2.6 O Poder Fiscalizador e Sancionador
O Estado de Direito tem a função de proteger o bem-estar geral, através da regulação dos direitos individuais reconhecidos pelo ordenamento jurídico. Além de impor limitações, o poder público emite atos preventivos de controle, aplica penalidades por infrações e exerce coação direta, para a preservação dos interesses sociais. Neste sentido, Raquel Melo define o poder de polícia do Estado como sendo: “a competência do Estado de restringir o exercício de direitos e liberdades individuais a fim de evitar danos ao bem comum[23]”.
O poder de policia, portanto, tem o fim de preservar as condições que são essenciais à vida do indivíduo, da sociedade e do próprio Estado. E não se limita à autonomia privada, mas é cabível também aos entes políticos e públicos, pois se fundamenta na supremacia do interesse da sociedade, sendo irrelevante se a autonomia atingida seja privada, política, ou administrativa.
Em sentido amplo, poder de polícia abrange os atos legislativos que regulam atividades particulares prejudiciais ao bem comum, como também os atos normativos e concretos da Administração, que concretizam a restrição de direitos individuais em favor do interesse público. Enquadra-se nesta noção tanto a lei em sentido formal, como ato regulamentar ou regulatório da Administração, que restrinjam direitos individuais.
Em sentido restrito, fazem parte do poder de polícia apenas os atos regulamentares do Chefe do Executivo, atos regulatórios das demais entidades administrativas e os atos concretos dos agentes públicos que integram o quadro de pessoal da administração. Esta chamada policia administrativa pode exigir uma obrigação de fazer, de suportar, ou de não fazer, com a intenção de privilegiar a coletividade.
No entanto o poder público não está limitado apenas à fiscalização e aplicação de penalidades diversas, pois cabe a este também tomar medidas promocionais que evitem a ocorrência dos atos penalizados, e este comportamento ativo também é um exercício de polícia administrativa.
Às agências reguladoras é atribuído o poder de fiscalizar o cumprimento da legislação do setor econômico específico, as condições de como ocorre a prestação dos serviços e a exploração da atividade regulada. A fiscalização realizada pelas entidades reguladoras tem por objetivo verificar a obediência dos agentes regulados aos preceitos normativos, desta maneira, podemos asseverar que o poder de fiscalizar está ligado à observância do cumprimento das obrigações legais e regulatórias, buscando a preservação dos interesses sociais. Para Aragão[24],
O fundamento da atividade fiscalizatória poderá, no entanto, variar segundo a agência seja (a) reguladora do serviço público, caso em que será um dever inerente ao Poder Concedente, (b) reguladora da exploração privada de monopólio ou bem público, quando o fundamento da fiscalização é contratual, ou (c) reguladora de atividade econômica privada, em que a natureza da fiscalização é oriunda do poder de polícia exercido pela agência, poder de polícia este que pode ser clássico ou econômico.
O poder de fiscalização, e a conseqüente aplicação de sanções, exige que os atos praticados pelos agentes regulados sejam baseados na lei e estejam cobertos de validade, mas também que estes atos sejam eficazes na produção de seus efeitos, exigindo a participação das agências para a apuração de atos contrários ao ordenamento jurídico[25].
Na fiscalização dos atos, as agências devem observar a relação do fato ilícito com a punição prevista em lei, devendo valer-se do princípio constitucional da razoabilidade para a aplicação de sanções, bem como a fiel observância ao princípio da legalidade, que é o princípio base para o exercício da fiscalização pelas entidades reguladoras, devendo ainda assegurar o cumprimento dos princípios da motivação, da segurança jurídica, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Durante a fiscalização, a agência deve estar restrita aos atos indispensáveis à eficácia da fiscalização e ao interesse público.
A aplicação de sanções administrativas aos agentes descumpridores de preceitos legais deve seguir uma graduação, relacionada ao ato contrário à lei e à vantagem obtida pelo seu cometimento. A doutrina enumera penalidades que variam de acordo com a gravidade do ato cometido, podendo ser aplicado multas até a revogação da licença de concessão para o exercício da atividade.
A falta de fiscalização eficiente e baseada nos princípios expostos poderá gerar responsabilidade para a agência reguladora. O seu exercício irregular, de forma abusiva, também pode configurar abuso de autoridade, sujeitando-se o agente à responsabilização civil, administrativa e criminal. A atividade fiscalizatória prestada pela agência deve estar baseada na lei e deve seguir os princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e eficiência, para que os atos contrários ao ordenamento sejam alterados e tenham base legal[26].
Desta forma, o Estado tem a competência para fiscalizar a atividade econômica dos agentes particulares, quando lhes for atribuído a prestação de serviços públicos. O particular prestador de serviço público não pode esconder das agências seus livros e documentos, devendo manter uma relação transparente com essas entidades, submetendo-se ao poder fiscalizatório e sancionador previsto nas leis de criação dos entes reguladores.
2.7 O Controle Exercido Sobre Sua Atuação
Por produzir normas de efeitos concretos, o Estado deve ter instrumentos para controlar e limitar a atuação das agências reguladoras. Este controle exercido sobre as agências deve ser baseado no interesse social, e por terem natureza autárquica, todos os atos destas entidades devem ser praticados em consonância com o regime jurídico administrativo próprio de sua natureza.
O controle realizado nas entidades reguladoras do setor econômico deve ter por objetivo a melhor prestação dos serviços públicos por esses entes, devendo-se fazer uma análise da atividade realizada, com a finalidade de evitar a prática de atos abusivos e contrários ao ordenamento vigente, na realização do controle sobre os atos das agências, devendo seguir-se os preceitos legais.
A maneira como ocorre esse controle varia em cada agência, pois cada uma é criada por um diploma legal específico, devendo a Administração verificar a atuação de cada entidade em conformidade com os preceitos instituídos nas suas leis criadoras. Como ensina Bandeira de Mello[27],
Dado que as autarquias são pessoas jurídicas distintas do Estado, o Ministro supervisor não é autoridade de alçada para conhecer de recurso contra seus atos, pois inexiste relação hierárquica entre este e aquelas, mas apenas os vínculos de controle legalmente previstos.
A realização de controle ministerial sobre os entes reguladores resta prejudicada devido à independência e autonomia administrativa atribuída a estas pessoas jurídicas, mas vale ressaltar que pode ser realizado controle pelos Ministérios supervisores se nas leis que instituírem as agências estiver expresso, em função do vínculo de tutela, afirmando o professor Motta[28],
que o controle interno fica mitigado, visto que, se as agências reguladoras possuem ampla autonomia administrativa, é evidente que este controle, de caráter político-administrativo, ficará deveras prejudicado, visto que os objetivos do Ministério, por razões políticas, podem ser divergentes dos objetivos de determinada agência reguladora. Pode-se, em conclusão, dizer que quanto maior for a intensidade do controle hierárquico, ou do interno, menor será a autonomia desfrutada pela agência reguladora.
Apesar da ampla autonomia, não existem nas leis disposições que proíbam o controle financeiro destas entidades pelo Tribunal de Contas, nem o controle do exercício das funções pelo Poder Judiciário, ou pelo Ministério Público. Surge assim, o questionamento se estes controles são suficientes para a fiscalização dos entes reguladores, ou se é necessário um controle social ostensivo para que as agências não desvirtuem suas finalidades.
O controle se dá pelo confronto da atuação real com os objetivos que devem ser alcançados pela atuação das entidades reguladoras, podendo ocorrer o controle público, que acontece no poder público, e o político-social, que é exercido pela soberania popular. Quanto à eficácia, o controle pode ser direto, exercido sobre a atividade governamental, e indireto, que ocorre pela fiscalização dos atos praticados. Estes controles podem ser acionados de ofício, pelas partes interessadas e pela sociedade[29].
2.7.1 Controle administrativo
O controle administrativo nas agências ocorre internamente, e é realizado com base na relação hierárquica nela existente. Esta forma de controle pode ser manifestada de ofício ou por provocação dos agentes regulados e usuários que não se conformarem com as decisões administrativas que lhes forem emitidas. As decisões proferidas pelas agências geram direitos e obrigações para elas e para os agentes alcançados pela decisão.
No exercício do controle administrativo, a entidade reguladora irá reexaminar a matéria e verificar a possibilidade de reconsideração da decisão tomada, estabelecendo aos usuários e agentes econômicos regulados, quando não concordarem com os atos realizados, uma forma de reexame de questões pela pessoa hierarquicamente superior existente na estrutura organizacional da agência, mediante recurso administrativo.
Vale ressaltar que, na análise dos recursos interpostos, as agências reguladoras, por serem autarquias em regime especial, gozam de autonomia para elaborar decisões em consonância com as leis do respectivo setor, não sendo o Ministério a que são vinculadas competentes para o conhecimento de recursos contra os atos por elas emitidos, exceto se previsto em lei[30].
Para a tomada de decisões administrativas, as agências reguladoras devem analisar a legalidade do pedido em face ao direito, através de uma seqüência ordenada de atos, denominada de procedimento administrativo, que tem características de um processo judicial, não tendo a característica de definitividade das decisões, pois estas podem ser reavaliadas judicialmente[31].
Assim, todo ato emitido através de um procedimento poderá, a pedido do interessado, ser objeto de recurso administrativo, perante a própria agência, para um reexame mais profundo da questão apresentada. As partes interessadas na questão poderão utilizar o pedido de reconsideração, onde o reexame da questão é dirigido à autoridade que praticou o ato, conhecido como o direito de revisão, ou o recurso hierárquico próprio, que consiste no pedido de reexame de uma questão a uma autoridade hierarquicamente superior a que proferiu o ato, baseando-se no poder de fiscalização pelo superior hierárquico dos atos praticados pelos subordinados. Desta maneira, para algumas situações, os recursos administrativos serão objeto de duplo grau de decisão[32].
As decisões proferidas pelas agências reguladoras têm o efeito de coisa julgada administrativa, não podendo tal decisão ser examinada por nenhum outro ente estatal, só podendo ser alvo de reexame mediante atuação do judiciário. Segundo Hely Lopes Meirelles[33], a coisa julgada administrativa gera uma preclusão de efeitos internos, os atos administrativos são simples atos decisórios, sem força conclusiva como a de um ato emitido pelo Poder Judiciário, que detém o poder privativo de emitir decisões com força conclusiva.
Há que se destacar que para a utilização do Judiciário não é necessário o esgotamento das vias administrativas, reputando o interessado que a decisão lhe é inadequada, ou ilegal, poderá ver sanada a irregularidade mediante provocação do Poder judiciário, como garantido na Lex Mater.
O controle administrativo é uma das maneiras das agências verificarem a observância da legalidade e eficiência das suas decisões e servidores. Uma administração eficiente segue os preceitos constitucionais e pode democraticamente distribuir justiça para a sua população, assim a interposição de recursos administrativos faz com que as agências reguladoras comprovem a efetividade de suas decisões e se elas estão preenchendo as necessidades sociais.
2.7.2 Controle pelo Tribunal de Contas
O controle exercido pelo Tribunal de Contas nas agências reguladoras ocorre, conforme o art. 70, CF/88, de forma direta, através de fiscalização contábil, financeira e orçamentária das entidades, buscando encontrar a legalidade, legitimidade e economicidade dos atos oriundos do exercício regular de suas atribuições e competências. Para Justen Filho[34],
Esse controle versará, basicamente, sobre a gestão administrativa em sentido próprio. Não caberá ao Tribunal de Contas investigar o conteúdo das decisões regulatórias emitidas pela agência. O que se deverá verificar serão os dispêndios, licitações e contratações produzidos, os atos atinentes a pessoal e sua remuneração. Enfim, a atuação do Tribunal de Contas envolverá a fiscalização das agências reguladoras enquanto autarquia federal, não como órgão titular de competências regulatórias.
As entidades reguladoras, no exercício de suas atividades, devem praticar atos baseados nos ditames legais, e que tragam economicidade, ou seja, que menos onerem a entidade, devendo observar as maneiras de como irão dispor dos recursos públicos. Essa disposição dos recursos públicos são os atos apreciados pelo Tribunal de Contas, através das auditorias.
A realização do controle pelo Tribunal de Contas pode ser provocada pelos cidadãos, partidos políticos, associações ou sindicatos, ou ainda, quaisquer pessoas interessadas, que verifiquem a ocorrência de atos irregulares ou ilegais, configurando o descumprimento de normas constitucionais ou de leis infraconstitucionais.
O direito de representar as agências reguladoras perante as Cortes de Contas se configura como um instrumento para impedir que as mesmas ajam extrapolando as atribuições que lhe são inerentes. É uma forma de exercício da cidadania, fazendo com que a sociedade fiscalize o bom uso dos recursos públicos, seguindo os preceitos legais, como também, exige dos Tribunais de Contas o aperfeiçoamento de sua estrutura para que possam acompanhar o desenvolvimento das entidades reguladoras e trazer colaborações para o desenvolvimento delas.
2.7.3 Controle pelo Poder Legislativo
O art. 49, X, da Constituição Federal prevê que é competência exclusiva do Poder Legislativo fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo, incluindo os atos praticados pelas entidades integrantes da administração indireta. Desta maneira, as agências reguladoras podem ter os seus atos controlados pelo Poder Legislativo, que pode exigir delas justificativa para as suas decisões, até mesmo as decisões de caráter técnico podem ser alvo de questionamento pelo Legislativo.
O controle exercido pelo Legislativo pode se dar pela fiscalização dos atos emitidos pelas agências reguladoras, convocação para comparecimento, pedido escrito de informação, Comissões Parlamentares de Inquérito e fiscalização financeira e orçamentária, com o auxílio do Tribunal de Contas, como já visto.
A fiscalização dos atos emitidos pelas agências reguladoras está expressa no art. 49, X, da CF/88, e é uma fiscalização direta dos atos emitidos por estas entidades. Nos ensina Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino[35]
O amplo poder normativo conferido pelas leis instituidoras às agências reguladoras exige que o Congresso Nacional esteja permanentemente monitorando os atos normativos por elas editados, uma vez que é seu dever, por força de comando constitucional expresso, zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa de outros poderes. Sempre que o Congresso Nacional verificar que houve excesso no exercício do poder normativo por parte da agência reguladora, compete a ele suspender o ato da agência.
A Carta Magna no caput do art. 50 assevera que os Ministros de Estados e os titulares de entidades integrantes da administração indireta, no caso, os dirigentes das agências reguladoras poderão ser convocados para comparecimento perante a Câmara dos Deputados, ou o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões para prestarem pessoalmente informações sobre assuntos determinados, importando a ausência injustificada em crime de responsabilidade. Já no § 2º, do mesmo artigo, prevê que as mesas do Congresso Nacional poderão encaminhar pedidos escritos de informações sobre determinados assuntos aos Ministros de Estados ou aos dirigentes das agências reguladoras, importando em crime de responsabilidade a recusa, o não atendimento do pedido ou a prestação de informações falsas.
O controle realizado pelo Legislativo pode ainda se dar através das Comissões Parlamentares de Inquérito, que são comissões permanentes ou temporárias, criadas pelo Congresso Nacional, ou cada uma de suas casas separadamente, constituídas e com competência atribuída pelos seus regimentos ou ato que as criem, conforme disposto no art. 58, da CF.
As Comissões Parlamentares de Inquérito são um instrumento dado ao Poder Legislativo para controlar os atos praticados pelo Estado, direta ou indiretamente. Tem como objetivo apurar fatos determinados, que possam caracterizar crimes com grande repercussão no país, cometidos tanto na administração pública, como na esfera privada.
Na apuração dos fatos, as Comissões terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciárias, podendo fazer interrogatórios, intimar e ouvir acusados e testemunhas, promover acareações, solicitar perícia, quebrar sigilo bancário e telefônico e efetuar prisões. Seus poderes são amplos e necessários para o desenvolvimento de suas atribuições, porém não são ilimitados[36].
Não podem titularizar ação penal pública, pois esta é uma função do Ministério Público, e nem julgar, ou impor condenações, que são funções do Poder Judiciário. Se comprovado que os determinados fatos se configuraram em crimes, as Comissões aprovarão um relatório sobre o fato, e o encaminhará ao Ministério Público para que promova as ações cabíveis.
O controle feito pela CPI nas agências reguladoras pode abranger toda a atividade desempenhada por elas, inclusive as futuras, devendo preservar o sigilo das matérias reguladas, e questionar a gestão interna e a justificativa de decisões proferidas em procedimentos administrativos[37].
O Poder Legislativo, ao controlar os atos praticados pelas agências reguladoras, age em conformidade com a constituição, e não desrespeita a separação dos poderes, devendo sempre verificar se os atos praticados estão em conformidade com o ordenamento jurídico e se foram praticados por pessoas legitimadas, para que os ideais de justiça possam ser alcançados e os serviços prestados pelas entidades reguladoras estejam em conformidade com os interesses sociais.
2.7.4 Controle pelo Poder Judiciário
O Poder Judiciário, ao exercer controle sobre os atos das agências reguladoras, age em conformidade com o sistema de tripartição dos poderes previsto constitucionalmente, pois é o guardião da segurança jurídica. Vale lembrar, que a Constituição tem como princípio a inafastabilidade da jurisdição, assegurando a todos os cidadãos o acesso ao judiciário e o devido processo legal.
O controle jurisdicional sobre as agências abrange os atos praticados em discordância com o ordenamento jurídico, que geraram lesão ou ameaça a direito, cabendo ao Judiciário saná-los, pela função jurisdicional ordinária, abrangendo as ações comuns e especiais. Desta forma, analisará a legalidade e a moralidade dos atos praticados, ou ainda, atuará na apreciação das decisões advindas da competência das agências de dirimir conflitos existentes entre os agentes regulados, entre estes e os usuários e/ou poder público.
O sistema constitucional brasileiro adotou o princípio da jurisdição una, consagrando a inafastabilidade do acesso ao judiciário, desta forma, todas as decisões emitidas pelas agências reguladoras poderão ser apreciadas pelo Poder Judiciário, por provocação dos interessados, assegurado o devido processo legal, com as características que lhe são inerentes, como o direito à ampla defesa e ao contraditório.
Podemos ressaltar que não é necessário o exaurimento das vias administrativas para que o interessado ingresse com a devida ação perante o judiciário, não existindo mais a necessidade de revisão administrativa, ou mais conhecida como a instância administrativa de curso forçado, ou seja, existindo uma decisão administrativa desfavorável, a pessoa pode buscar diretamente a sua revisão pelo Poder Judiciário, pois os mecanismos de controle são permanentes e atuam ao mesmo tempo. Afirma Mazza[38],
Ao Poder Judiciário compete controlar as atividades das agências reguladoras e de seus agentes públicos quando questionadas, mediante provocação dos interessados, por meio de ação popular, ação civil pública, mandado de segurança, habeas data, ação de improbidade administrativa, ou qualquer outra ação judicial visando a prevenir ou reprimir atos e omissões atentatórias às normas e princípios pertencentes ao ordenamento jurídico pátrio.
O controle pelo judiciário poderá provocar a suspensão ou anulação dos atos praticados pelas agências reguladoras, ou ainda impor uma obrigação. A suspensão ocorre em sede de medidas liminares e tem por objetivo cessar os efeitos do ato administrativo; a anulação tem o condão de invalidar o ato desde o momento em que ele foi praticado; e a imposição de obrigação ocorre quando se quer que a agência pratique ou deixe de praticar atos que afetem o interesse de determinada pessoa.
A atuação do Poder Judiciário tem o dever de assegurar a defesa dos interesses sociais e estatais, não devendo apenas reconhecer direitos, ou aplicar a letra fria da lei, para que a justiça possa ser levada a todos os cidadãos, devendo proteger o patrimônio público, a responsabilização dos agentes pelo cometimento de atos contrários a lei e, principalmente, assegurar os direitos e garantias individuais e coletivos previstos na Lei Maior.
2.7.5 Controle pelo Ministério Público
O Ministério Público pode controlar as atividades das agências reguladoras, pois é uma instituição essencial para a função jurisdicional do Estado, incumbido de proteger a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses individuais e sociais indisponíveis.
A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público passou a ter autonomia e garantias para poder atuar sem a interferência do Poder Executivo, com a finalidade de proteção à ordem jurídica, ao regime democrático e aos interesses individuais e sociais indisponíveis, passando a ser reconhecido como uma instituição defensora do povo. Conforme afirma Menezello[39],
No que concerne aos controles externos, a agência reguladora também pode sofrê-los por meio da atuação direta do Ministério Público por força de comandos constitucionais contidos no art. 127 da Constituição de 1988, os quais lhe atribuíram competências para a defesa da ordem pública, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, podendo averiguar a legalidade e a legitimidade das decisões das agências, seja com pedidos de esclarecimentos, seja com propositura de ações judiciais, a fim de impedir que a agência reguladora viole o ordenamento jurídico, (...).
Ao exercer o controle sobre as agências reguladoras, o MP tem o poder de investigar os atos praticados, como também detém o direito de ação, podendo promover a responsabilização civil e criminal dos agentes que cometerem atos contrários ao ordenamento.
Pode o “parquet” utilizar o inquérito civil público para colher provas e informações sobre o desempenho das funções exercidas pelos entes reguladores, como também pode conceber um compromisso entre agências reguladoras, agentes regulados e/ou consumidores, através de termo de ajuste de conduta, que tem força de título executivo extrajudicial.
O controle exercido pelo Ministério Público nas agências reguladoras é direto, para a verificação da legalidade e legitimidade de suas decisões, e tem por finalidade alcançar o interesse público, para que a atuação das entidades reguladoras se coadune com o ordenamento jurídico e possa distribuir justiça a toda a sociedade.
2.7.6 Controle social
O controle social é exercido de forma direta pela sociedade na fiscalização das atividades desenvolvidas pelas agências reguladoras. Com o desenvolvimento do Estado, criaram-se meios de vigilância diretos dos atos administrativos, possibilitando que a sociedade, através de denúncias ou representações, nas mais diversas entidades, possa controlar as decisões proferidas pelos entes reguladores.
O controle social, para o professor Motta[40],
Sem a menor sombra de dúvida, e as repetidas experiências pelas quais vem passando a sociedade brasileira assim o demonstram, este, sem nenhum demérito aos demais, vem se constituindo no mais efetivo e eficaz controle, eis que diretamente exercido pela cidadania, com custos relativos baixos, geralmente suportados pela própria sociedade, notadamente no trabalho investigatório que vem sendo procedido pelos meios de comunicação social.
Afirma a professora Leila Cuéllar[41], que
Impende apontar, igualmente, a previsão de controle social das agências reguladoras, como forma de garantir a participação popular na Administração Pública.(...) Dentre as garantias de participação popular previstas pela legislação relativa às agências reguladoras, merecem realce a instituição de Ouvidorias, às quais compete receber e analisar as reclamações e sugestões formuladas por agentes regulados e usuários ou consumidores, bem como propor medidas para atendê-las; a previsão de audiências públicas, mecanismo utilizado para coleta de subsídios e informações, bem como propiciar que os particulares se manifestem, e dar publicidade da ação regulatória das agências;(...)além da instituição de Conselho Consultivo, órgão opinativo, em que há representação e participação da sociedade. Todos estes mecanismos almejam permitir uma participação efetiva da sociedade.
O controle social desperta a população para cobrar uma melhor prestação dos serviços públicos, pois não existem barreiras para o exercício desse direito pelos cidadãos, e apesar da falta de leis processuais que definam a defesa dos usuários de serviços públicos, o exercício desse controle é uma expressão direta de cidadania, que não gera altos custos e conta com o apoio dos meios de comunicações para facilitar e ampliar a sua utilização. Mas ainda observamos a necessidade de uma maior conscientização por parte da população em relação a esse papel tão importante que a mesma deve desempenhar no desenvolvimento da democracia.