Resumo: As organizações sociais foram criadas para executar funções antes desempenhadas pelo Estado. Essas organizações possuem íntima ligação com a Administração Pública. A celebração do “contrato de gestão” pelo Estado com uma organização social promove verdadeira descentralização de atividades e serviços públicos. As características da relação dessas organizações com o Poder Público impõem que lhes seja aplicado o regime jurídico administrativo de responsabilidade por atos de improbidade administrativa.
Palavras-chave: Aplicação – Lei de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1994) – Organizações Sociais
Sumário: 1. Considerações iniciais: as organizações sociais na estrutura administrativa brasileira. 2. A organizações sociais como sujeito passivo e ativo do ato de improbidade administrativa. 3. Considerações finais.
1. Considerações iniciais: as organizações sociais na estrutura administrativa brasileira.
O Estado brasileiro, de há muito, vem adotando medidas no sentido de aprimorar o modelo de administração pública do país. O Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, outorgado sob a égide da ditadura militar, é um dos marcos desse desiderato.
Foi, no entanto, no governo Fernando Henrique Cardoso, inspirado em ideias político-econômicas neoliberais, que se intensificaram as referidas medidas. Intentava o governo conferir maior eficiência à administração pública, mediante a superação do modelo de administração burocrático pelo chamado modelo gerencial.
A partir de 1995, com a publicação do Plano Diretor da Reforma do Estado, a implementação, na esfera federal, do novo modelo de administração foi iniciado, valendo assinalar, nesse contexto, a promulgação da Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, bem como dos chamados programas de “publicização,” de “desestatização” ou de privatização. A redução do aparelho do Estado, mediante a transferência ao setor privado de atividades antes executadas diretamente pelo Poder Público, consistia, aliás, em um dos pilares dessa mudança de paradigma administrativo.
Ganhou, assim, forte impulso o desenvolvimento das chamadas entidades do terceiro setor. Este, em contraposição ao primeiro setor, constituído por entidades pertencentes ao Estado, e ao segundo setor, integrado pelo mercado – pessoas físicas ou jurídicas, com fim de lucro, situadas fora do controle estatal –, abrange diversos setores do voluntariado, associações e fundações privadas, bem como organizações não-governamentais, os quais, sem fins lucrativos, perseguem propósitos de interesse público (CARVALHO, 2009:926). Por isso, é também chamado de setor público não-estatal.
É nesse contexto que surge a Medida Provisória n. 1.591, de 9 de outubro de 1997, que veiculou o paradoxalmente chamado “Programa Nacional de Publicização,” cuja finalidade consistia justamente em privatizar – ou, ao menos, desestatizar – determinadas atividades públicas. Referida medida provisória, (após sucessivas reedições) convertida na Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998, instituiu a figura das organizações sociais – OS, entidades integrantes do terceiro setor, com personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, e que passam a ser assim denominadas após receber uma qualificação jurídica que demanda o atendimento dos requisitos do art. 2º da Lei n. 9.637/98.
As organizações sociais foram instituídas com o desvelado propósito de substituir determinados entes/órgãos da administração pública mediante a absorção de atividades antes desempenhadas por estes. É reveladora dessa intenção a extinção, promovida pelo Anexo I da Lei n. 9.637/98, do Laboratório Nacional de Luz Síncrotron e da Fundação Roquette Pinto, entidades públicas, com a concomitante autorização para a qualificação de entidades privadas, que absorveriam as atribuições das primeiras, como organização social.
Como principal instrumento de transferência das atribuições públicas às OS figura o contrato de gestão, que, firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, tem por finalidade a formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.
As organizações sociais são, assim, embora alheias à intimidade estrutural da Administração Pública, entes cujas atribuições são coincidentes com aquelas do próprio Poder Público, a exemplo, dos serviços de educação e saúde.
É, pois, diante dessa íntima relação entre o público estatal e o chamado setor público não-estatal (terceiro setor), sobretudo as organizações sociais, e à luz das razões que conduziram o processo de fomento e de desenvolvimento deste segmento, que se buscará estudar qual a posição jurídica em que se situam as organizações sociais, quando o assunto é a responsabilidade pela prática de atos de improbidade administrativa.
2. As organizações sociais como sujeito passivo e ativo do ato de improbidade administrativa.
A Constituição de 1988 inaugurou um novo Estado brasileiro, e o fez instituindo-o sob a forma de governo republicana. Etimologicamente, república advém do latim res publica, "coisa pública". Em decorrência, todo representante ou agente público que lide ou administre bens e interesses dos cidadãos, a estes deve contas de seus atos.
Do princípio republicano decorrem exigências, a todos aqueles que lidem com a coisa pública, que o façam de modo transparente, que prestem contas dos seus atos e que sejam passiveis de responsabilização por sua conduta na gestão da res publica.
Sob a égide da exigência de responsabilidade, dispõe a Constituição que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (art. 37, § 4º).
Foi no sentido de concretizar o comando constitucional, à luz do princípio republicano, que nasceu a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, – conhecida como Lei de Improbidade Administrativa - LIA – que passou a dispor sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos pela prática de atos de improbidade administrativa.
Por ato de improbidade administrativa entendem-se todos aqueles praticados por agente público, servidor ou não, contra a Administração Pública, que proporcionem enriquecimento ilícito ao agente, causem prejuízo ao erário ou atentem contra os princípios da administração pública (art. 1º, LIA).
Do conceito talhado no art. 1º da LIA, extraem-se os sujeitos, ativo e passivo, do ato de improbidade administrativa, isto é, aqueles que podem praticar os atos e contra quem estes podem ser perpetrados.
Os sujeitos passivos do ato ímprobo constituem-se dos entes da “administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual” (art. 1º, LIA). Também podem sofrer o ato de improbidade “entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual” (art. 1º, parágrafo único, LIA). Neste caso, a sanção patrimonial fica limitada à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
A organização social, conforme já ressaltado linhas acima, não integra a Administração Pública indireta, tampouco a direta. Não constitui, outrossim, nova espécie de pessoa jurídica, senão consiste em mera qualificação jurídica outorgada discricionariamente pelo Poder Público a entidades privadas sem fins lucrativos, voltadas aos fins sociais incluídos no rol legal e que atendam aos requisitos da Lei n. 9.637/98.
Diferem, no entanto, as organizações sociais de outros entes do chamado terceiro setor. Diversas características das OS trazem à tona o fato de que tais entidades mantêm uma relação de intimidade com o Poder Público mais estreita que qualquer outra espécie de entidade de cooperação.
Com efeito, a Lei n. 9.637/98, no art. 3º, I, dispõe que o conselho de administração da OS será composto de 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder Público, definidos pelo estatuto da entidade; aduz que a outorga da qualificação de OS é discricionária, sendo a aprovação pautada também por critérios de conveniência e oportunidade (art. 2º, II); que poderá celebrar com o Poder Público o chamado contrato de gestão, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de suas atividades institucionais, ensejando que a tais entidades sejam destinados créditos orçamentários, bens e servidores públicos (arts. 5º e seguintes, 12, 13 e 14); permite, ainda, que tais entidades sejam contratadas diretamente pelo Poder Público, por meio de dispensa de licitação, para prestação de serviços, relativamente às atividades contempladas no contrato de gestão (art. 24, XXIV, Lei n. 8.666/93).
Por outro lado, impõe a tais entidades, quando tenham celebrado contrato de gestão, a sujeição a determinadas normas típicas do regime jurídico de direito público, a que estão submetidos os entes da Administração Pública direta e indireta. Nesse sentido, entre outros, sujeita tais entidades a controle quanto ao atendimento de resultados e às contas prestadas (art. 8º e seguintes); determina a publicação de regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras, com emprego de recursos provenientes do Poder Público, que, por óbvio, devem atender aos princípios da Administração, como a impessoalidade, competitividade, economicidade, entre outros (art. 17); impõe à OS que absorver serviços da área de saúde, quanto ao atendimento da comunidade, a observância dos princípios do Sistema Único de Saúde (art. 18).
Retornando ao tema da sujeição dos atos de improbidade administrativa, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves defendem que as organizações sociais poderão sofrer ato de improbidade, ou seja, figurar como sujeito passivo de tais atos, nos seguintes termos (2011:240):
a) recebendo a organização social benefício, incentivo ou subvenção inferior a cinquenta por cento de sua receita anual, será aplicado o disposto no parágrafo único do art. 1º da Lei n. 8.429/1992, somente estando o agente sujeito à tipologia dos preceitos em que seja divisado o dano ao patrimônio público (dano imediato – art. 10 – ou enriquecimento ilícito com dano correlato ao patrimônio público – art. 9º), isto porque aquela norma é dotada de menor amplitude que a do caput. (...)
b) recebendo a organização social subvenções (rectius: transferências do erário destinadas a cobrir suas despesas de custeio – art. 12, par. 3º, da Lei n. 4.320/1964) que representem mais de cinquenta por cento de sua receita anual, será aplicado o art. 1º, caput, da Lei de Improbidade, estando o agente sujeito à tipologia legal, ainda que não seja divisada a ocorrência do dano.
A nosso sentir, a regra estatuída pela doutrina, elaborada a partir do art. 1º, caput e parágrafo único, da LIA, está parcialmente acertada, funcionando a síntese transcrita como regra geral de sujeição passiva das organizações sociais, nas hipóteses em que estas recebam benefício, incentivo ou subvenção, como decorrência, por óbvio, de um contrato de gestão.
No entanto, parece-nos que, no que tange especificamente às atividades transferidas do Poder Público a tais entidades, a configuração da sujeição passiva independerá de ter sido, ou não, divisado dano, tampouco dependerá do montante do benefício, incentivo ou da subvenção feitos pelo Estado.
Ora, consoante explicitado linhas acima, as OS surgiram no esteio de uma política governamental de superação do modelo burocrático de administração por um modelo gerencial, sobretudo para conferir maior eficiência à consecução das atribuições do Estado. Não foi intenção daquela política por à margem da responsabilidade por atos ímprobos aqueles que atuassem contra as novas entidades que receberiam atribuições antes exercidas pelo Poder Público. Se assim fosse, aludida política – e, consequentemente, os atos normativos dela decorrentes – seria inconstitucional, por ofensa direta ao princípio republicano, em sua dimensão de responsabilidade pelo trato com a coisa pública.
Na mesma linha, viu-se, também, a estreita relação que une – especialmente – as OS ao Poder Público, a ponto de se exigir a participação de representantes do Poder Público no seu conselho de administração; de terem sido absorvidas integralmente funções de entidades públicas por organizações sociais recém-criadas; de se permitir, dentro do contexto do contrato de gestão, a contratação direta de tais organizações pela Administração (art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93[1]).
Quanto a este último aspecto, importante frisar que a lógica que rege a hipótese de dispensa de licitação versada no art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93, é a mesma que inspirou as dos incisos VIII e XXIII[2], a saber: não há razão de se exigir a licitação para a contratação encetada entre o ente descentralizador e o ente oriundo da descentralização.
É exatamente o que ocorre quando o Poder Público celebra um contrato de gestão com uma organização social: descentralização de atividades e serviços públicos. Ilustrativo do acerto dessa assertiva é a possibilidade de destinação direta de recursos orçamentários e bens públicos – dispensada a licitação, mediante permissão de uso – necessários ao cumprimento do contrato de gestão, além de cessão de servidores públicos à OS, com ônus para a origem.
Constata-se, assim, que, relativamente às atividades e aos bens, serviços e servidores vinculados à realização do contrato de gestão, as organização sociais representam o próprio Poder Público, eis que executam – de modo precário, por força do contrato de gestão – serviços públicos, pelo que, pois, devem ser passíveis de sofrer atos de improbidade nos mesmos moldes em que se sujeitam os órgãos e entes da Administração Pública direta e indireta, independentemente da relação entre a subvenção, o benefício ou o incentivo recebidos e o patrimônio ou a receita anual da entidade.
As mesmas razões acima expostas são aplicáveis ao detalhamento da sujeição ativa dos atos de improbidade, ou seja, daqueles que podem praticar tais atos e, consequentemente, sofrer as sanções correspondentes.
Especificando a sujeição ativa do ato de improbidade administrativa, o art. 2º da LIA conceitua, para os fins dessa lei, o agente público como “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”.
No art. 3º, estende suas consequências “àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”. Neste caso, a responsabilidade do terceiro (não agente público) é conjunta com a do agente público autor do ato ímprobo.
A expressão contida no art. 2º, que define agente público como aquele que exerce função nas entidades públicas do art. 1º – o que, conforme defendido acima, deve abranger as OS, no que tange ao objeto do contrato de gestão –, inclusive, por “contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo”, seria mais do que suficiente para justificar a responsabilidade, nos termos da LIA, dos representantes e agentes da OS.
Uma vez que atuam no exercício de funções públicas, não raro, valendo-se de recursos do orçamento, de bens e servidores públicos, sempre que praticarem atos, em detrimento de tais entidades – no que tange ao objeto do contrato de gestão, repita-se –, que lhes permita enriquecer ilicitamente, causar danos a entidade ou ofender os princípios que lhes regem a atividade, devem responder por ato de improbidade administrativa, consoante previsto na LIA.
É válido ressaltar que o enquadramento do ato no art. 11 da LIA deve ser feito com a prudência de não exigir de tais entidades o respeito a princípios que não integram seu regime jurídico. Assim, se, de um lado, não se pode exigir o cumprimento da Lei de Licitações e das normas que regem os concursos de recrutamento de pessoal, de outro, é plenamente exigível o cumprimento a princípios como a impessoalidade na escolha de contratados e de pessoal, posto integrar tal princípio norma básica de regência do exercício de qualquer função pública, seja diretamente pelo Poder Público, seja mediante delegação a entidades do terceiro setor.
Demais disso, já é cediço na doutrina administrativista brasileira que os particulares em colaboração com o Poder Público constituem espécie de agente público. Nesse sentido, Di Pietro (2012:588-589) leciona que nessa categoria entram “as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração”, aí incluindo, por exemplo, empregados de concessionárias e permissionárias de serviços públicos.
Ora, sendo considerados como espécie de agente público os particulares em colaboração, a exemplo dos empregados de concessionárias de serviços públicos, com muito mais razão os empregados e agentes das organizações sociais devem assim ser considerados, visto que atuam no exercício de funções públicas subsidiados em contrato de gestão, cuja natureza jurídica pressupõe convergência de finalidades institucionais dos entes público e privado pactuantes, ao contrário do que ocorre com o contrato de concessão de serviços públicos, no qual a contraposição de interesses das partes (um busca o lucro, o outro, o serviço) é inerente.
Finalmente, é de se ressaltar que, a depender do contexto fático da prática dos atos de improbidade administrativa, a OS – pessoa jurídica – poderá figurar, não no polo passivo do ato, ou seja, como ofendida, mas como terceira beneficiada pelo ato ímprobo, nos termos da parte final do art. 3º da LIA (destacado):
As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Nesse caso, quando verificado que a OS, em verdade, consistia em instrumento a permitir a prática dos atos de improbidade, deles beneficiando-se direta ou indiretamente, deve a mesma figurar, preferencialmente em conjunto com os agentes que tenham praticado o ato, como réu no processo de improbidade administrativa.
A esse respeito, Garcia e Alves (2011:269) defendem que “também as pessoas jurídicas poderão figurar como terceiros na prática dos atos de improbidade”. A jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, de igual modo, abona a tese aqui adotada (destacado):
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC INOCORRENTE. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. LEGITIMIDADE PASSIVA.
1. Não há violação do artigo 535 do CPC quando o acórdão, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo recorrente, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, apenas não adotando a tese defendida pelo recorrente, manifestando-se, de maneira clara e fundamentada, acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, inclusive em relação às quais o recorrente alega contradição e omissão.
2. Considerando que as pessoas jurídicas podem ser beneficiadas e condenadas por atos ímprobos, é de se concluir que, de forma correlata, podem figurar no polo passivo de uma demanda de improbidade, ainda que desacompanhada de seus sócios.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 970393/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe 29/06/2012)