Introdução
O presente trabalho visa trazer à tona algumas considerações sobre o crime de lavagem de dinheiro desde sua evolução histórica, passando por seu objeto de proteção e dissertando sobre as questões mais controvertidas.
Origem Histórica
Sabe-se inicialmente que os primeiros países a criminalizar a prática da lavagem de dinheiro foram os Estados Unidos e a Itália, contudo, é notório que tal prática é realizada em todo o mundo. Em Portugal também é chamado de “branqueamento de capitais”, e ambas as expressões servem para designar a ação de esconder a origem ilícita do dinheiro havido de práticas criminosas, como veremos a seguir.
Ao se falar de lavagem de dinheiro, surgida da expressão inglesa “money laundering”, remontamos à década de 20 na cidade de Chigaco, Illinois, nos Estados Unidos, época da lei seca onde era proibida a fabricação e distribuição de bebidas alcoólicas.
Com o tráfico ilícito de bebidas e outras atividades criminosas, Al Capone que encabeçava o crime organizado na cidade de Chicago, conseguiu acumular grande fortuna, para tanto, precisava justificar o recebimento desse dinheiro, “lavando-o” através de uma rede de lavanderias que adquiriu com esse propósito.
Com a revogação da lei seca, Al Capone não deixou de lucrar com o crime, pois era adepto de outras atividades criminosas tais como prostituição e extorsão, onde ainda precisava justificar a entrada deste dinheiro através de suas lavanderias. Ironicamente, ele não foi preso pelo tráfico de bebidas, extorsão ou lavagem de dinheiro, e sim por sonegação fiscal.
Como o crime organizado passou a ser um problema de caráter global, apenas no final dos anos 80 é que ONU atentou para a importância deste tema e a criminalizou no âmbito internacional através da Convenção de Viena de 1988, do qual o Brasil era signatário.
O Brasil só veio a disciplinar internamente a lavagem de dinheiro com a lei 9.613 de 3 de março de 1998 a qual dispunha sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores.
Conceito
Antes de passarmos propriamente dito ao conceito de lavagem de dinheiro, importante tecer alguns comentários sobre a lei 9.613/98. Essa lei, além de trazer tal tipificação penal para a lavagem de dinheiro, também criou o COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) que é um órgão do governo criado especificamente para esse fim. O COAF é uma unidade de Inteligência Financeira que tem dupla função, a função reguladora na qual normatiza e aplica penas administrativas e a função de inteligência financeira na qual recebe comunicações, busca indícios e comunica o Ministério Público, Polícia Federal, BACEN, PGFN, CVM, SRF, etc., etc., quando da suspeita de operações ilícitas.
A lei 9.613/98 foi recentemente revogada pela lei 12.683 de 9 de julho de 2012. A inovação que a nova lei trouxe foi justamente ampliar o tipo penal da lavagem de dinheiro, pois, na lei anterior, haviam apenas alguns tipos penais que se praticados e houvessem as estratégias de ocultação e simulação, configurariam o crime de lavagem de dinheiro, enquanto que na nova lei, em tese, qualquer infração penal, se praticada com a intenção de ocultar ou dissimular, configura a lavagem de dinheiro. Abaixo, transcrição do artigo 1º como era na antiga lei e na sequencia como ficou na nova.
Caput do artigo 1º Lei 9.613/98 – Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direito ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
I – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;
II – de terrorismo;
III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;
IV – de extorsão mediante seqüestro;
V – contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;
VI – contra o sistema financeiro nacional;
VII – praticado por organização criminosa;
VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira.
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Caput do artigo 1º da lei 12.683/12 - Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.
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Como se pode verificar da leitura do artigo 1º da lei 12.683/12, qualquer infração penal pode ser considerada para a prática de lavagem de dinheiro, o que trouxe certas problemáticas no universo jurídico o qual comentaremos ainda neste trabalho.
Quanto ao conceito de lavagem de dinheiro em si, este pode ser facilmente extraído da simples leitura do artigo 1º da Lei 12.683/12 sem grandes complicações, contudo, para facilitar ainda mais o entendimento sobre o tema, para o GAFI (Grupo de Ação Financeira), ou FATF (Financial Action Task Force), lavagem de dinheiro “é o processo que tem por objetivo disfarçar a origem criminosa dos proveitos do crime.”
Neste sentido, podemos concluir que a lavagem de dinheiro nada mais é que a ocultação ou dissimulação de bens ou valores que foram havidos de práticas criminosas, que, uma vez lavados, são utilizados na economia legal.
Objeto de proteção
Preliminarmente, quando falamos em “bem”, extrai-se o entendimento de que é algo a que se possa atribuir valor, podendo ser patrimonial ou extrapatrimonial. O Direito Penal tem interesse direto na proteção em alguns desses “valores”, no qual o Estado através do seu jus puniendi traz sanções àqueles que lesionam os titulares dos bens juridicamente tutelados pela ciência penal.
Nas lições de Luiz Régis Prado, o bem jurídico “vem a ser um ente (dado ou valor social) material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem.” [1]
Portanto, quando um determinado bem jurídico estiver sob a tutela do Estado, este deverá (ou poderá, se ação privada) punir seu infrator aplicando às sanções previstas em lei. Neste sentido, a doutrina dispõe:
Em um Estado de Direito democrático e social, a tutela penal não pode vir dissociada do pressuposto do bem jurídico, sendo considerada legítima, sob a ótica constitucional, quando socialmente necessária. [...] O Estado de Direito é aquele cujo ordenamento jurídico positivo confere específica estrutura e conteúdo a uma comunidade social, garantindo os direitos individuais, as liberdades públicas, a legalidade e a igualdade formais, mediante uma organização policêntrica dos poderes públicos e a tutela judicial dos direitos. Identifica-se com a ordem democrática, pois opera uma autolimitação para resguardar os direitos fundamentais.[2]
No tocante à lavagem de dinheiro, há certa divergência na doutrina de qual seria o bem jurídico tutelado. Para alguns, é a Administração da Justiça e a Ordem Sócio-Econômica, enquanto que para outros, trata-se de crime pluriofensivo, havendo a ofensa de mais de um bem jurídico, pois, derivam de delitos mais complexos com a ocorrência da conjugação de outras figuras penais.
Para o jurista César Antônio da Silva:
A "lavagem de dinheiro" é uma espécie delitiva que acarreta graves consequências à ordem econômico-financeira, colocando em risco o fluxo normal de dinheiro e bens de toda ordem, impossibilitando a livre a concorrência, criando verdadeiros grupos dominantes e monopólios, facilitando e tornando efetiva a corrupção de agentes e funcionários de alguns segmentos da Administração Pública; ou facilitando a formação de cartéis, possibilitando o surgimento de abuso do poder econômico. Assim, o bem jurídico que a lei protege é a própria ordem econômico-financeira do país, embora não se deva desconhecer que a "lavagem de dinheiro" afeta também múltiplos interesses individuais.”[3]
Ante essas considerações, para nós nos parece mais acertada a tese de que se trata de crime pluriofensivo, pois, o bem jurídico ofendido na lavagem de dinheiro seria tanto a administração da justiça afetada diretamente por essa prática delituosa, como o bom funcionamento da ordem econômica como bem asseverou acima o doutrinador César Antônio da Silva (“...acarreta graves consequências à ordem econômico-financeira, colocando em risco o fluxo normal de dinheiro e bens de toda ordem, impossibilitando a livre a concorrência...”), e por conseqüência, todo o sistema financeiro e a sociedade, tão prejudicados por esta infração penal.
Condutas típicas da lavagem de dinheiro
Na lavagem de dinheiro os núcleos dos verbos são ocultar e dissimular. Ocultar significa encobrir, esconder. Na ocultação, o agente tem por objetivo afastar todas as evidências do crime ou a infração cometida quando do recebimento do bem ou valor, dificultando a procedência do dinheiro ou daquele bem. Para tanto, valem-se cada vez mais de técnicas sofisticadas para encobrir seus rastros, v.g., introduzindo o dinheiro no sistema financeiro através de fracionamentos, diminuição dos valores – daí a expressão smurfing em referência aos seres fictícios diminutos - ou seja, em pequenas quantias, para desta maneira não levantarem suspeitas.
Outra maneira de não levantarem suspeitas quando da lavagem é a utilização de estabelecimentos comerciais que utilizam grande volume de dinheiro em espécie, que a primeira vista não trazem nenhuma desconfiança, tais como motéis, cinemas, bares, restaurantes, e os mais “famosos” de todos, os bingos, sendo que estes, justamente para evitar a prática da lavagem, foram proibidos em todo o território nacional.
Já na dissimulação, para Luiz Régis Prado, “no primeiro há o mero encobrimento, enquanto no último há emprego de astúcia, de engano, para encobrir, para tornar imperceptível, ou não visível.”[4]
É o disfarce, a falsa aparência, onde para alguns autores é a etapa seguinte a ocultação, enquanto que para outros, trata-se de uma única etapa, já que esse disfarce, essa falsa aparência, se enquadra perfeitamente quando da ocultação através, e.g., de um estabelecimento comercial. Para aqueles que defendem serem etapas distintas, argumentam que no primeiro há mero encobrimento enquanto que no segundo, há emprego de engodo, artimanha, astúcia, para tornar invisível o produto do crime.
Questões controversas da lei 12.683/12
Quando da edição da nova lei de lavagem de dinheiro, houve muitas críticas no mundo jurídico a começar pela Vacatio Legis. Ocorre que esta lei não teve vacatio, já que entrou em vigor na data de sua publicação. Muitos juristas defendem que uma lei penal desta magnitude não poderia entrar em vigor na data de sua publicação e que, portanto, deveria ter tido um período de vacatio para haver o tempo necessário de conhecimento de toda a sociedade. Contudo, esse aspecto parece insignificante dentre outras problemáticas trazidas pela nova lei.
Iniciemos falando sobre o caput do artigo 1º que eliminou o rol taxativo disposto na lei anterior, e substituiu a palavra “crime” por “infração penal”, o que significa que, para que haja a lavagem de dinheiro, esta poderá decorrer também de uma contravenção penal. O crime de lavagem de dinheiro, também chamado de crime parasitário - pois depende da ocorrência de outro crime para se configurar – pela antiga lei, era necessária a prática de um “crime” enquanto que pela nova lei não haverá necessidade que a conduta antecedente seja crime, podendo ser mera contravenção penal.
Importante observar que, a despeito de ter sido suprimido o rol taxativo da lei de lavagem de dinheiro onde só alguns tipos penais eram considerados como crimes antecedentes para a perfeita tipificação penal, poderia se inferir que, uma vez não havendo mais taxatividade, todo crime e toda infração penal poderia ser tipificada na nova lei de lavagem de dinheiro. Inobstante às inovações trazidas pela nova lei, concluir que todos os crimes e todas as infrações penais poderão ser tipificadas na lei de lavagem é algo pueril. Imagine por exemplo o crime de ameaça, disposto no artigo 147 do Código Penal Brasileiro. Ora, neste crime, o agente estará recebendo algum bem ou dinheiro? Ganhará ele, monetariamente falando, alguma coisa? A resposta definitivamente é não, portanto, nesta situação, não há como lavar dinheiro de algo que não foi recebido.
Ainda neste sentido, um homicídio simples decorrente de uma discussão de trânsito, algo infelizmente, corriqueiro em nosso país, haveria em que se falar em lavagem de dinheiro? Obviamente a resposta para essa situação também é não. Percebem a problemática? A nova lei dispõe que qualquer infração penal antecedente pode ser considerada para a prática de lavagem de dinheiro, mas, nem toda infração antecedente, na prática – com o perdão do trocadilho - poderá ser utilizada para se lavar dinheiro. O “x” da questão é que, toda e qualquer infração penal – crime ou contravenção – que produzir ativos, rendimentos financeiros ou patrimoniais, poderá ser enquadrado na lei de lavagem de dinheiro. Ainda neste sentido, tomemos como exemplo uma morte por encomenda, pois, se o agente contratado para cometer um homicídio tentar ocultar ou dissimular o valor que recebeu da prática daquele crime, nesta situação responderá pela lavagem de dinheiro ou sua tentativa, além do homicídio, é claro.
Continuando, a nova lei embora seu objetivo primário seja louvável, pois, pretende acirrar ainda mais o combate a esse tipo de prática, em sua ânsia por fechar o cerco contra o crime organizado, trouxe, segundo a opinião do Jurista Sérgio Fernando Moro, o “risco de vulgarização” – e segundo os penalistas, é uma das conseqüências mais gravosa da norma – pois, “ainda que bem intencionada, a norma é desproporcional, pois punirá com a mesma pena mínima de 3 anos o traficante de drogas que dissimula seu capital ilícito e o organizador de rifa ou bingo em quermesse que oculta seus rendimentos.”[5]
Outra conseqüência nefasta trazida pela lei é quanto ao inciso XIV do artigo 9º da referida lei, no qual dispõe:
Artigo 9º - Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não:
...
XIV - as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações:
Pela redação deste inciso, há uma série de sujeitos novos obrigados, que, dentre eles, os advogados (e de outras áreas também, como v.g., contadores) que prestam serviços de consultoria, aconselhamento e assistência. Isso significa que, ainda que este dispositivo não atinja o advogado na categoria de defensor, ou seja, militando em ação penal como constituinte de seu cliente, alcança a atividade do advogado no que diz respeito a serviços de consultoria, quando ele não está atuando como defensor, mas, como mero conselheiro.
Ainda que pesem entendimentos contrários, certamente, por esse inciso o advogado é obrigado, dependendo da situação, a informar ao COAF quanto às verbas honorárias que receber, sob pena de multa pecuniária, cassação ou suspensão da autorização para o exercício da atividade, operação ou funcionamento.
Para quase totalidade da classe de advogados, a parte da lei que determina a obrigatoriedade aos profissionais da advocacia a prestar informações ao COAF sobre valores que envolvam operações com seus cientes, é inconstitucional. Seria uma afronta direta ao livre exercício da profissão que, segundo a Constituição Federal de 1988 é função essencial a administração da justiça, bem como o Estatuto da OAB garante ao advogado sua inviolabilidade profissional bem como o sigilo dos dados dos clientes. Certamente esse tema que gerou tanta celeuma, ainda trará grandes discussões acerca dos deveres e responsabilidades dos advogados por força do inciso XIV da nova lei de lavagem de dinheiro.
Continuando, outro artigo da lei que também deverá ter sua constitucionalidade questionada é o 17-D, que diz:
Art. 17-D - Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno.”
Por este artigo, caso um servidor público venha a ser indiciado por lavagem de dinheiro, será afastado de suas funções. Ora, a despeito do funcionário indiciado não ter sua remuneração suspensa, ainda assim, este dispositivo fere grotescamente o “princípio constitucional da inocência”, pois, ninguém será considerado culpado sem o devido processo legal e sem o trânsito em julgado. Ao afastar o servidor meramente indiciado – o que também fere o princípio da ampla defesa - de suas atividades regulares, mesmo que ainda continue a receber sua remuneração, o princípio constitucional da inocência foi jogado ao vento! Parece-nos que este dispositivo – apenas por discussão, talvez com a boa intenção de evitar maiores danos à administração pública e trazer certa moralidade perante a sociedade – é perigoso e prejudicial, pois, como dissemos, afronta a um dos pilares basilares do estado democrático de direito.
Conclusão
A globalização foi um fator facilitador nas relações entre os países seja no campo das telecomunicações, no campo econômico e principalmente no campo financeiro.
Há algum tempo são notórias – por conta dessa globalização – as facilidades presentes na economia, desde as diminuições de barreiras alfandegárias com a circulação de mercadorias, a compra e venda de bens, a tomada de crédito, as operações de câmbio, etc., que sem sombra de dúvidas descomplicou sobremaneira a vida do homem, mas, trouxe ao mesmo tempo a grande problemática da lavagem de dinheiro, pois, também facilitou a vida dos criminosos e suas organizações, que passaram a utilizar-se destes mecanismos inclusive para o envio de remessa de dinheiro para fora do país para bancos em paraísos fiscais onde a quebra do sigilo é praticamente impossível, os chamados offshores.[6]
Ainda é recente na memória coletiva o traficante de drogas Juan Carlos Abadia Ramirez que em apenas 3 anos vivendo no Brasil conseguiu lavar mais de 3 bilhões de reais. Seu patrimônio era constituído de varias mansões, carros e barcos de luxo, tudo havido com o dinheiro do tráfico ilícito de entorpecentes. Aliás, de 2009 até junho de 2012, foram lavados no Brasil mais de 11 bilhões de reais, o que é uma pequena amostra da boa articulação das organizações criminosas e que indubitavelmente prejudicam a administração pública, a ordem econômica e, por conseguinte, toda a sociedade.
Ainda que pesem entendimentos contrários, e a despeito das problemáticas citadas neste humilde trabalho, o endurecimento desta lei serve para tentar coibir ao máximo a prática desse crime tão presente no nosso dia-a-dia. A intenção da lei não é apenas para coibir aquela pessoa física que eventualmente cometeu o crime de lavagem de dinheiro, mas sim, desarticular a organização criminosa, pois, esta sim é a grande responsável pela maioria do dinheiro que é lavado não apenas no Brasil, mas, no mundo inteiro e pelo cometimento de crimes graves, que vão do tráfico de drogas ao de pessoas e terrorismo.
Resta agora saber, se esta lei apesar de suas deficiências funcionará de forma coercitiva e efetiva suficiente para dificultar essa prática, devendo haver, no entanto, uma justaposição, um ponto de equilíbrio para a perfeita adequação da norma sem a violação do tão almejado Estado Democrático de Direito.
Notas
[1] Prado, Luiz Régis. 2005, p. 266/267
[2] Prado, Luiz Régis. 1997, p. 59/60.
[3] SILVA, Cesar Antonio da. Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal, 2001, p. 39.
[4] Prado, Luiz Régis. Direito Penal Econômico, Editora RT, p.412.
[5] Bottini, Pierpaolo Cruz. Sobre a nova lei de lavagem de dinheiro. O Estado de São Paulo, 27.06.2112, seção B2.
[6] Assim, uma "offshore company" é uma entidade situada no exterior, sujeita a um regime legal diferente, "extraterritorial" em relação ao país de domicílio de seus associados. Mas a expressão é aplicada mais especificamente a sociedades constituídas em "paraísos fiscais", onde gozam de privilégios tributários (impostos reduzidos ou até mesmo isenção de impostos). E isso só se tornou possível quando alguns países adotaram a política da isenção fiscal, para atrair investimentos e capitais estrangeiros. Na América Latina, o Uruguai é um exemplo típico dessa política. http://www.portaltributario.com.br/offshore.htm.