ ao julgar o HC 185.540/MT. Reproduzo a ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/2006. DESNECESSIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DA FRONTEIRA. ORDEM DENEGADA.
1. A jurisprudência desta Sexta Turma é no sentido de que, para a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, não é necessária a efetiva transposição da fronteira interestadual, sendo suficiente a comprovação de que a droga tinha como destino outro Estado, o que ficou amplamente evidenciado nos autos pelo depoimento da paciente e pelos demais elementos de prova.
2. Habeas corpus denegado.
(STJ, Quinta Turma, HC 185.740/MT, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, j. 09/08/2011, p. DJe 26/11/2011).
Hodiernamente, a jurisprudência da Terceira Seção do STJ (que abarca as Quinta e Sexta Turmas) já está pacificada em consonância com o entendimento do STF. Vejamos (grifo meu):
HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGALMENTE EXIGIDOS. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA.
1. Constatando-se que a paciente ostenta maus antecedentes, ausente ilegalidade na não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, haja vista o não preenchimento de exigência determinada nesta regra.
2. As circunstâncias que envolveram a prisão em flagrante da agente, somadas à quantidade e à natureza da substância entorpecente apreendida em seu poder - mais de 3 quilos de maconha -, ademais, levaram à conclusão de que não se tratava de traficante ocasional, dedicando-se a atividade criminosa.
INTERESTADUALIDADE. CAUSA DE ESPECIAL AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI ANTITÓXICOS. TRANSPORTE QUE NÃO ULTRAPASSOU A FRONTEIRA ENTRE DOIS ESTADOS. IRRELEVÂNCIA. DROGA QUE TINHA COMO DESTINO OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. ILEGALIDADE AUSENTE.
1. O entendimento prevalente na Terceira Seção deste STJ é no sentido de que basta que esteja comprovado que o produto tóxico tinha como destino outra unidade federativa, sendo irrelevante que haja ou não a efetiva transposição da divisa interestadual para a incidência da causa especial de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/06.
2. Constatado que a agente foi flagrada em São Paulo dentro de ônibus que se dirigia ao Rio de Janeiro, não há ilegalidade no reconhecimento e aplicação da hipótese prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06.
3. Ordem denegada.
(STJ, Quinta Turma, HC 230.835/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 04/09/2012, p. DJe 21/09/2012)
As decisões mais recentes do STJ roboram a prevalência dessa tese. Colaciono (grifo meu):
HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESVIRTUAMENTO. PRECEDENTES DO STF. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI DE DROGAS. EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS. IRRELEVÂNCIA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO QUE SE MOSTRA DEVIDA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do habeas corpus, a fim de preservar a coerência do sistema recursal e a própria função constitucional do writ, de prevenir ou remediar ilegalidade ou abuso de poder contra a liberdade de locomoção.
2. O remédio constitucional tem suas hipóteses de cabimento restritas, não podendo ser utilizado em substituição a recursos processuais penais, a fim de discutir, na via estreita, tema afetos a apelação criminal, recurso especial, agravo em execução e até revisão criminal, de cognição mais ampla. A ilegalidade passível de justificar a impetração do habeas corpus deve ser manifesta, de constatação evidente, restringindo-se a questões de direito que não demandem incursão no acervo probatório constante de ação penal.
3. Para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, não é necessária a efetiva transposição da divisa interestadual, sendo suficiente que fique demonstrado, pelos elementos de prova, que a substância entorpecente apreendida teria como destino localidade de outro estado da Federação.
4. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento e aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, quando verificado que o paciente foi abordado por policiais militares dentro de ônibus que tinha como itinerário Ponta Porã/MS - Campo Grande/MS, tendo ele próprio confessado que pretendida transportar a droga até a cidade de Cuiabá/MT.
5. Habeas corpus não conhecido.
(STJ, Sexta Turma, HC 219.675/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 06/12/2012, p. DJe 18/12/2012).
Dessa forma, hoje é possível concluir, com segurança, que a jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros já consolidou sua interpretação quanto à aplicabilidade da causa de aumento de pena do art. 40, V, da Lei de Drogas. Para o STF e o STJ, a configuração da majorante do tráfico interestadual prescinde da efetiva transposição física dos limites fronteiriços. Tal como ocorre na majorante do tráfico internacional, basta a mera finalidade do agente de transportar a droga entre os Estados da Federação, ou entre estes e o Distrito Federal, para atrair a incidência do inc. V do art. 40 da Lei 11.343/06.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. T5 - Quinta Turma. Habeas Corpus nº 115.757, do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 03/02/2009, p. DJe 31/085/2009. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 06 de jan. 2014.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. T5 - Quinta Turma. Habeas Corpus nº 157.630, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Rel. Min. Félix Fischer, j. 16/11/2010, p. DJe 13/12/2010. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 06 de jan. 2014.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. T5 - Quinta Turma. Habeas Corpus nº 185.740, do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, j. 09/08/2011, p. DJe 26/11/2011. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 06 de jan. 2014.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. T5 - Quinta Turma. Habeas Corpus nº 230.835, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 04/09/2012, p. DJe 21/09/2012. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 06 de jan. 2014.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. T6 - Sexta Turma. Habeas Corpus nº 219.675, do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 06/12/2012, p. DJe 18/12/2012. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 06 de jan. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 99.452/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21/09/2010, p. DJe 08/10/2010. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 06 de jan. 2014.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 06 de jan. 2014.
BRASIL. Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976. Disponível em:www.planalto.gov.br. Acesso em: 06 de jan. 2014.
BRASIL. Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. Disponível em:www.planalto.gov.br. Acesso em: 06 de jan. 2014.