O direito fundamental à razoável duração do processo administrativo

RESUMO

O presente estudo tem por objetivo trazer algumas considerações acerca do direito à razoável duração do processo administrativo, norma fundamental expressamente incorporada à Constituição Federal de 1988 pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Este postulado é uma regra cogente destinada a coibir a mora do Poder Público na emissão de uma decisão administrativa de interesse do administrado, pois a Administração tem o dever jurídico de efetivamente conduzir o processo à sua finalização, sob pena de responsabilização administrativa e civil. No entanto, esta razoabilidade nem sempre será compatível com o espaço temporal estabelecido na legislação para a prática dos atos processuais. Isto porque, enquanto o prazo estabelece um tempo fixo, eivado de abstração e generalidade, o critério do tempo razoável deve ser analisado de acordo com as especificidades de cada caso concreto. Assim, foram propostos alguns critérios objetivos, quais sejam: a complexidade da causa, o comportamento dos administrados e a conduta do agente público; para aferir esta razoabilidade e verificar se este direito fundamental foi efetivamente cumprido, ou a contrario sensu, foi indevidamente violado pela Administração.

Palavras-chave: Administração Pública. Celeridade. Efetividade. Duração Razoável. Processo Administrativo.

ABSTRACT

This study aims to bring some considerations about the entitlement to a reasonable length of administrative procedures, fundamental rule expressly incorporated by the 1988 Federal Constitution trough the 45thConstitutional Amendment from 2004. This postulate is a cogent rule that aims to curb the government’s postponement in issuing an administrative decision of the citizens interest, since the authority has a legal duty to effectively lead the process to completion, under penalty of civil and administrative liability. However, that reasonableness will not always be compatible with the timeline established by the legislation for the practice of procedural acts. This  because while the term establishes a fixed time, riddled with abstraction and generality, the standard of reasonable time must be analyzed according to the specifics of each case. Thus, we proposed some objective criteria, which are: the complexity of the case, the behavior of the citizens and the conduct of the public official, in order to check this reasonability and to verify whether this fundamental right has been effectively fulfilled, or at contrario sensu, was improperly breached by the administration.

Keywords: Public Administration. Quickly. Effectiveness. Reasonable length. Administrative Procedure.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO

Diferentemente da teoria processual tradicional, que afirmava que o processo era monopólio do Poder Judiciário, atualmente, encontramos no ordenamento jurídico, uma processualidade ampla, pois o processo é instrumento essencial para a realização de todas as atividades estatais. Assim, pode-se falar em processo administrativo, legislativo e jurisdicional, cada um com suas peculiaridades e características, inerentes ao exercício da função que objetiva disciplinar.

O processo constitui-se por uma gama de atos concatenados entre si, que se desenvolvem no tempo, visando à formação de uma finalidade específica. No âmbito da Administração Pública, o processo administrativo é o iter utilizado para a formação dos atos administrativos. Assim, o processo administrativo deve ser compreendido como uma das formas nas quais se exterioriza a atividade administrativa.

A relevância prática deste estudo reside no fato de que o processo administrativo deve ser compreendido como um importante instrumento de garantia individual e de participação democrática do cidadão frente à Administração. E o seu racional funcionamento certamente resultará em alívio ao Poder Judiciário.

É certo que o processo não tem aptidão para propor uma resposta imediata ao administrado. No entanto, é inadmissível que esta seja dada a qualquer tempo. Neste contexto, a Emenda Constitucional nº 45/2004 inseriu no ordenamento jurídico um direito fundamental (aparentemente) novo, a saber: o direito à razoável duração do processo administrativo.

Este postulado é um imperativo constitucional que determina o direito do indivíduo a um processo sem dilações indevidas. Para tanto, imputa ao Poder Público a obrigação de emitir uma decisão de interesse do administrado em tempo razoável, sob pena de responsabilização funcional e patrimonial de seus agentes.

É importante considerar que este direito não se remete apenas a rapidez, velocidade, celeridade, mas sim no equilíbrio entre esta celeridade e a prestação de justiça, vez que o processo deve durar o mínimo, mas deve durar o tempo suficiente para garantir a real tutela do interesse dos administrados.

Todavia, por se tratar de um conceito vago e indeterminado, há grande dificuldade em se verificar quando este direito foi efetivamente cumprido ou indevidamente violado pela Administração, pois, conforme será demonstrado, essa razoabilidade temporal só poderá ser analisada sob a luz de cada caso em concreto.

Diante desta dificuldade, acreditamos que alguns pontos que serão discutidos terão grande importância para auxiliar a aplicação deste direito fundamental. É certo que não temos a pretensão de exaurir o tema, mas apenas facilitar a compreensão de sua importância e de sua aplicabilidade no ordenamento jurídico.

Este trabalho está dividido em três capítulos, subdivididos em temas específicos. O primeiro deles dispõe sobre os poderes estatais, destacando a função desempenhada pelo Poder Executivo, bem como as possíveis formas de fiscalização dessa atividade. Para tanto, será traçado um paralelo com os sistemas administrativos francês e o inglês, os quais são as principais fontes para configuração do Sistema Administrativo Brasileiro.

Já o segundo capítulo, trata de considerações gerais, destinadas a permitir o desenvolvimento do tema central. Aborda mais especificamente sobre o processo administrativo, destacando seu conceito, sua denominação, suas finalidades, modalidades e os princípios jurídicos que orientam o seu regular desenvolvimento.

Por fim, o terceiro e último capítulo dispõe sobre as questões mais diretamente relacionadas ao problema apresentado. Inicialmente, será demonstrada a relação entre tempo e processo, bem como a dificuldade em se estipular qual seria o tempo ideal para o desenvolvimento de um processo. Sob essa perspectiva, é que será analisado o direito à razoável duração do processo.

Ademais, será ainda comprovado que este direito não se trata de um direito novo, pois já se encontrava presente no ordenamento jurídico antes mesmo na edição da Emenda Constitucional nº 45/2004.

E para superar a dificuldade na verificação de eventuais violações a este direito fundamental, nos socorremos da jurisprudência do Tribunal Constitucional Europeu para propor alguns critérios objetivos para serem considerados nesta análise, aplicados, evidentemente, sob a ótica do Direito Administrativo. E por último, serão apresentados os meios jurídicos existentes para exigir a observância deste direito.

Feita essa breve apresentação, passaremos então a desenvolver o tema proposto.

2 SISTEMA ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

“Quando vou a um país, não examino se há boas leis, mas se as que lá existem são executadas, pois boas leis há por toda a parte”.

    Montesquieu

Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, verifica-se uma nova etapa na evolução política do país. Foi instituído o Estado Democrático, o qual apresenta como valores supremos o exercício dos direitos sociais e individuais, liberdade, segurança, desenvolvimento, bem-estar, igualdade e justiça, conforme disposto no preâmbulo da Carta Magna.

O artigo 1º da Constituição Federal é claro ao afirmar que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, isto é, submetido ao império da lei, e possuindo como princípios universais a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e o pluralismo político.

Tendo em vista o princípio da soberania popular, princípio que norteia o Estado Democrático de Direito[1], a Lei Maior determina que todo poder emana do povo, que o exerce indiretamente por meio de seus representantes eleitos. No entanto, apesar desse poder ser uno e indivisível, foi estruturado na repartição de competências para melhor atender e salvaguardar os direitos individuais e coletivos.

Assim, o Estado brasileiro adota a clássica tripartição de poderes desenvolvida pelo filósofo Montesquieu em sua obra “De l’Esprit des Lois”, conforme se depreende da leitura do artigo 2º da Constituição Federal, o qual determina serem poderes independentes e harmônico entre si, o Poder Legislativo, Executivo e Judiciário.

Isto implica dizer que a cada ramo de poder do Estado, foi atribuída uma função precípua, também conhecida em nosso ordenamento jurídico como função típica. Deste modo, foi conferida a função legislativa ao Poder Legislativo. Ao Poder Executivo, a função administrativa. E por fim, ao Poder Judiciário, a função jurisdicional.

Além da função típica, a Constituição Federal prevê em algumas hipóteses o exercício de função atípica por cada ramo de Poder Estatal, possibilitando o desempenho de funções e a prática de atos que a rigor seriam de outro poder. Neste sentido, ensina Hely Lopes Meirelles:

O que há, portanto, não é separação de Poderes com divisão absoluta de funções, mas sim, distribuição de três funções estatais precípuas entre órgãos independentes, mas harmônicos entre si e coordenados no seu funcionamento, mesmo porque o poder estatal é uno e indivisível.[2]

A separação dos poderes tornou-se um princípio essencial de legitimação do Estado brasileiro, com vistas a garantir a proteção das liberdades individuais e coletivas e a eficiência do Estado no exercício de suas funções. Sendo assim, conforme previsto no artigo 60, § 4º, III da Constituição Federal, foi conferido a este princípio status de cláusula pétrea, sendo vedado, portanto, sua abolição no ordenamento jurídico pátrio.

 Feitas essas considerações, nos ateremos à função administrativa desenvolvida precipuamente pelo Poder Executivo, eis que intimamente relacionada com o objeto do presente estudo, uma vez que o processo administrativo é instrumento indispensável para o exercício da função administrativa.

Cumpre ressaltar inicialmente, que o termo Administração Pública assume acepções diversas, podendo significar tanto a estrutura administrativa do Poder Executivo, composta por entidades, órgão e agentes públicos, bem como a atividade administrativa em si mesmo, ou seja, a função administrativa propriamente dita.

Neste diapasão, acentua Renato Alessi que:

[...] subjetivamente a Administração Pública é o conjunto de órgãos e servos do Estado e objetivamente é a expressão do Estado agindo in concreto para satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual dos cidadãos e do progresso social.[3]

Tendo em vista a acepção objetiva do termo, a função administrativa exercida, principalmente pelo Poder Executivo, visa atender aos interesses dos administrados, buscando o bem-estar social. Mais tecnicamente, pode-se dizer que a função administrativa é aquela exercida pelo Estado, vinculada a ordem constitucional e legal, sob o regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica.[4]

Para atender os fins da administração pública, o Estado executa sua função administrativa por meio dos atos administrativos, os quais são compreendidos como toda forma de manifestação do Estado no exercício da atividade administrativa.

Partindo dessa definição, Hely Lopes Meirelles conceitua o ato administrativo como:

[...] toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.[5]

Da mesma forma entende José dos Santos Carvalho Filho:

[...] exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público.[6]

Essa idéia também é adotada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “[...] declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público sujeita a controle pelo Poder Judiciário.[7]

Apesar de ser definido como manifestação da vontade estatal, o ato administrativo está sujeito ao controle de legalidade, devendo estar em conformidade com os parâmetros estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Esta forma de controle consiste na verificação da legalidade e da legitimidade dos atos praticados pelo Poder Público em seus mais variados níveis de governo, incidindo especificamente sobre a atividade administrativa do Estado.

O amplo controle da atividade administrativa, realizado pela própria Administração, no exercício do seu dever-poder de autotutela[8], ou por outro Poder, objetiva garantir a legitimidade dos atos estatais em defesa dos direitos dos administrados. Observa-se assim, que a Administração Pública deve orientar-se pelo princípio da legalidade, isto é, na forma, nos limites e visando atingir os fins determinados pela lei.

Neste sentido, segue as lições de J.J Gomes Canotilho:

No âmbito da actividade administrativa, fundamentalmente dedicado à defesa e segurança públicas, os poderes públicos deviam actuar nos termos da lei (princípio da legalidade da administração) e obedecer a princípios materiais como, por exemplo, o princípio da proibição do excesso (Übermassverbot). Logicamente, esses princípios conduzem à exigência do controle judicial da actividade da administração. A fiscalização da legalidade dos actos da administração pelos tribunais poder-se-ia fazer segundo um de dois modelos: (1) – ou segundo o modelo de jurisdição ordinária confiando aos tribunais ordinários o controlo da actividade administração [...]; (2) – ou segundo o modelo da justiça administrativa (Verwaltungsgerichtsbarkeit) atribuindo a tribunais administrativos a tarefa de julgar os actos da administração [...].[9]

Todavia, como visto acima, cada ordenamento jurídico apresenta mecanismos próprios para o exercício desse controle. Vigem, atualmente, dois tipos de sistemas bem diferenciados para a fiscalização dos atos administrativos: o sistema do contencioso administrativo e o sistema da unicidade de jurisdição. Para melhor entendermos o mecanismo de controle adotado pelo Brasil, devemos tecer breves comentários acerca dos sistemas existentes.

2.1 SISTEMA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

O sistema do contencioso administrativo ou sistema da dualidade de jurisdição foi originariamente adotado na França, motivo pelo qual, também pode ser denominado de sistema francês, e posteriormente, adotado por outras nações, tais como Itália, Suíça, Grécia, Finlândia, Turquia, Polônia, entre outras.[10]

Este sistema caracteriza-se pela existência de duas jurisdições paralelas e independentes entre si: a Justiça Administrativa, realizada pelo Poder Executivo, e responsável pela resolução das controvérsias de caráter administrativo; e a Justiça Comum, de competência do Poder Judiciário, e responsável, a contrario sensu, pelas demais controvérsias.

Ensina Romeu Felipe Bacellar Filho que a existência, na França, de uma jurisdição administrativa distinta da jurisdição judiciária representa produto da história, deitando raízes na concepção de monarquia, sistematizada nesse ponto pela Revolução Francesa e complementada pelo avanço que, no século XIX, destacou a jurisdição administrativa da Administração.[11]

Assim, o principal motivo para a criação desse sistema foi a derrubada do Antigo Regime e a instauração do Estado Democrático, com o conseqüente apego à teoria da tripartição dos poderes estatais[12], mencionada linhas acima. Os constituintes franceses pós-revolucionários entendiam que a ingerência judiciária dos negócios do Estado, isto é, a resolução dos conflitos envolvendo a Administração Pública, bem como o controle de legalidade de seus atos, realizados pelo Poder Judiciário, confrontava diretamente com o princípio da separação dos poderes.

Por esta razão, foi instituído na França, o Sistema do Contencioso Administrativo, conforme verificado na Lei nº 16 de 24 de agosto de 1790, a qual determinava em seu artigo 13 a total separação das funções administrativa e judiciária, conforme prescrito no referido artigo: “As funções judiciárias são distintas e permanecerão separadas das funções administrativas. Não poderão os juízes, sob pena de prevaricação, perturbar de qualquer maneira, as atividades dos corpos administrativos.”

Essa dualidade de jurisdições, mantida pela Reforma Administrativa de 1953 e incorporada a então Constituição Francesa de 1958, justifica-se em razão da pretensão de melhor proteger as liberdades individuais. Neste sentido, a jurisdição judiciária destina-se a proteger liberdades entre particulares, enquanto que a jurisdição administrativa oferece proteção aos cidadãos contra o arbítrio das autoridades públicas.

No que concerne a organização da Justiça Administrativa, esta apresenta estrutura e organização própria, desvinculada da Justiça Judiciária. É composta pelas Cortes Administrativas de Apelação e pelos Tribunais Administrativos, os quais estão sujeitos direta e indiretamente ao controle do Conselho de Estado, órgão supremo da jurisdição administrativa.

Há ainda o Tribunal de Conflito, responsável por dirimir eventuais conflitos positivos ou negativos entre as jurisdições Administrativa e Judiciária, o qual determina qual a Justiça responsável pela resolução da controvérsia.

Feitas essas considerações, observamos que por existir no sistema do contencioso administrativo duas ordens jurisdicionais distintas, suas decisões formam coisa julgada, de modo que a causa decidida em uma delas não pode mais ser apreciada pela outra, conferindo assim, total independência entre as jurisdições.

2.2 SISTEMA DA UNIDADE DE JURISDIÇÃO

Para o sistema da unidade de jurisdição ou sistema de controle judicial, denominação moderna adotada para o sistema da unidade de jurisdição[13], a jurisdição é una e indivisível, cabendo apenas ao Poder Judiciário a resolução definitiva de conflitos de natureza administrativa ou exclusivamente privados.

Este sistema, originário da Inglaterra, por isso também conhecido como sistema inglês, surgiu a partir das conquistas do povo contra os privilégios da Corte Inglesa, na época, detentora exclusiva dos poderes estatais.

Com a instauração do regime parlamentar, houve uma separação dos Poderes do Estado, cabendo ao Parlamento a função legislativa e a Coroa, a função administrativa e julgadora.  Assim, o Rei era a fonte de toda justiça e o destinatário de todos os recursos dos súditos[14]. Esta situação causava grande insegurança, pois os conflitos entre particulares ou entre estes e a Administração Pública eram resolvidos única e exclusivamente de acordo com a vontade do Rei.

Tendo em vista as reivindicações do povo, foi criado o Tribunal do Rei (King’s Bench), o qual, por delegação da Coroa, era responsável por conhecer e decidir apenas matéria de direito. Todavia, com o passar do tempo, este sistema desvinculou-se ainda mais do Poder da Coroa Inglesa, evoluindo para a Câmara Estrela (Star Chamber), sendo então, competente para julgar matérias de fato e de direito.[15]

Apesar disso, a Justiça Inglesa não era totalmente independente da Coroa, vez que as decisões da Câmara Estrela (Star Chamber), estavam sujeitas a reapreciação pelo Conselho Privado do Rei (King’s Council).[16]

No entanto, em 1701, o Parlamento Inglês decretou o Act of Settlement, pelo qual se consagrou a total independência entre os Poderes do Estado, vez que este documento desligou os julgadores do Poder real, atribuindo-lhes competência exclusiva para questões comuns e administrativas.[17]

Feito o apanhado histórico da evolução do sistema inglês, é importante ressaltar que no sistema da unidade de jurisdição, apenas o Poder Judiciário decidirá em caráter definitivo os conflitos particulares e os administrativos, ou seja, apenas em âmbito judicial será formada a res judicata.

Todavia, a Administração Pública ainda será legitimada para dirimir conflitos administrativos. No entanto, suas decisões não terão caráter definitivo para o administrado, mas tão somente para a Administração, formando assim a coisa julgada administrativa. Portanto, a Administração Pública não pode recorrer ao Poder Judiciário em razão de uma decisão que ela mesma tenha proferido no exercício do seu dever-poder de autotutela.

Desse modo, se assim desejar, os administrados poderão submeter às decisões administrativas à apreciação do Poder Judiciário. Destaca-se ainda, que a matéria administrativa poderá ser levada a Juízo mesmo que a Administração Pública ainda não tenha se pronunciado sobre a questão.

Para melhor compreensão do tema, segue as importantes preleções de Hely Lopes Meirelles:

Tal sistema, [...] é o da separação entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário, vale dizer entre o administrador e o juiz. Com essa diversificação entre a Justiça e a Administração é inconciliável o contencioso administrativo, porque todos os interesses, quer do particular, quer do Poder Público, se sujeitam a uma única jurisdição conclusiva: a do Poder Judiciário. Isto não significa evidentemente que se negue à Administração o Direito de decidir. Absolutamente, não. O que se lhe nega é a possibilidade de exercer funções materialmente judiciais, ou judiciais por natureza, e de emprestar às suas decisões força e definitividade próprias dos julgamentos judiciários (res judicata).[18]

Verifica-se assim, o importante papel do Poder Judiciário, que por meio do controle de legalidade dos atos da Administração, atua como agente fiscalizador da atividade administrativa, visando garantir a observância dos preceitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico pátrio, e a conseqüente preservação dos direitos individuais e coletivos.

A primorosa lição de José dos Santos Carvalho Filho bem destaca a fundamental importância dessa forma de controle para o bom funcionamento da função administrativa:

A importância do controle judicial, convém que se diga, é mais destacada se levarmos em conta os direitos e garantias fundamentais estatuídas na Constituição. O Judiciário, por ser um Poder eqüidistante do interesse das pessoas públicas e privadas, assegura sempre um julgamento em que o único fator de motivação é a lei ou a Constituição. Assim, quando o Legislativo e o Executivo se desprendem de seus parâmetros e ofendem tais direitos do individuo ou da coletividade, é o controle judicial que vai restaurar a situação de legitimidade, sem que o mais humilde indivíduo se veja prejudicado pelo todo-poderoso Estado.[19]

Ante o exposto, observa-se que o Brasil adotou o sistema inglês, não existindo em nosso ordenamento jurídico o já mencionado contencioso administrativo. Partindo desta orientação, seguem as lições apresentadas por Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

Entretanto, como dito, afirmar que no Brasil o controle da atividade administrativa é efetivado pelo Poder Judiciário não significa vedar à Administração o Poder de decidir sobre a legitimidade, de controlar seus próprios atos. É evidente que não. No Brasil, temos órgãos de índole administrativa, com competência específica, que decidem litígios da mesma natureza. A diferença é que, no sistema de jurisdição única, como

é o nosso, as decisões dos órgãos administrativos não são dotadas da força e da definitividade próprias dos julgamentos do Poder Judiciário. Os órgãos administrativos decidem, mas suas decisões não têm caráter conclusivo definitivo (não fazem coisa julgada), ficando sempre sujeitas a revisão pelo poder judiciário, se provocado.[20]

Assim, no Sistema Administrativo Brasileiro, caso o administrado se sinta lesado pela Administração Pública, poderá valer-se das seguintes medidas: a) recorrer diretamente ao Poder Judiciário, ignorando as instâncias administrativas; b) recorrer a Administração Pública e aguardar sua decisão, ciente de que, posteriormente, poderá valer-se do Poder Judiciário; ou c) recorrer inicialmente a Administração Pública, e ainda que não haja decisão administrativa, buscar amparo perante o Judiciário.

Esse sistema foi estabelecido e elevado a status de cláusula pétrea pela Constituição Federal de 1988, conforme previsto no artigo 5º, XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Trata-se, portanto, do princípio da inafastabilidade da jurisdição, pelo qual se entende ser indispensável à apreciação pelo Poder Judiciário de qualquer lesão ou ameaça de direito.

Todavia, por ser assegurado ao administrado postular perante a Administração com praticamente as mesmas garantias que lhe são asseguradas no processo judicial[21], reafirma-se que a Administração Pública pode e deve solucionar controvérsias administrativas propostas pelo administrado, proferindo decisões justas, seguras, legítimas e em tempo razoável.

Não obstante, apesar de a Administração figurar como parte e juiz da controvérsia administrativa, não há de se falar em ofensa a garantia do princípio da imparcialidade[22], vez que, o Estado exerce função pública, atuando tão somente em razão do interesse público, razão pela qual, suas decisões deverão ser devidamente motivadas e pautadas nas regras estabelecidas pelo ordenamento jurídico, não lhe sendo permitindo assim, a parcialidade como fundamento de suas decisões. Neste sentido pondera Egon Bockmann Moreira:

O agente é ‘parte’ em sentido físico-material, não em relação ao conteúdo de suas decisões. [...] A imparcialidade decorre do princípio constitucional do Estado Democrático de direito e é dever de todos os agentes públicos, pena de vícios intransponíveis nos atos estatais (administrativos, legislativos e jurisdicionais). Em síntese: o agente administrativo pode ser “parte”, mas o exercício do dever-poder da Administração é imparcial.[23]

Assim, como já mencionado, embora os atos administrativos possam ser reapreciados pelo Poder Judiciário, entendemos que o regular funcionamento do processo administrativo ensejaria decisões justas, legítimas e seguras, proporcionando, portanto, uma melhor atuação do Poder Judiciário, vez que se veria reduzido o ajuizamento de ações de cunho administrativo que poderiam ser perfeitamente resolvidas em âmbito administrativo, satisfazendo o administrado e “desafogando”, quem sabe, o judiciário.

Seguindo esta linha de raciocínio, Egon Bockmann Moreira assevera que:

Se o particular vir seus direitos efetivamente protegidos na chamada “esfera administrativa”, independente do resultado concreto, sentir-se-á menos incitado a recorrer aventurosamente ao órgão jurisdicional – servindo de intimidação ao ajuizamento de ações temerárias. [...] O perfeito processo administrativo resultará na abreviação e facilitação da atividade do Poder Judiciário.[24]

Isto posto, passaremos a analisar este importante instrumento em sua mais ampla acepção, para posteriormente, delimitarmos os critérios para o seu regular funcionamento.

3 O PROCESSO ADMINISTRATIVO COMO INSTRUMENTO DE ATUAÇÃO DO PODER PÚBLICO E GARANTIA DO ADMINISTRADO

“O processualista moderno adquiriu a consciência de que, como instrumento a serviço da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime democrático, nela proclamados; ele é por assim dizer, o microcosmos democrático do Estado de Direito, com as conotações da liberdade, igualdade e participação em clima de legalidade e responsabilidade”.

                                     Cândido Rangel Dinamarco

3.1 PROCESSO OU PROCEDIMENTO

Como visto linhas acima, no exercício da atividade administrativa, a Administração Pública exerce sua função por meio de atos administrativos. Trata-se, portanto, de manifestação da vontade estatal, com vistas a atender as finalidades públicas.

Todavia, nem todos os atos administrativos são editados de forma imediata pelo Poder Público, devendo em muitos casos, ocorrer uma série encadeada de atos, tal como previstos em lei, para a realização de um ato específico.

Neste sentindo, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:

É certo, como bem salienta Carlos Ari Sundfeld, que entre lei e o ato administrativo existe um intervalo, pois o ato não surge como um passe de mágica. Ele é produto de um processo ou procedimento através do qual a possibilidade ou a exigência suposta na lei em abstrato passam para o plano da concreção. No procedimento ou processo se estrutura, se compõe, se canaliza e a final se estampa a “vontade” administrativa. Evidentemente, existe sempre um modus operandi para chegar-se a um ato administrativo final. Assim, não é dificil perceber que um procedimento sempre haverá, pois o ato, como dito, não surge do nada. [...] O reconhecimento de que haverá sempre um inter - inclusivo de começo, meio e fim – necessário, de direito, para o despertar e o concluir das manifestações estatais levou autores da maior qualificação intelectual a reconhecerem que processo e procedimento não são patrimônio exclusivo, monopólio (para referirmos às expressões usualmente utilizadas) da função jurisdicional. Existem também nas funções legislativas e administrativas, permitindo até que se fale, hoje, em um Direito Processual Administrativo.[25]

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Não há que se contestar assim, a processualidade na atividade administrativa[26], vez que os atos administrativos, quando não exauridos a um só tempo, devem percorrer um inter pré-fixado pela legislação pátria para sua realização.

Para facilitar a compreensão desta processualidade, devemos inicialmente definir os conceitos de processo e de procedimento. Neste contexto, destacamos a primorosa lição dos renomados processualistas Cintra, Dinamarco e Grinover:

Etimologicamente, processo significa marcha avante ou caminhada (do latim, procedere = seguir adiante). Por isso, durante muito tempo foi ele confundido com a simples sucessão de atos processuais (procedimento), sendo comuns às definições que o colocavam nesse plano. [...] há, no processo, uma força que motiva e justifica a prática dos atos do procedimento, interligando os sujeitos processuais. O processo, então, pode ser encarado pelo aspecto dos atos que lhe dão corpo e das relações entre eles e igualmente pelo aspecto das relações entre os seus sujeitos. O procedimento é, nesse quadro, apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação extrínseca deste, sua realidade fenomenológica perceptível. A noção de processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício de poder (no caso, jurisdicional). A noção de procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, portanto, que procedimento (aspecto formal do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo.[27]

Entendemos que procedimento significa a mera sucessão encadeada de atos. E processo, por seu turno, implica, além do vínculo entre seus atos, o vínculo jurídico entre os sujeitos envolvidos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relação processual consolidada. Assim, o procedimento seria instrumento de realização do processo, determinando o modo pelo qual este se desenvolveria para alcançar os fins pretendidos.

Feito isto, é importante destacar que a doutrina pátria ainda diverge quanto à terminologia mais adequado a ser aplicada a este fenômeno, quando ocorrido no âmbito da Administração Pública: seria processo ou procedimento administrativo?

A corrente minoritária defende a utilização da expressão procedimento administrativo para designar a somatória de atos necessários ao desenvolvimento da atividade estatal, uma vez que alegam que o termo processo refere-se apenas a função jurisdicional desempenhada pela Administração Pública[28]. Assim, para os adeptos dessa corrente, a locução processo administrativo consiste tão somente no conjunto de atos voltados para solução de uma controvérsia em âmbito administrativo, quer seja entre administrados ou entre estes e o próprio Poder Público.

Nessa perspectiva, adotada por Lucia Valle Figueiredo[29], o termo processo administrativo, seria apenas utilizado para as situações em que há conflito de interesses, em que há sanções, punições disciplinares, portanto situações de acusações em geral ou litigância. E a locução procedimento administrativo, aplicar-se-ia unicamente como o caminho a ser percorrido pela Administração visando cumprir determinadas formalidades seqüenciais para chegar ao ato final.

Partindo deste mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles expõe que:

Processo é o conjunto de atos concatenados para a obtenção de uma controvérsia em âmbito judicial ou administrativo; procedimento é o modo de realização do processo, ou seja, o rito processual. [...] O que caracteriza o processo é o ordenamento de atos para a solução de uma controvérsia; o que tipifica o procedimento de um processo é o modo especifico do ordenamento desses atos. [...] A litigância é que distingue o processo de procedimento.[30]

Embora defenda a expressão procedimento administrativo, este mesmo autor afirma que, apesar de contrariar a doutrina pátria, na prática, toda atuação administrativa, seja ela jurisdicional ou não, recebe a denominação de processo administrativo.[31]

Na esteira dessa linha de pensamento, Hely Lopes Meireles prega a distinção entre processos administrativos propriamente ditos, como aqueles que encerram uma controvérsia entre Administração e administrado ou entre estes apenas; e os processos administrativos impropriamente ditos, que seriam simples expedientes, ou seja, toda atuação que tramita pelas repartições públicas por provocação do interessado ou por iniciativa da própria administração, sem que haja conflitos de interesses, tratando-se, portanto, de mera formalidade legal para o exercício da função administrativa.[32]

Em contrapartida, a corrente majoritária, também adotada no presente estudo, defende o uso da locução processo administrativo para designar toda seqüência de atos praticados pelo Poder Público voltado para a edição de um ato administrativo específico, desde que desenvolva relação jurídica com os administrados.[33]

Entendem assim, que nem sempre que o cidadão postula uma pretensão perante a Administração, surgirá uma controvérsia administrativa. Todavia, restará formada uma relação jurídico-administrativa, onde são exercidos poderes, ônus, deveres e faculdades. Portanto, havendo ou não conflito de interesses, estaremos diante de relação jurídica a ser desenvolvida pelo processo administrativo.

Os adeptos dessa corrente entendem que procedimento é elemento indispensável para a concreção do processo, uma vez que determina seu modo de realização. No entanto, o processo não deve ser visto apenas como inter para alcançar uma finalidade pretendida, mas também, como relação jurídica formada entre os sujeitos envolvidos – no processo administrativo: Administração e administrados.

Neste diapasão, José dos Santos Carvalho Filho bem destaca a diferença entre processo e procedimento:

A noção de processo sempre comporta a existência de uma relação jurídica (ou vínculos jurídicos) entre as partes envolvidas, o que significa que estão elas atreladas às regras que disciplinam essa relação. No sentido de procedimento, cabe mais precisamente, salientar o aspecto dinâmico do processo, em relação ao qual se estabelece o modo e a forma de desenvolvimento dos atos e das atividades processuais.[34]

Ainda neste campo de discussão, este mesmo autor justifica e enfatiza sua opção pelo termo processo administrativo:

São coisas inteiramente diversas. Denominar-se o processo administrativo de procedimento administrativo é enfocar apenas um aspecto daquele, qual seja relativo à dinâmica do processo. Esse instituto, porém, considerado como relação jurídica, ficaria sem a denominação exata.[35]

Sobre o assunto, Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari ensinam que:

Como relação jurídica, o processo administrativo congloba uma relação interpessoas (Administração/administrado), a que a regra jurídica, incidindo sobre sua estrutura, torna jurídica. Com essa incidência, arquiteta-se uma trama de direitos e deveres, que junge todos os sujeitos da relação. Ou seja, não se cuida aqui, de simples praxes, procedimentos! O que há é processo! [...] Assim, [...] se impõem a inaceitação da generalização do uso do rótulo “procedimento administrativo” para indicar a, um só tempo, o inter que leva à formulação e exteriorização da atividade administrativa e a relação jurídica que as emoldura.[36]

Como visto, não há unanimidade na doutrina para a definição da locução processo administrativo. Desse modo, o referido termo admite diversos significados, mas sempre se referindo à atividade administrativa. Assim, conforme apontado pela renomada autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a expressão processo administrativo é utilizada em sentidos diversos: ora designa o conjunto de papéis e documentos referentes a dado assunto ou funcionário[37], ora refere-se ao conjunto de atos coordenados para a solução de uma controvérsia em âmbito administrativo, e por fim, pode designar ainda, uma série de atos preparatórios para uma decisão final da Administração.[38]

Assim sendo, entendemos que em sentido amplo, o Processo Administrativo consiste na série concatenada de atos, voltados para a realização dos fins estatais e conseqüente atendimento do interesse público. É, portanto, um instrumento indispensável para o exercício da função administrativa, e não tão somente para a solução de conflitos ou litígios entre administrados ou entre estes e a Administração. Logo, toda atividade do Estado que desenvolva relação jurídica com os administrados, desde que não seja pontual e desenvolva-se no tempo, submete-se ao conceito de processo.

Desse modo, cada vez que a Administração for tomar uma decisão, promover uma licitação para adquirir bens ou serviços, instaurar um processo administrativo disciplinar ou um processo administrativo fiscal, declarar a utilidade pública de um bem para fins expropriatórios, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, entre outras manifestações, que não se esgotam em um só ato, o ato final deverá ser precedido de uma série de atos materiais ou jurídicos, consistentes em estudos, pareceres, informações, laudos, audiências, enfim tudo o que seja necessário para instruir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administração.[39]

Neste mesmo sentido entendem Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari:

[...] a fórmula “processo administrativo” traduz uma série de atos lógica e juridicamente concatenados, dispostos com o propósito de ensejar a manifestação de vontade da Administração. Múltiplas serão as faces de tal manifestação. Assim, tanto será ela a formulação de uma política administrativa, quanto à dirimência de um litígio. Pouco importa: no campo da licitude, apenas os atos instantâneos ou urgentíssimos (v.g., extinção de um incêndio, prevenção de um desabamento iminente) ou os não-imediatamente conectados de uma volição (v.g., a passagem de um sinal luminoso do amarelo para o vermelho) independem de prévia processualização.[40]

Tendo em vista o ora exposto, observamos que o processo administrativo visto como relação jurídica visa estabelecer direitos, poderes, deveres, obrigações e faculdades aos sujeitos envolvidos, buscando a dupla finalidade de viabilizar uma atuação eficiente e razoável da Administração, bem como de assegurar a participação cidadã na consecução da atividade administrativa.

Portanto, além de instrumento indispensável para o desempenho da função administrativa, o processo administrativo assume também a característica de instrumento de participação, proteção e garantia dos direitos individuais, conforme será visto no tópico seguinte.

3.2 FINALIDADES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Mais que um inter para formação do ato administrativo, o processo administrativo é, sobretudo, uma garantia dos administrados em face do Poder Público, vez que a fixação de procedimento para a atuação estatal possibilita a previsão e orientação de suas condutas, bem como a segurança e a certeza do indivíduo em relação à sua atuação, que como visto, atua em favor do interesse público.

Assim sendo, por gerir e atuar em favor do interesse público, conflitando muitas vezes com o interesse particular dos administrados, nasce para a Administração, à obrigação de demonstrar o modo de sua atuação e os critérios utilizados para elaboração dos atos administrativos.

Desse modo, o processo administrativo estabelece os parâmetros de atuação da Administração, cuja inobservância, acarretaria a formação de atos ilegítimos e passiveis de revisão pelo Poder Judiciário. Portanto, o respeito ao devido processo legal representa uma garantia anterior à formação do ato administrativo final, evitando que este venha lesar os direitos dos administrados.

Neste sentido, segue as importantes lições da ilustre autora Odete Medauar, que aponta dentre outras finalidades do processo administrativo, a sistematização da atuação administrativa e a conseqüente facilitação de seu controle:

O processo instituído implica organização racional da edição de muitos atos administrativos. Sistematizam-se, desse modo, várias atividades. Sob o ângulo da Administração, representa meios de simplificar práticas, pois não se pode pedir a cada servidor que invente a cada questão que surge, todas as medidas que devam ser dotadas. Para o administrado, permite o conhecimento do modo de exercício de funções administrativas, em contraste, assim, com funções não processualizadas, cujo modo e exercício dificilmente se dá a conhecer. A colaboração dos sujeitos e o conhecimento do modo de atuação administrativa, decorrentes do esquema processual, facilitam o controle por parte da sociedade, do Poder Judiciário e de todos os outros entes que fiscalizam a Administração.[41]

Da mesma forma entendem Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari:

Em suma, dois seriam os sentidos teleológicos do processo administrativo: assegurar a produção e a eficiência [...] do agir administrativo e maximizar as garantias do administrado. Com a síntese impecável: o processo administrativo viabiliza a atuação administrativa justa, doutra banda facilitando, pela co-participação, o controle maior da administração.[42]

Observa-se assim, que o processo administrativo, tal como previsto em lei, consiste no modo do exercício da atividade administrativa pelo Poder Público. Assim, quando formada uma relação jurídica entre Administração e administrado, esta deve orientar-se pelos critérios pré-estabelecidos e já conhecidos pelo cidadão, garantido a prevenção de arbitrariedades, bem como a elaboração de atos ilegítimos e imperfeitos.

Ademais, o referido processo consolida a participação democrática do cidadão na formação da vontade estatal, pois, como instrumento posto à disposição da sociedade, possibilita a ampla participação do administrado no inter preparatório da decisão que possa afetá-lo, garantindo que a atuação Administrativa tenha por base os valores de justiça, liberdade e igualdade, inerentes ao Estado Democrático.

Conforme assevera Villar y Romero: “No processo, a todo instante, o administrado, funcionário ou particular, tem o direito de trazer documentos, de ser ouvido, de tomar conhecimento das decisões, de recorrer”.[43]

Isto posto, observamos que os administrados interessados participam e contribuem para a formação da decisão final da Administração Pública, na medida em que são ouvidos, apresentam argumentos, provas, oferecem informações, ou seja, trazem subsídios para a decisão da Administração.

Sobre o assunto, Odete Medauar pondera que:

No processo administrativo os interessados são ouvidos, apresentam argumentos e provas, oferecem informações. Contribuem, portanto, para a determinação do fato ou da situação objeto do processo. Com isso se ampliam os pressupostos objetivos da decisão administrativa.[44]

Assim sendo, afirmamos que processo administrativo e democracia constituem um binômio incindível, vez que a participação do particular na formação da “vontade” estatal e o processo preordenado de sua elaboração, legitimam a paridade e a imparcialidade da Administração no exercício da função administrativa.

Desta mesma forma, segue a primorosa lição de Romeu Felipe Bacellar Filho, que bem acentua o vínculo entre o processo administrativo e o Estado Democrático de Direito:

A procedimentalização do agir administrativo, a fixação de regras para o modo como a Administração deve atuar na sociedade e resolver conflitos configura, assim, condição indispensável para a concretização da democracia. Sem fixação de procedimento administrativo, impossibilita-se qualquer relação estável entre Administração e cidadãos, onde cada um saiba até onde vai o poder do outro.[45]

Neste mesmo sentido acrescenta Egon Bockamann Moreira:

A existência e a celebração do processo administrativo fazem parte da busca por um Estado Democrático de Direito. É atividade pela qual o particular contribui com a formação da “vontade” estatal, de forma direta e imediata. Talvez seja a maneira mais democrática de se chegar à prolação de um ato administrativo. Então, o processo caracteriza-se como instrumento de garantia dos direitos individuais. Ao administrado não será dado apenas o dever de submeter-se aos atos estatais, pois o caminho processual prestar-se-á a proteger o direito material dos particulares.[46]

Isto posto, reafirmamos que a relação entre o Poder Público e os cidadãos desenvolve-se por meio de técnicas processuais pré-estabelecidas, que recebem a denominação comum de processo administrativo, com vistas a fixar competências, poderes e deveres para aquela e estabelecer direitos e obrigações para estes.

3.3 MODALIDADES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E A LEI Nº 9.784/99

Como visto, o fim último pretendido pelo processo administrativo é a produção do ato administrativo. Observamos, assim, que apesar de possuir um objetivo genérico, o referido processo visa atender também a finalidades específicas pretendidas pelo Poder Público e pelos administrados, dentre as quais, citamos a título de exemplificação: a solução de uma controvérsia, a escolha de um licitante, a outorga de um direito, a execução de uma obra, a realização de um concurso público. Enfim, várias são as possíveis pretensões almejadas por este instrumento.

Assim sendo, o processo administrativo é uma realidade una. O que se pluraliza é o procedimento, que por sua vez apresentará formalidades específicas de acordo com o fim pretendido.

Todavia, apesar de desenvolver-se de modos diversos, ao processo administrativo deve ser aplicado um regramento geral. Para tanto, foi promulgada a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o Processo Administrativo no âmbito federal[47]. Esta lei determinou os contornos de processualidade à atividade administrativa, estabelecendo os requisitos materiais, formais e principiológicos, desde sua a instauração até sua decisão.

Conforme previsto em seu artigo 1º, a referida lei: “Estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração”. Ademais, a lei em comento será aplicada ainda aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de funções administrativas.

Sobre sua importância no ordenamento jurídico pátrio, segue as preleções de Elody Nassar, a qual bem destaca a influência da mencionada lei sobre os diversos procedimentos administrativos:

A Lei n. 9.784/99 desperta interesse particular, na medida em que influencia os diversos procedimentos administrativos hoje regulados em legislações especiais, a exemplo do Regime Jurídico dos Servidores, em suas disposições relativas ao procedimento administrativo disciplinar; do processo administrativo fiscal (PAF); dos dispositivos sobre recursos administrativos previstos pela Lei de Licitações; do Código de Trânsito Brasileiro, além de outros diplomas reguladores de procedimentos administrativos para postulação, obtenção, garantia e defesa de direitos e interesses de particulares, junto aos órgãos da administração.[48]

Observa-se assim, que a Lei nº 9.784/99 é lei geral do processo administrativo federal. E também será subsidiariamente aplicada aos processos administrativos específicos regulados por lei própria. Tal interpretação decorre no artigo 69 da referida lei, o qual determina que: “Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.”

Este entendimento também está previsto no artigo 2º, § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, uma vez que: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.”

Neste campo de discussão, Elody Nassar destaca o caráter subsidiário da lei em comento:

O novo ordenamento deve respeitar as normas legais especiais já promulgadas para determinados atos e procedimentos administrativos, situações em que a nova lei incidirá em caráter subsidiário. A aplicação de forma integral só deve ocorrer nos casos em que os atos e procedimentos da Administração não tenham regulação específica.[49]

Não obstante, apesar das normas legais que disciplinam o processo disciplinar (Lei nº 8.112/1990), o processo de licitação (Lei nº 8.666/1993), o processo fiscal (Decreto nº 70.235/72), dentre outros, prevalecerem sobre a as normas da Lei nº 9.784/99, é importante destacar que a referida lei fixa os preceitos basilares do processo administrativo, estabelecendo normas gerais que devem nortear toda e qualquer conduta da Administração para garantir a segurança de suas decisões, bem como o direito dos administrados.

Sobre este assunto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera que:

A lei federal contem normas sobre os princípios da Administração Pública, direitos e deveres do administrado, competência, impedimentos e suspeição, forma, tempo e lugar dos atos do processo, comunicação, instrução, decisão, motivação, anulação, convalidação, recursos administrativos e prazos. Em regra, o que a lei faz é colocar no direito positivo conceitos, regras, princípios já amplamente defendidos pela doutrina e jurisprudência. Define algumas questões controvertidas, como a dos prazos para a Administração praticar determinados atos, proferir decisões, emitir pareceres, anular atos administrativos.[50]

Assim sendo, para que o processo administrativo seja utilizado em favor do interesse público, garantindo o melhor cumprimento dos fins da administração, este instrumento deve observar as máximas jurídicas estabelecidas pela Constituição Federal, bem como as diretrizes fundamentais fixadas pela lei geral do processo administrativo federal, a Lei nº 9.784/99.

Antes de iniciarmos a apreciação dos princípios norteadores do processo administrativo, cumpre observar que, apesar de sustentarmos a tese de que o referido processo não existe apenas nas situações contenciosas, mas, sobretudo, na produção de qualquer tipo de ato, adotar-se-á a clássica divisão proposta por José dos Santos Carvalho Filho para delimitar o objeto do presente estudo, a qual divide o processo administrativo em dois grandes grupos: os processos não-litigiosos e os processos litigiosos.[51]

Em relação aos primeiros, estes consistem em formalidades a ser cumpridas pelo Poder Público, com vistas à realização da atividade administrativa, não havendo, qualquer conflito de interesse. Já os processos litigiosos, são aqueles em que necessariamente há controvérsias entre os envolvidos.

Cumpre ressaltar ainda, que esta última modalidade processual apresentada refere-se a controvérsias não-punitivas ou punitivas, as quais poderão decorrer de conflitos de interesses ou de acusações, respectivamente, motivo pelo qual, os administrados envolvidos serão denominados de litigante ou acusados.

Não restam dúvidas quanto ao significado do termo “acusados” em âmbito administrativo, o qual designa os indivíduos que possivelmente atuaram de forma irregular ou ilegal perante a Administração. Sobre a noção de litigantes, Ada Pellegrini Grinover ensina que:

Litigantes existem sempre que, num procedimento qualquer, surja um conflito de interesses. Não é preciso que o conflito seja qualificado pela pretensão resistida, pois nesse caso surgirão a lide e o processo jurisdicional. Basta que os partícipes do processo administrativo se anteponham face a face, numa posição contraposta. Litígio equivale a controvérsia, a contenda, e não a lide. Pode haver litigantes – e os há – sem acusação alguma, em qualquer lide.[52]

Desse modo, entende-se que os processos administrativos litigiosos referem-se a situações em que haja multiplicidade de interesses, diversidade de pontos de vista, ou melhor, em que dois ou mais administrados apresentam-se em posição de controvérsia entre si, diante de uma decisão que deva ser tomada pelo Estado, por exemplo: nas licitações, concursos públicos, licenciamento ambiental; ou em que haja conflitos entre particulares ou servidores e a Administração; por exemplo: licenças em geral, recursos administrativos em geral, reexame de lançamento, apuração de ilícito funcional, entre outros.[53]

Isto posto, passaremos então a analisar os princípios norteadores do processo administrativo, que entendemos como necessários, para uma atuação eficiente, justa e segura do Poder Público na resolução de controvérsias administrativas, de tal modo a limitar a litigância perante a própria Administração, reduzindo assim, a demanda de soluções de conflitos administrativos pelo Poder Judiciário.

3.4 PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Como visto linhas acima, o Brasil é um Estado Democrático de Direito, onde o poder exercido é vinculado ao ordenamento jurídico vigente, o qual irá dispor sobre a forma de atuação do Estado, suas funções e deveres, bem como sobre as garantias e os direitos dos cidadãos. Assim, o sistema normativo é fundamento estruturante e basilar da própria idéia de Estado Democrático de Direito.

É importante considerar que o sistema jurídico brasileiro é formado por normas, que por sua vez se subdividem em regras e princípios. Os princípios são caracterizados pelo elevado grau de abstração e generalidade, exigindo grande subjetividade do aplicador. Ao passo que as regras são normas com pouco grau de abstração e generalidade, bem como reduzida subjetividade.

Além disso, afirma-se, segundo a ótica de Robert Alexy[54], que os princípios são comandos de otimização, enquanto que as regras veiculam comandos de definição. A partir deste enunciado, observa-se que os princípios são normas aplicadas mediante ponderação com outros princípios, segundo a gradação de importância. E as regras são normas com estrutura hipotética condicional, que estabelecem o que é obrigatório, proibido ou permitido, exigindo a aplicação por subsunção, isto é, pela adequação do fato a norma.

Neste sentido, Elody Nassar ensina que os princípios: “pretendem ser realizados da forma mais ampla possível, admitindo, entretanto, aplicação mais ou menos ampla de acordo com as possibilidades jurídicas existentes, sem que isso comprometa sua validade”. E a regra: “vale ou não vale juridicamente, não sendo admitidas gradações: a exceção da regra ou é outra regra, que invalida a primeira, ou é sua violação”.[55]

Por esta razão, a doutrina afirma que diante da existência de tensão entre princípios, estes podem ser objeto de ponderação, buscando avaliar, ante as circunstâncias do caso concreto, qual valor possui maior importância, devendo então prevalecer na ocasião.

Em contrapartida, o conflito entre regras, ocorre no plano abstrato, implicando na invalidade de uma das regras antinômicas. Isso decorre em razão da natureza biunívoca das regras, isto é, só se admite duas espécies de situação, dado seu substrato fático típico: ou são válidas e se aplicam, ou não se aplicam por inválidas.[56]

Em síntese, J.J. Gomes Canotilho ensina que:

Os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky), a convivência de regras é antinômica; os princípios coexistem, as regras antinómicas excluem-se. Consequentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à lógica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflituantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se nas exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos.[57]

Realizada a breve distinção entre as espécies normativas, observa-se que a Administração Pública submeter-se-á a regras e princípios que norteiam toda a atividade estatal. Todavia, nos ateremos apenas ao estudo dos princípios administrativos, postulados fundamentais que orientam toda conduta do Poder Público no exercício da função administrativa.

Neste campo de discussão, segue as preleções de Hely Lopes Meirelles, sobre o caráter fundamental dos princípios em relação ao modo de agir da Administração Pública:

[...] por esses padrões é que deverão se pautar todos os atos e atividades administrativas de todo aquele que exerce o poder público. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da ação administrativa, ou por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública. Relegá-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais.[58]

Ante o exposto, observa-se que para o regular funcionamento do processo administrativo e justiça nas decisões, é fundamental que se cumpra os princípios jurídicos sobre ele incidentes. É importante salientar que vários são os princípios que regem o processo administrativo. Sobre este, incide os princípios que norteiam toda conduta do Estado quando no exercício da atividade administrativa; princípios processuais e os princípios elencados no artigo 2º da Lei nº 9.784/99.

Como podemos observar, o rol de princípios orientadores do processo administrativo é bastante extenso. Assim, por se tratar de inúmeros princípios, optou-se por fazer uma simples enumeração, não exaustiva e sem qualquer ordem hierárquica, dos princípios que estão relacionados com o tema abordado. Isso não implica dizer em princípios mais importantes, mas sim, de maior relevância para o estudo.

3.4.1 Princípio do devido processo legal

O princípio do devido processo legal está intimamente relacionado com o princípio da legalidade, uma vez que estabelece que a atuação administrativa deve estar em conformidade com a lei vigente. Sendo assim, todo processo administrativo deve respeitar as normas legais que o regulam, de modo que ninguém seja atingindo por determinados atos sem a realização de mecanismos previamente definidos em lei.

Tal primado visa assegurar os direitos e garantias dos administrados, bem como uma atuação estatal legítima, justa e segura, quando no exercício da função administrativa.

Este princípio está previsto no artigo 5º, LIV da Constituição Federal de 1988, dispondo que: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Sobre o assunto, Egon Bockmann Moreira pondera que:

A regra geral é a incidência do art. 5º, inciso LIV, da CF para todos os comportamentos administrativos. A existência do processo administrativo é, quando menos, garantia de transparência e fundamentação dos atos praticados por entes públicos. O devido processo legal assegura aos particulares a segurança e certeza do prestígio à Constituição Federal.[59]

É importante salientar que a Lei nº 9.784/99 não determina expressamente o princípio do devido processo legal. Todavia assegura, dentre outras garantias, conforme previsto no artigo 2º, I e VIII, a “atuação conforme a lei e o Direito” e a “observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados, da referida lei”.

Entende-se também pelo devido processo legal, a garantia de uma atuação adequada e equitativa do Poder Público, possibilitando a participação do administrado em condição de igualdade em relação ao ente público e sem qualquer espécie de submissão e/ou supressão de expectações.[60]

 Por esta razão, é assegurado ainda, além da atuação conforme a lei, outros direitos fundamentais ao regular desenvolvimento do processo, tais como: o contraditório, a ampla defesa, a motivação das decisões, o direito ao desenvolvimento do processo sem dilações indevidas, os quais serão vistos a seguir.

3.4.2 Princípio do contraditório e da ampla defesa

A Constituição Federal de 1988 estendeu a aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa ao processo administrativo, conforme se verifica no artigo 5º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Os princípios mencionados estão previstos ainda no artigo 2º da Lei nº 9.784/99.

Pelo princípio do contraditório, entende-se o direito de participação do interessado no processo administrativo, configurando a possibilidade de influenciar na formação da vontade estatal. Assim, este princípio visa assegurar a manifestação da parte interessada no desenvolvimento do processo, de tal modo que seus argumentos sejam efetivamente considerados na decisão final.

Desse modo, observa-se que o princípio apontado apresenta duas características básicas, a saber: o direito de participação do interessado; e a possibilidade de suas alegações afetarem positivamente a decisão estatal.

Neste diapasão, Cármen Lúcia Antunes Rocha afirma que:

O contraditório garante não apenas a oitiva da parte, mas que tudo quanto apresente no processo, suas considerações, argumentos, provas sobre a questão, sejam devidamente levadas em conta pelo julgador, de tal modo que a contradita tenha efetividade e não apenas cinja à formalidade de sua presença.[61]

Observa-se assim, que o contraditório está relacionado com a garantia da ampla defesa, uma vez que este último confere aos interessados o direito de utilizar todos os meios possíveis e cabíveis de prova para assegurar a defesa de seus interesses. O direito de defesa é essencial para o regular desenvolvimento do processo administrativo. Caso este seja negado ou cerceado, implicará na nulidade do ato administrativo, uma vez que estará negado o caráter aberto e participativo da Administração Pública.

Tendo em vista o direito da ampla defesa, a Lei nº 9.784/99 impõe em seu artigo 38 que: “O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo”.

Este mesmo dispositivo prevê em seu § 2o, a possibilidade de recusa das provas propostas pelos interessados quando estas forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias, desde que a Administração apresente decisão fundamentada para justificar a recusa.

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello vige o princípio da ampla instrução probatória, o qual, segundo o renomado autor, significa:

[...] não apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas também o de, muitas vezes, fiscalizar a produção de provas pela Administração, isto é, o de estar presente quando necessário, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com correção ou adequação técnicas devidas.[62]

Outrossim, em atendimento a ambos os princípios, ora assinalados, a referida lei assegura aos administrados, conforme previsto em seu artigo 3º, II, III e IV, o direito de consultar os autos, obter cópias e conhecer das decisões proferidas nos processos administrativos em que figure na condição de interessado. Prevê também, o direito de defesa do interessado, que poderá apresentar manifestações e documentos que entender necessário para formular positivamente a decisão administrativa. E por fim, faculta ao administrado, a realização de defesa técnica, ou seja, através de um profissional habilitado.

3.4.3 Princípio da motivação

Outro importante princípio é o da necessária motivação dos atos administrativos. Este postulado estabelece que ao decidir, a autoridade administrativa deverá demonstrar os fundamentos fáticos e jurídicos que justificaram sua decisão, conforme previsto no artigo 2º, VII da Lei nº 9.784. Portanto, além de mencionar o dispositivo legal que corrobora sua decisão, a Administração deverá apontar também os fatos que levaram a aplicação da referida norma.

A mencionada obrigação visa proteger os interesses dos administrados, uma vez que busca esclarecer os elementos que ensejaram a opção do Poder Público, conferindo transparência à atividade administrativa, bem como facilitando a possibilidade de eventual revisão destas decisões perante a própria Administração ou ante o Poder Judiciário. 

Assim sendo, a falta de motivação viola as garantias constitucionais do acesso ao Poder Judiciário, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, pois sem a demonstração dos motivos, torna-se extremamente difícil sindicar, sopesar ou aferir a correção e a perfeita compreensão daquilo que foi decidido pela Administração.[63]

Sobre a necessidade de motivação dos atos administrativos, a Lei nº 9.784/99 estabelece algumas hipóteses em que a motivação das decisões estatais é imprescindível, devendo ainda, ser explícita, clara e congruente, conforme se observa no artigo 50 abaixo destacado:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

Destaca-se que o referido rol é meramente exemplificativo, e não taxativo. Razão pela qual, entende-se que a motivação é regra geral para a elaboração de todo ato administrativo.

3.4.4 Princípio da oficialidade

Sobre o princípio da oficialidade, também denominado de impulsão, o saudoso Hely Lopes Meirelles ensina que:

O princípio da oficialidade ou impulsão atribui sempre a movimentação do processo administrativo à Administração, ainda que instaurado por provocação do particular; uma vez que iniciado, passa a pertencer ao Poder Público, a quem compete o seu impulsionamento, até a decisão final. Se a Administração o retarda, ou dele se desinteressa, infringe o princípio da oficialidade e seus agentes podem ser responsabilizados pela omissão.[64]

Este princípio confere a Administração Pública o poder de instaurar um processo administrativo, independente de manifestação do administrado interessado, uma vez que, conforme previsto no artigo 5º da Lei nº 9.784/99: “O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado”. Conferindo-lhe também, o dever de impulsionar o processo adequadamente, até que se obtenha um resultado conclusivo e decisivo.

Portanto, independente de quem haja instaurado o processo, é ônus do Poder Público a condução e o desenvolvimento do procedimento adotado para se chegar a uma decisão final. Assim, poderá produzir provas, solicitar depoimentos, laudos, pareceres, requerer diligências, dentre outros meios possíveis, desde que lícitos, que entenda necessário para o seu convencimento.  

Não obstante, é importante salientar que apesar de ser dever da Administração a impulsão de ofício, esta deve ocorrer sem prejuízo da atuação dos interessados, conforme previsto no artigo 2º, XII, da Lei nº 9.784/99.

Neste sentido, Romeu Felipe Bacellar Filho ensina que: “A oficialidade não se confunde com unilateralidade das decisões administrativas; expressa tão-somente responsabilidade na condução do processo para que este alcance o fim constitucional e legal”.[65]

 Assim sendo, essa competência não pode ser invocada pelo Poder Público para excluir a participação do administrado interessado no processo, impedindo ou dificultando a realização do contraditório e da ampla defesa; mas tão somente para a consecução do interesse público, produzindo os elementos necessários para a prolação de uma decisão administrativa.

3.4.5 Princípio da eficiência

Acrescentado pela Emenda Constitucional nº 19/98, o princípio da eficiência tornou-se uma máxima constitucional da Administração Pública. Este postulado exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional, atingindo e produzindo as finalidades normativas, bem como atendendo satisfatoriamente os interesses da coletividade.[66]

Egon Bockmann Moreira ensina que este princípio não se relaciona apenas com os fins colimados pela ordem jurídica, mas, sobretudo, com o modo de execução, para se alcançar as referidas finalidades. Neste sentido afirma que: “não vale a regra do atingimento da eficácia a qualquer custo, mas é essencial que tal objetivo seja alcançado em respeito ao cidadão”. [67]

É necessário destacar que eficiência não se confunde com eficácia administrativa. A eficácia relaciona-se com a possibilidade de concreção das finalidades predefinidas pela lei. Já a eficiência determina que essas finalidades sejam alcançadas com o mínimo de ônus sociais possíveis, isto é, buscando alcançar o interesse público sem prejudicar os interesses privados dos administrados.

Sob o aspecto processual, o princípio da eficiência deve garantir a celeridade no desenvolvimento do procedimento para o cumprimento da sua finalidade, consubstanciada na prática do ato decisório final. Assim, afirmar que o processo administrativo deve ser conduzido com eficiência implica dizer, que este não pode sofrer dilações indevidas, devendo alcançar, em menor tempo possível, o fim perquirido pelo procedimento adotado.

As autoridades públicas, no entanto, devem garantir a solução das pretensões dos administrados, bem como das acusações sobre ele imputadas, em tempo razoável, sem, contudo, limitar os demais direitos fundamentais incidentes no processo. Desse modo, se as decisões administrativas são proferidas de maneira célere, em detrimento de outras garantias constitucionais do administrado, tais como o contraditório, a ampla defesa, a motivação dos atos administrativos, entre outras, não há de se falar em um processo eficiente e nem mesmo em processo justo.

Assim, o dever de decidir da Administração em tempo razoável, não tem o condão de macular qualquer outro princípio prescrito no ordenamento jurídico vigente, uma vez que, conforme já afirmado, estes primados devem coexistir e se complementar para melhor atender os interesses dos administrados.

Ante o exposto, observa-se que o princípio da eficiência aplicado ao processo administrativo, está intimamente relacionado ao direito fundamental à razoável duração do processo, uma vez que o referido postulado não se remete apenas a rapidez, velocidade; pois o processo deve durar o mínimo, mas deve durar o tempo necessário para que não se configure violação da qualidade da prestação jurisdicional dos órgãos administrativos. Enfim, o que se pretende é o equilíbrio entre esta celeridade e a prestação de justiça.

4 O DIREITO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

“[...] justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.

Rui Barbosa

4.1 TEMPO E PROCESSO

O processo consiste no conjunto de atos e acontecimentos concatenados entre si, que se desenvolvem no tempo, objetivando um determinado fim. O fator tempo é o elemento que impulsiona as fases processuais, pois cada uma dessas fases possui um tempo, ou melhor, um prazo para a realização dos atos processuais que a compõem. Portanto, o tempo é uma dimensão inseparável da idéia de processo.

Sobre essa relação, José Rogério Cruz e Tucci ensina que:

O processo – direção no movimento – consubstancia-se então num instituto essencialmente dinâmico, porquanto não exaure o seu ciclo vital em um único momento, mas é destinado a desenvolver-se no tempo, possuindo duração própria.[68]

Apesar de o processo depender necessariamente do fator tempo para se desenvolver, uma vez que não será exaurido em um só ato, a relação entre tempo e processo é bastante complexa.

Isto porque, a busca pelo tempo ideal para sua realização filia-se a própria idéia de justiça, vez que a prática de um ato decisório apressado - capaz de causar eventuais prejuízos a produção de provas, a elaboração de laudos, pareceres para esclarecer determinadas situações, entre outros atos indispensáveis para o real convencimento da Administração - poderá implicar em verdadeira injustiça.

Neste diapasão, Miguel Reale Junior[69] adverte que não há nada pior do que a injustiça célere, que é a pior forma de denegação de justiça. Por outro lado, o excesso de tempo para prolação de uma decisão traduz-se em verdadeira denegação de justiça.

Com efeito, é necessário que se tenha uma decisão justa, bem como célere. Portanto, o que se almeja é esse equilíbrio entre a celeridade e a prestação efetiva de justiça. Entende-se assim, que a decisão justa não se exaure apenas no seu conteúdo, mas, principalmente, no modo em que é produzida, devendo garantir assim, o dever de eficiência da Administração Pública.

Neste sentido, Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari ponderam acerca desta relação conflituosa entre tempo e processo:

O tempo razoável possibilita a plena realização de todos os princípios processuais; o exíguo a dificulta; o excessivo a frustra, e frustra o próprio processo. Celeridade e precipitação se espreitam, reciprocamente. No reverso da moeda, a morosidade esfacela a respeitabilidade do processo, quando não o próprio direito ou interesse nele em jogo. Encarado o Direito como mecanismo especial de regulação no tempo (e também no espaço), das tensões entre a evolução da sociedade e do Estado, de um lado, e as expectativas comportamentais de outro, parece correto concluir que a temporalização da expectativa é o próprio sentido da positivação do Direito.

Embora o processo não tenha a aptidão para propor uma resposta imediata ao administrado, é inadmissível que esta seja dada a qualquer tempo. O direito a razoável duração do processo é um imperativo constitucional que determina o direito do indivíduo a um processo sem dilações indevidas.

Deste modo, os administrados têm o direito de obter uma resposta do Poder Público em tempo razoável. Mas afinal, em que consiste essa razoabilidade? Seria a mera observância de prazos fixados pela legislação? Quais os critérios necessários para aferir a duração razoável de um processo? E por fim, quais as conseqüências da lesão a este direito fundamental?

4.2 O DIREITO À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A despeito de seu curto período de vigência, a Constituição brasileira de 1934 teve grande relevância como fonte histórica da enunciação do direito à razoável duração do processo. Neste contexto, a referida Carta foi a primeira e a única do país a mencionar expressamente em sua forma originária o direito a celeridade dos trâmites processuais. O dispositivo que tratava dessa matéria era o artigo 113, 35[70]. Todavia, o mencionado enunciado referia-se apenas ao “rápido andamento dos processos”, sem, contudo, mencionar a questão da razoabilidade temporal.

As Constituições brasileiras posteriores, contudo, não mencionaram o direito ao processo sem dilações indevidas, e nem fizeram qualquer alusão ao devido processo legal. A Carta Política de 1937 fundou o Estado Novo, e como em qualquer ditadura, não previa direitos e garantias fundamentais. Embora a democrática Constituição de 1946 tenha dedicado um capítulo às garantias fundamentais, também não fez nenhuma referência aos princípios em comento. E por fim, as Cartas de 1967 e 1969, que vigoraram na ditadura militar, igualmente, deixaram de consagrar as mencionadas garantias.[71]

A princípio, a Constituição Federal de 1988 não consagrou expressamente o direito à razoável duração do processo. No entanto, por ter assegurado desde a sua promulgação o princípio fundamental do devido processo legal, a doutrina sustenta que o direito ao processo sem dilações indevidas já se encontrava implicitamente presente no ordenamento jurídico[72].

Ademais, outro fator de grande relevância que justifica a presença implícita deste direito no sistema normativo brasileiro, é a constitucionalização do princípio da eficiência, através da Emenda Constitucional nº 19/98, que inseriu no artigo 37 da Constituição Federal o dever do Poder Público atuar de modo eficiente, isto é, garantindo o melhor cumprimento dos fins da Administração.

Não obstante, o princípio em comento passou a integrar expressamente o ordenamento jurídico pátrio quando o Brasil aderiu a Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica.[73]

O referido tratado foi definitivamente incorporado ao nosso sistema jurídico mediante a promulgação do Decreto Presidencial nº 678, em 6 de novembro de 1992, o qual foi publicado no Diário Oficial da União em 9 de novembro de 1992.[74]

Tendo em vista que as formalidades legais para sua adesão foram rigorosamente cumpridas e que este tratado não apresentou antinomias com o direito interno, suas normas foram efetivamente acolhidas pelo sistema normativo vigente.

Todavia, esse processo de adesão dos tratados internacionais de direitos humanos em que o Brasil seja signatário, incluído nesta classificação o Pacto de San José, gerou grande polêmica acerca da hierarquia destas normas no ordenamento jurídico.

Neste contexto, é importante observar que independentemente de sua posição hierárquica, os direitos fundamentais previstos nos tratados internacionais de direitos humanos são efetivamente incorporados ao sistema jurídico pátrio e constituem verdadeiras garantias dos indivíduos.

Desse modo, sustentamos que a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, assegurou expressamente o direito à razoável duração do processo administrativo, conforme previsto em seu artigo 8º, in verbis:

Artigo 8º

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Não obstante, apenas com a Reforma do Judiciário, mais precisamente pela Emenda Constitucional nº 45/2004, o direito a razoável duração do processo foi expressamente introduzido no rol dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo na Constituição Federal de 1988, conforme previsto em seu art. 5º, LXXXVIII, o qual prescreve que: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Em relação ao seu campo de abrangência, não resta dúvidas que o referido princípio incide nos processos judiciais e administrativos, conforme observado na literalidade do enunciado em comento.

Assim sendo, é importante ressaltar que o direito à razoável duração do processo, já vigorava expressamente no ordenamento jurídico brasileiro, tendo a Emenda Constitucional nº 45/2004 apenas conferindo maior destaque à sua existência, objetivando garantir, sua maior efetividade.

4.2.1 Natureza Jurídica

Afirmar a natureza jurídica de algo é, em linguagem simples, responder: “O que é isso para o Direito?”. Desse modo, é de suma importância conhecer a natureza jurídica dos institutos, para assim compreender em qual categoria geral ele está inserido, facilitando a identificação dos princípios e regras que o regem.

Neste sentido, o jurista André Luiz Nicolitt afirma que o conhecimento da natureza jurídica de um dado instituto “revela-se uma verdadeira bússola ou farol orientador da conduta do operador jurídico diante do instituto”.[75]

Com efeito, o direito à razoável duração do processo está inserido no artigo 5º, LXXVIII da Constituição Federal, que dispõe acerca dos direito e garantias fundamentais. Assim sendo, pode-se facilmente constatar que sua natureza jurídica é de um direito fundamental. Samuel Miranda Arruda vai mais além, e afirma que o direito à razoável duração do processo é um direito fundamental de ordem procedimental.[76]

Em relação à suas características, o direito à razoável duração do processo é considerado um direito subjetivo, pois corresponde ao direito do administrado de exigir do Estado a conclusão dos processos administrativos em tempo razoável. É ainda um direito público, pois o Estado é quem tem o dever jurídico de assegurar o desenvolvimento do processo judicial e administrativo em tempo razoável.

Caracteriza-se também como um direito autônomo, uma vez que este direito é independente em relação ao direito material objeto do processo. Assim, o fato de o direito material ter sido efetivamente tutelado, não afasta a possibilidade de violação ao direito à razoável duração do processo.

Por fim, é ainda um direito prestacional, pois, como visto, o Poder Público tem o dever de possibilitar a todos os indivíduos um processo sem dilações indevidas. Para tanto, deve adotar todos os meios necessários para assegurar a celeridade dos tramites processuais.

Trata-se, portanto, de verdadeiro direito subjetivo público, autônomo e prestacional.[77]

4.3 O DIREITO AO PRAZO E O DIREITO AO PROCESSO EM TEMPO RAZOÁVEL

É indiscutível que o direito à razoável duração do processo administrativo é uma regra cogente, destinada a coibir a mora do Poder Público na emissão de uma decisão administrativa de interesse do administrado.

Neste contexto, é inaceitável que a Administração Pública postergue indefinidamente o seu dever de decidir. Para tanto, é indispensável à fixação de prazos para motivar o andamento processual, sob o risco de sua ausência eternizar o litígio.[78]

Assim sendo, cumpre ressaltar que o processo está dividido em fases. A cada uma destas, é atribuído um tempo, geral e abstrato, para sua realização. O principal objetivo dos prazos processuais consiste em impelir a relação jurídica para frente, de tal modo a impedir o seu retorno a etapas já ultrapassadas, fenômeno este denominado de preclusão. Assim, os prazos processuais pretendem agilizar, motivar e impulsionar o inter de formação da vontade administrativa.

Entende-se que a fixação de prazos processuais está relacionada com a própria natureza democrática do processo administrativo[79]. Os argumentos que sustentam essa afirmação podem ser sistematizados da seguinte forma: a) a fixação de prazo é uma exigência do Estado Democrático de Direito; b) a não fixação deixa uma margem de grande arbitrariedade à Administração; e, c) a fixação de prazos é decorrente do princípio da legalidade, princípio norteador da atividade administrativa.

Todavia, não se deve atrelar o direito à razoável duração do processo ao simples cumprimento de prazos. Se assim se procedesse, ocorreria uma constitucionalização dos prazos processuais, de tal modo a admitir a existência de um “direito fundamental ao cumprimento dos prazos”.[80]

Neste diapasão, Samuel Miranda Arruda afirma que:

[...] o estrito cumprimento dos prazos processuais não garante a razoabilidade da tramitação dos feitos. Este tempo vai ser determinado por uma gama muito complexa de fatores, entre os quais os prazos são apenas um elemento.[81]

Em relação à distinção entre o prazo fixado pelo legislador e o prazo tido como razoável para a conclusão dos processos, este mesmo autor ensina que:

[...] o que há entre a fixação do prazo processual e a determinação do tempo razoável é, sobretudo uma diversidade de escopo. De fato, o prazo é fixado – ou deveria ser fixado – tendo em conta o período de tempo necessário à prática do ato processual respectivo com observância das demais garantias processuais constitucionalmente cominadas. Já o tempo razoável, contrariamente, é o período suficiente e aceitável de tramitação de um processo.[82]

Assim, a idéia de duração razoável é imprescindível da idéia de efetividade do processo enquanto instrumento de realização de justiça. No entanto, esta razoabilidade nem sempre será compatível com o espaço temporal estabelecido na legislação para a prática dos atos processuais. Isto porque, enquanto o prazo estabelece um tempo fixo, eivado de abstração e generalidade, o critério do tempo razoável deve ser analisado de acordo com as especificidades do caso concreto.

É certo que os prazos processuais não são fixados aleatoriamente pelo legislador. No entanto, é impossível criar regras uniformes, gerais e abstratas, para delimitar o tempo necessário para o regular desenvolvimento processual; pois, cada processo apresentará suas peculiaridades, isto é, um dado objetivo, as partes envolvidas serão diferentes, as provas a serem produzidas dependerão de determinadas circunstâncias, há outros que precisarão de parecer técnico, entre outras adversidades.

Portanto, a razoabilidade é um conceito aberto e indeterminado a ser analisado dentro das características específicas de cada caso. Assim, o tempo tido como razoável para a conclusão de um processo administrativo deve ser o tempo considerado suficiente para atender efetivamente os interesses dos administrados.

Sobre a noção de razoabilidade André Ramos Tavares ensina que:

Observa-se que, apesar de utilizar conceitos indeterminados, a demandar uma concreção posterior, a Reforma refere-se à razoável duração. [...] A razoabilidade referida representa uma quebra desta preocupação exclusiva com rapidez, pois o processo deverá durar o mínimo, mas também todo o tempo necessário para que não haja violação da qualidade na prestação jurisdicional.[83]

Em síntese, André Luiz Nicolitt afirma que: “a análise da duração razoável do processo deve ser feita em cada caso concreto, não sendo possível uma formulação de regra abstrata e genérica sobre o tema”.[84]

Não obstante, é irrefutável a relação entre o cumprimento dos prazos processuais e o direito ao processo sem dilações indevidas. Uma vez que o descumprimento imotivado dos prazos estabelecidos é um forte indicativo de eventuais lesões ao direito fundamental.

Feitas essas considerações, verifica-se que os agentes públicos devem observar os prazos estabelecidos pela legislação. Mas devem ainda, considerar as especificidades do caso concreto. Assim, caso não cumpram os prazos processuais fixados na legislação, deverão justificar os atrasos ocorridos, demonstrando que se trata de dilações essenciais para o desenvolvimento processual.

Desse modo, o que se deve observar é a distinção entre uma demora normal, ou melhor, absolutamente necessária para a prática dos atos processuais, daquela demora injustificável. Busca-se afastar assim, as dilações indevidas, ou seja, os formalismos inúteis, a demora desnecessária e as protelações abusivas. 

4.4 CRITÉRIOS OBJETIVOS UTILIZADOS PARA A DETERMINAÇÃO DO PRAZO RAZOÁVEL

Conforme já mencionado, é assegurado a todo administrado o direito de obter uma reposta da Administração Pública em tempo razoável. No entanto, há grande dificuldade em se verificar quando este direito fundamental foi efetivamente cumprido, ou a contrario sensu, quando foi indevidamente violado.

Esta problemática reside no fato de que este direito trata de um conceito vago e indeterminado, que varia de acordo com as particularidades de cada caso específico. Varia também, em relação aos diferentes juízos de valor empregados pelos intérpretes e pelos operadores do direito. O que pode ser duração razoável para um, pode não ser para outro. Portanto, não há como fixar critérios abstratos e genéricos, que alberguem todas as situações possíveis, para medir a razoabilidade da duração dos processos.

Assim sendo, para aferir o tempo suficientemente aceitável para o regular desenvolvimento de um determinado processo, devemos analisar as circunstâncias de cada caso concreto. No entanto, para garantir certo grau de objetividade, a fim de evitar qualquer juízo arbitrário, esta apreciação deve fundamentar-se em alguns critérios pré-fixados.

Segundo o jurista André Luiz Nicolitt: “a elaboração destes critérios reflete o esforço de se buscar uma racionalização que permita uma interpretação coerente fugindo à arbitrariedade”.[85]

Neste contexto, utilizaremos como parâmetro para o presente estudo, a jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEHD), que, a partir de longos estudos, fixou critérios gerais para nortear esta interpretação. Sobre esta opção, Samuel Miranda Arruda afirma que:

A estruturação de tais critérios só pode ser feita, sobretudo, à luz do largo trabalho empreendido pelo TEHD. É que essa corte foi sem dúvida o órgão jurisdicional que mais detidamente debruçou-se sobre o direito, havendo mesmo desbravado seu conteúdo e as diversas peculiaridades que se apresentavam na sua aplicação concreta.[86]

Com efeito, para aferir a razoável duração de um dado processo, a jurisprudência do TEDH estabelece três critérios principais para serem analisados, concomitantemente, diante das circunstâncias do caso concreto, a saber: a) a complexidade da causa; b) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores; e c) a atuação do órgão jurisdicional.

Adaptando-se ao processo administrativo, teremos: a) a complexidade da causa; b) o comportamento do administrado; e c) a atuação do agente público. Feito isto, passemos então, a comentar cada critério.

4.4.1 Complexidade da causa

A complexidade da causa deverá ser analisada em três dimensões distintas, a saber: a complexidade dos fatos ou fática, do direito ou jurídica e instrumental ou processual.[87]

Em relação ao aspecto fático, a complexidade pode recair sobre a própria natureza da relação jurídica controvertida, bem como sobre as questões atinentes ao campo probatório. Uma vez que a produção de provas poderá depender de diversas circunstâncias, tais como, a oitiva dos interessados, a necessidade de realização de perícia, a análise de documentos, entre outros.

A complexidade do direito será determinada em razão da dificuldade de interpretação e de aplicação de determinada norma jurídica no caso concreto. Em muitos casos, esta dificuldade pode ser verificada em decorrência da inovação legal ou da ausência de clareza no texto normativo. No entanto, a demora processual por este critério é bastante remota, pois o que se observa com maior freqüência, é o atraso no dever de decidir em decorrência da complexidade fática ou processual.[88]

E por fim, a complexidade processual está relacionada com os próprios incidentes do procedimento adotado. A título de exemplificação, podemos citar os processos que tratam sobre questões de grande relevância, e que, em alguns casos, dependerão da realização de audiências públicas para debates sobre a matéria do processo; bem como aqueles que envolvam interesses gerais, e deverão ser abertos para consulta pública para a manifestação de terceiros interessados; ou, ainda, os processos que estão vinculados a elaboração de parecer de um determinado órgão consultivo.

Enfim, considerando a quantidade de procedimentos existentes, inúmeras são as possibilidades de realização da instrução processual para colher os mais variados subsídios para a decisão administrativa.

É importante observar ainda, que estas modalidades são independentes entre si, isto é, pode uma demanda apresentar grande complexidade em seus fatos, mas pouca, ou até mesmo nenhuma complexidade jurídica ou processual e vice-versa. Seja qual for o aspecto pelo qual a complexidade se manifeste, sempre que incorrer qualquer uma destas modalidades, a causa será considerada complexa.[89]

4.4.2 Comportamento do administrado

Outro importante critério que deve ser levado em consideração para aferir a razoabilidade em concreto é a conduta do administrado interessado.

É indiscutível, que a parte possui o direito de se manifestar em todo e qualquer processo que tenha interesse, visando influenciar a formação da vontade Estatal. Razão pela qual, sempre lhe será concedido o contraditório e a ampla defesa. Todavia, esse direito não poderá ser exercido de forma abusiva.

Neste sentido, é vedada a produção de provas desnecessárias, ilícitas, impertinentes ou protelatórias, bem como requisição de diligências indevidas, reiteradas alegações de impedimento e suspeição, o não atendimento de intimações, a negativa em apresentar documentos requeridos pelo Poder Público, a interposição indiscriminada de recursos, a retenção injustificada dos autos por tempo superior ao necessário, entre outros comportamentos abusivos.

Dito isto, é importante salientar que se a demora excessiva for provocada única e exclusivamente pelo administrado, não haverá qualquer razão para atribuir esta responsabilidade ao Estado.

4.4.3 Conduta dos agentes públicos

Por serem destinatários diretos das normas que asseguram aos administrados o direito à razoável duração do processo administrativo, este critério é o de maior relevância para a constatação da ocorrência de violação deste direito fundamental.

Conforme já mencionado, nos processos administrativos incide o princípio da oficialidade. Este postulado atribui ao Poder Público o dever de conduzir a instrução processual adequadamente, para se chegar, sem demora, à decisão final. Sobre este primado, Odete Medauar ensina que:

Expressa, em especial, a responsabilidade da Administração pelo andamento regular e contínuo do processo, independentemente de provocação dos sujeitos para a realização de atos e providências, inclusive quanto à instrução, no sentido de determinar a coleta de todos os elementos necessários ao esclarecimento de fatos pertinentes ao assunto tratado.[90]

Não restam dúvidas que compete ao Poder Público o dever de efetivamente conduzir o processo à sua finalização. Todavia, a decisão administrativa não poderá ser dada a qualquer tempo, sob o risco do Estado ser responsabilizado pela violação do direito à razoável duração do processo.

Neste contexto, os atrasos atribuídos ao Poder Público, podem ser classificados em dilações organizativas e dilações funcionais.[91] As primeiras decorrem de fatores estruturais, conjunturais ou em razão da sobrecarga de trabalho. Já as dilações funcionais, estão diretamente vinculadas à deficiente condução do processo pelos agentes públicos; quer seja pela desobediência da forma e dos procedimentos previstos em lei, ou pela violação dos direitos constitucionalmente protegidos; ocasionando em todas as hipóteses, a ineficiência e a morosidade na tutela administrativa.

Enfim, independente do fator responsável pelo eventual atraso na instrução processual, bem como no dever de decidir, a Administração Pública deve apresentar uma justificativa plausível, para que a demora não seja taxada como indevida, afastando a responsabilidade do Estado e os efeitos da violação do direito à razoável duração do processo administrativo.

4.5 O PRAZO NA LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL

Conforme já exaustivamente mencionado ao longo deste estudo, um dos problemas que afetam o regular desenvolvimento da atividade administrativa é a demora para a solução de questões e para a tomada de decisões pelo Poder Público.

Neste contexto, é importante observar que, visando evitar eventuais delongas indesejáveis no processo administrativo, a Lei nº 9.784/99 estabeleceu prazos razoavelmente restritos para a produção dos atos administrativos ao longo do processo.

Verifica-se assim, que a referida Lei prescreve que, inexistindo lei especifica que preveja prazo diverso, os atos das autoridades administrativas e dos administrados envolvidos no processo, deverão ser praticados no prazo de 5 dias, salvo motivo de força maior, conforme previsto em seu artigo 24.

Esta determinação é uma regra cogente, motivo pelo qual, deve ser observada pelos seus destinatários. No entanto, o seu não cumprimento gerará efeitos diversos em relação aos seus infratores. Isto porque, para os administradores, a fixação deste prazo indica uma obrigação de fazer, cuja inobservância geraria infração funcional, podendo ensejar ainda, punição ao servidor público omisso.[92]

Já para os administrados, não há esta obrigação, pois estes possuem a faculdade de realizar os atos administrativos no prazo cominado pela lei, sob pena de não mais poder exercer este direito, em razão da preclusão temporal. Neste sentido, José dos Santos Carvalho Filho explica que: “o interessado não está obrigado a praticar o ato, mas tem que arcar com as conseqüências da sua omissão. Não praticado o ato no prazo, ocorre preclusão temporal: o interessado terá perdido a oportunidade de fazê-lo”.[93]

Outrossim, conforme previsto no “caput” do mencionado artigo, caso seja comprovada a existência de fato impeditivo decorrente de força maior, restará afastada incidência deste prazo. Entende-se por força maior aquele fato imprevisível, alheio à vontade daquele que tinha o dever ou a faculdade de praticar o ato inerente ao processo, e que de algum modo, impede sua realização no período cominado pela lei.

É importante destacar ainda, que a Lei nº 9.784/99 prevê a possibilidade de dilatação deste prazo, conforme prescrito no parágrafo único do artigo em comento. No entanto, dois aspectos merecem observação. Cumpre observar assim, que este prazo poderá ser dilatado até o dobro, ou seja, o prazo máximo admitido por Lei é de 10 dias; e esta faculdade atribuída ao administrador só poderá ser concedida mediante comprovada justificação. Isto significa que a autoridade pública deverá comprovar a existência de motivo que enseje a extensão do prazo, bem como demonstrar a necessidade de tal dilatação.

Mais adiante, ao discorrer sobre a instrução processual, a Lei Geral do Processo Administrativo Federal determinou em seu artigo 42, o prazo de 15 dias para emissão de parecer obrigatório quando solicitado ao órgão consultivo. Em duas situações esse prazo poderá ser alterado: a) quando houver norma especial que preveja outro prazo; ou b) quando estiver comprovada, pelo órgão consultivo, a necessidade de concessão de maior prazo, sob pena de responsabilização do servidor que deu causa ao atraso.

É importante observar que apesar de obrigatório, este parecer poderá ser vinculante ou não. Caso seja vinculante, o andamento processual dependerá da sua emissão, e não terá seguimento até sua apresentação. Não restam dúvidas, que o seu atraso injustificado causará grandes danos ao regular curso do processo.

Embora não fixe prazos, é importante destacar ainda, que o artigo 48 da Lei nº 9.784/99 impõe claramente que a Administração deve emitir decisões nos processos administrativos, nas reclamações e nas solicitações de sua competência, e, evidentemente, deverá fazê-lo em tempo razoável.

Assim sendo, a Administração Pública tem o dever de emitir decisões sobre os incidentes processuais e a obrigação de prolatar uma decisão que encerre o procedimento e solucione a questão objeto do processo. Em comparação ao processo judicial, esta decisão que põe fim ao processo administrativo corresponde à sentença judicial. No entanto, por não possuir nomenclatura própria, será denominada apenas de decisão final.[94]

Neste contexto, o artigo 49 da referida Lei dispõe que concluída a instrução processual, o Poder Público deve emitir uma decisão final no prazo máximo de 30 dias. Este mesmo dispositivo prevê ainda, a possibilidade de prorrogação deste prazo por igual período, desde que o agente administrativo apresente formalmente as razões que deram causa a dilatação. Assim sendo, desde que explicitamente justificado, o prazo máximo cominado pela legislação para a emissão da decisão final da Administração Pública é de 60 dias.

E por fim, o artigo 59 da Lei Federal, determinou o prazo de 10 dias para interposição de recurso administrativo, contados a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão a ser recorrida. E no artigo 62, foi previsto o exíguo prazo de 5 dias para a apresentação das contra-razões. Feito isto, deve-se salientar que, conforme previsto no artigo 59, §§1º e 2º, o recurso administrativo também deverá ser decidido pela Administração no prazo máximo de 30 dias contados a partir do seu recebimento pelo órgão competente, prorrogável por igual período, se devidamente justificado.

Para efeitos didáticos, segue abaixo quadro para melhor visualização dos prazos acima mencionados:

4.6 MECANISMOS DE CONTROLE EXTERNO DA LENTIDÃO ADMINISTRATIVA

O ordenamento jurídico pátrio confere certas prerrogativas especiais aos agentes público para o melhor desempenho de suas funções. Estas prerrogativas são outorgadas por lei e constituem os chamados poderes administrativos.

Diferentemente do que ocorre na esfera privada, em que os poderes jurídicos representam mera faculdade de agir, para as autoridades públicas estes poderes constituem verdadeiras imposições. São, portanto, irrenunciáveis e devem ser exercidos pelos seus titulares.

Neste sentido, Hely Lopes Meirelles afirma que:

Se para o particular o dever de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. É que o Direito Público ajunta ao poder do administrador o dever de administrar.[95]

Por esta razão, a doutrina qualifica o poder outorgado à Administração como dever-poder, pois ao mesmo tempo em que estas prerrogativas constituem poderes, são também deveres a serem observados pelos agentes públicos. Em outras palavras, estes poderes são meios concedidos as autoridades administrativas para que cumpram o dever de cuidar excelentemente da coisa pública.[96] Sobre o assunto, Hely Lopes Meirelles ensina que:

O poder-dever de agir da autoridade pública é hoje reconhecido pacificamente pela jurisprudência e pela doutrina. O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo.[97]

Com efeito, a lei ou qualquer outro ato normativo poderá determinar condutas comissivas ou omissas ao agente público. Na primeira situação, a norma impõe um dever de agir, isto é, uma obrigação de fazer. Já na outra, veda a prática de determinada conduta. Em ambos os casos, o dever descrito deverá ser fielmente observado pela autoridade pública, sob pena de ensejar infração funcional em decorrência da prática de atos eivados de ilegalidade, pois a Administração só poderá fazer ou deixar de fazer algo, se assim previsto em lei.

Feito isto, observa-se que os artigos mencionados no tópico acima, descrevem condutas a serem praticadas pelo Poder Público ao longo do processo administrativo, bem como fixam prazos para sua realização, as quais podem ser sintetizadas da seguinte forma: a prática de atos inerentes ao processo, a emissão de pareceres obrigatórios e de decisões para o regular desenvolvimento do processo, bem como a prolação da decisão final e das decisões referentes a recursos administrativos no prazo cominado na referida norma.

Entende-se assim, que a Lei Geral do Processo Administrativo Federal impõe certos deveres à Administração, consubstanciado na prática de condutas comissivos. Portanto, diante da inércia do administrador em praticar estas condutas ou em praticá-las fora do prazo estabelecido, restará configurada a omissão da autoridade responsável. Em conseqüência disto, o interessado tem o direito subjetivo de exigir do administrador omisso a conduta comissiva imposta pela Lei.

Este direito poderá ser pleiteado pela via administrativa, em decorrência do direito de petição previsto no artigo 5º, XXXIV, “a”[98] da Constituição Federal; ou pela via judicial, mediante ajuizamento de ação pleiteando a condenação do omisso ao cumprimento da obrigação de fazer.

Neste diapasão, José dos Santos Carvalho Filho assevera que:

Qualquer que seja a conduta administrativa, comissiva ou omissiva, em desacordo com a lei ou com ato normativo pertinente, é possível ao interessado pleitear seja restaurada a legalidade, inclusive junto ao Poder Judiciário.[99]

Se optar pela via judicial, o administrado poderá valer-se do mandado de segurança para ver satisfeito o seu direito violado, pois, dentre os meios jurídicos disponíveis, entendemos que esta é a via mais célere para pleitear a manifestação do Poder Público. Este remédio jurídico é atualmente regulamentado pela Lei nº 12.016/99 e encontra-se presente também, no rol dos direitos e garantias fundamentais previstos no Título II da Constituição Federal, mais precisamente em seu artigo 5º, LXIX.

Conforme previsto no artigo mencionado, o mandado de segurança é uma ação constitucional de natureza civil que visa amparar direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Neste contexto, o administrado possui o direito líquido e certo de obter do Poder Público uma decisão administrativa em tempo razoável. E caso os agentes públicos posterguem indefinidamente e sem justificativa alguma esse dever de decidir, restaria violado o direito fundamental à razoável duração do processo administrativo.

Assim sendo, diante do silêncio administrativo, o administrado poderá impetrar mandado de segurança para que a autoridade judiciária determine a manifestação do agente público. O provimento que se busca na via judicial é mandamental, ou seja, o juiz não substituirá a atividade administrativa, mas determinará que o administrador cumpra a sua função.

Sobre o assunto, José dos Santos Carvalho Filho afirma que: “Se existir omissão por parte do administrador, é lícito ao juiz, havendo ação com esse pedido, proferir sentença de conteúdo mandamental, sendo determinado que o agente omisso cumpra a obrigação de fazer”.[100]

Este é também o entendimento consolidado pelos Tribunais pátrios, conforme se depreende da leitura da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcrita:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMORA EM DECIDIR.

1. De acordo com o art. 49 da Lei n. 9.784, de 29.01.1999, concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta e dois dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

2. Comprovada a omissão da autoridade administrativa em decidir no prazo acima definido, há de se confirmar mandado de segurança concedido para que, no caso, a Receita Federal analise e decida os pedidos de ressarcimento formulados pela recorrida no prazo de 120 (cento e vinte) dias. Multa devida pelo descumprimento.

3. Homenagem que a Administração Pública deve prestar aos princípios da legalidade, da eficiência e do respeito aos direitos subjetivos da cidadania.

4. Recurso especial não-provido.

(REsp 980271/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe 03/03/2008)

Nesta mesma linha, segue o entendimento apresentando pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE REVISÃO DE DÉBITO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO. FIXAÇÃO DE PRAZO. POSSIBILIDADE. LEI Nº 9.784/99.

1. A inércia da Administração no que tange à análise de pedido de revisão de débito inscrito na dívida ativada dá ensejo à impetração de mandado de segurança para determinar à autoridade pública a análise do pleito. Tal garantia encontra-se assegurada pela Carta Magna (art. 5º, inciso LXXVIII), caracterizando ofensa aos princípios da eficiência e da moralidade, inerentes aos atos administrativos, a abusiva demora da Administração Pública em apreciar o requerimento formulado na esfera administrativa. Precedentes desta Corte.

2. Ademais, a Lei nº 9.784/99 impõe à Administração o dever de decidir os processos administrativos de sua competência, estabelecendo, para tanto, o prazo de 30 dias para decisão, podendo ser prorrogado por igual período se manifestamente motivado, nos termos do art. 49.

3. Sentença que estabeleceu prazo de 5 (cinco) dias para análise do pedido, formulado na via administrativa em 4.3.2005 e não apreciado até a data da impetração (19.10.2005), que se confirma.

4. Remessa oficial improvida.

(REOMS 2005.34.00.031493-7/DF, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.425 de 02/10/2009)

A inércia do agente administrativo poderá gerar ainda, danos de proporções diversas aos administrados. Isto ocorre porque a demora na tramitação dos processos administrativos pode ocasionar enormes transtornos aos envolvidos, criando situações de insegurança, incerteza, angustia, enfim, desgastes de toda ordem.

Se desta omissão resultar danos aos administrados, surgirá a possibilidade de responsabilização do Estado em indenizar o cidadão prejudicado pelo silêncio administrativo. A reparação civil visa minimizar ou compensar os efeitos negativos ocasionados pelas dilações indevidas na vida dos administrados.

Na esteira dessa linha de pensamento, observa-se que diante a existência de danos, o administrado prejudicado poderá ajuizar uma ação de indenização, responsabilizando o Estado pela reparação dos danos decorrentes da omissão de seus agentes[101]. E, por conseguinte, é assegurado ao Poder Público, através da ação de regresso, o direito de voltar-se contra o servidor culpado pela omissão, para reaver o valor despendido. Este entendimento está sedimentado nos artigos 37, § 6º e 43, da Constituição Federal e do Código Civil, respectivamente, in verbis:

Artigo 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Artigo 43 - As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Sobre a responsabilidade do Estado decorrente da inobservância do direito à razoável duração do processo administrativo, José dos Santos Carvalho Filho afirma que:

A norma é salutar: a omissão da Administração no que toca a celeridade do processo causa gravame, freqüentemente irreversível, aos interessados. Por fim, cabe observar que dependendo das circunstâncias em que se der a violação do princípio, poderá o interessado fazer jus a indenização por prejuízos que lhe foram causados, sendo certa a incidência de responsabilidade patrimonial do Estado.[102]

Desse modo, verifica-se que o ordenamento jurídico impõe a Administração Pública o dever de conduzir o processo administrativo ao seu fim sem dilações indevidas; e confere aos cidadãos o direito de reação contra tais protelações abusivas e desnecessárias, quer seja pela via administrativa, pela judicial, ou pelo direito de reparação dos eventuais danos morais ou patrimoniais ocasionados pela mora administrativa.

Portanto, o Poder Público tem o dever jurídico de realizar os atos necessários para o desenvolvimento processual, bem como o de prolatar a decisão final que extingue e soluciona a matéria objeto do processo administrativo. E deverá fazê-lo, sobretudo, à luz do direito à razoável duração do processo. E por sua vez, os administrados possuem o direito de obter uma resposta da Administração em tempo razoável.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante tudo o que foi exposto, é indispensável que se elabore algumas ilações conclusivas sobre o tema em análise.

Inicialmente, devemos observar que o Estado Brasileiro é um Estado Democrático de Direito, em que vige dentre outros postulados básicos a submissão à ordem constitucional e legal, bem como a soberania popular. Nesta forma de governo, o poder que emana do povo, foi estruturado na repartição de competências para melhor salvaguardar os interesses dos indivíduos e da coletividade. Diante da tripartição dos poderes estatais, observa-se que a cada poder foi concedido uma função precípua.

Em relação à função administrativa, concedida ao Poder Executivo, esta objetiva gerir os interesses da coletividade, buscando o bem estar social. Dentre os princípios norteadores desta atividade, temos a supremacia do interesse público e a adstrição ao princípio da legalidade. Assim, a Administração deve atender ao interesse público, tal como previsto em lei.

Para atender os fins colimados pela ordem jurídica, a Administração realiza sua função através dos atos administrativos, os quais configuram toda forma de manifestação do Estado no exercício da atividade administrativa. Assim sendo, apesar deste ato ser definido como a exteriorização da “vontade” estatal, estes atos sempre deverão estar fundamentados pelos princípios da legalidade e da finalidade.

Sob esta perspectiva, observa-se que, por gerir os interesses da coletividade, os atos administrativos devem estar em conformidade com os parâmetros estabelecidos pelo ordenamento jurídico, facilitando a prevenção de arbitrariedades.

Assim, tendo em vista que o Sistema Administrativo Brasileiro pauta-se no sistema da unidade de jurisdição, o qual permite a reapreciação dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, sem que isto configure violação ao princípio da separação das funções estatais, o controle de legalidade dos atos administrativos poderá ser realizado no âmbito da própria administração, ou pelo Poder Judiciário.

Neste contexto, caso o administrado se sinta lesado pela Administração Pública, poderá reclamar perante a própria administração ou buscar amparo no Poder Judiciário. Isto porque, a Constituição Federal de 1988 assegura o princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou seja, a possibilidade de apreciação de toda e qualquer lesão ou ameaça de direito pelo Poder Judiciário.

Ainda sobre os atos administrativos, foi demonstrado que raramente estes atos são editados de forma imediata pelo Poder Público. Em muitos casos, é necessário que se percorra um inter, tal como previsto em lei, para a concretização da manifestação estatal. Assim sendo, sempre existirá um modus operandi para se chegar a um ato administrativo final. Sob esta perspectiva, não restam dúvidas sobre a existência do fenômeno da processualidade na atividade administrativa.

Apesar do texto constitucional e legal empregar o termo processo administrativo para referir-se a esta processualidade, a doutrina nacional ainda diverge quanto à terminologia mais adequada a ser adotada, se seria processo ou procedimento administrativo.

Tendo sido apresentado os argumentos de ambas as correntes, corroboramos a tese que sustenta a utilização da denominação processo administrativo para designar todo conjunto dos atos preparatórios para a formação de toda e qualquer decisão da Administração, e não tão somente àquelas destinadas a dirimência de um litígio.

Este entendimento consubstancia-se no próprio conceito de processo desenvolvido pela doutrina, pois o processo implica, além do vínculo entre os atos que o compõem, no vínculo jurídico entre os seus sujeitos, determinando os direitos, os deveres, os poderes e as faculdades dos envolvidos na relação jurídica consolidada. 

Desse modo, o processo administrativo é mais que um inter para a formação dos atos administrativos. É, sobretudo, o instrumento que viabiliza e ordena a relação jurídico-administrativa entre o Poder Público e os cidadãos. Isto ocorre, porque nesta relação há a supremacia do interesse público, conflitando muitas vezes com o interesse do particular.

Neste contexto, o processo administrativo impõe um rito conhecido para a formação dos atos administrativos, facilitando a previsão e a orientação das condutas do Poder Público, bem como a segurança e a certeza dos administrados em relação a sua atuação. Este processo garante ainda, a participação democrática do cidadão na formação da vontade estatal, possibilitando que o administrado apresente subsídios para influenciar a decisão que possa vir a afetá-lo.

Conforme foi demonstrado, o objetivo geral do processo administrativo é a formação de um ato final; e o seu objetivo específico varia de acordo com o procedimento adotado. Entende-se assim, que apesar do processo ser uma realidade una, há variados tipos de procedimentos a serem adotados de acordo com a finalidade pretendida. Na tentativa de criar regras gerais a estes procedimentos, foi editada a Lei nº 9.784/99, também conhecida como Lei Geral do Processo Administrativo Federal.

É importante salientar que o processo administrativo visa garantir o melhor cumprimento dos fins da administração. Todavia, para que seja realmente utilizado em favor do interesse público, este instrumento deve observar as máximas jurídicas estabelecidas pelo ordenamento jurídico.

Na esteira dessa linha de pensamento, foram apresentados alguns princípios de fundamental importância para o regular desenvolvimento do processo administrativo. Princípios estes de grande relevância para o principal tema abordado no presente estudo: o direito fundamental à razoável duração do processo administrativo.

Verifica-se que em decorrência do princípio do devido processo legal, e posteriormente pelo princípio da eficiência da Administração, este direito já se encontrava implicitamente em nosso ordenamento jurídico. Todavia, entende-se que este postulado foi expressamente incorporado ao sistema normativo brasileiro a partir da adesão do Pacto de San José da Costa Rica, no ano de 1992, tendo a Emenda Constitucional nº 45/2004 apenas conferindo maior visibilidade à existência deste direito.

No entanto, foi a referida Emenda que promoveu a inserção do direito à razoável duração do processo judicial e administrativo ao texto constitucional. Este direito está previsto no artigo 5º, LXXVIII da Constituição Federal de 1988, que trata dos direitos e garantias fundamentais. Sendo assim, sua natureza jurídica não há de ser outra senão de um direito fundamental. Visando especificar ainda mais sua natureza jurídica, entendemos que se trata de um direito fundamental procedimental.

Apesar de o processo necessitar do fator tempo para se desenvolver, é inadmissível que o Poder Público postergue indefinidamente e injustificadamente o seu dever de apresentar uma decisão final que ponha fim ao processo. Assim, visando impulsionar os trâmites processuais, a legislação fixa prazos para a realização das fases processuais.

Todavia, o direito à razoável duração do processo não pode ser reduzido ao mero cumprimento dos prazos processuais. Este tempo vai ser determinado por uma gama muito mais complexa de fatores, dentre os quais, os prazos serão apenas um destes. Isto ocorre porque os prazos processuais delimitam um tempo uniforme, abstrato e genérico, que não englobam todas as situações possíveis.

Assim sendo, para aferir a razoável duração de um processo, é elementar que se analise as circunstâncias de cada caso concreto. No entanto, esta análise deverá partir de determinados critérios pré-estabelecidos para evitar qualquer juízo arbitrário, ou seja, para garantir certa objetividade na análise destes critérios.

Com efeito, foram apresentados os critérios elaborados pela jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos para aferir a razoável duração do processo. Como o enfoque deste trabalho é o processo administrativo, estes critérios sofreram algumas adaptações para sua melhor adequação ao âmbito administrativo, os quais podem ser sintetizados em: complexidade da causa, comportamento do administrado e a conduta dos agentes públicos.

Neste contexto, observa-se que o primeiro critério é inevitável, e está relacionado com a própria natureza da relação processual, bem como com os incidentes do processo. Já o comportamento dos administrados refere-se à conduta dos indivíduos interessados na solução do processo. Desse modo, se a demora excessiva for provocada única e exclusivamente pelo administrado, não há de se responsabilizar a Administração pelas dilações indevidas.

Entretanto, como o próprio nome já demonstra, o terceiro critério relaciona-se tão somente com a conduta dos agentes públicos. Com efeito, os atrasos atribuídos ao Poder Público poderão ser classificados em dilações organizativas ou funcionais. Em ambos os casos, configurar-se-á violação ao princípio da oficialidade, pois este postulado atribui ao Poder Público o dever de conduzir o processo administrativo adequadamente, para se chegar, sem delongas, à decisão final.

Não obstante, o cumprimento dos prazos é um forte indicativo de que este direito está sendo observado. Assim sendo, a Lei nº 9.784/99 determinou que a Administração Pública tem o dever de decidir, e ainda fixou, um prazo para que o Poder Público realize este dever. É certo que, diante da existência de fatores impeditivos para a observância deste dever, e se devidamente demonstrado, este prazo poderá ser prorrogado. Caso ao contrário, configurada estará a omissão da Administração em decidir em um prazo razoável.

Diante do silêncio administrativo, o ordenamento jurídico confere aos administrados a faculdade de exigir, pela via administrativa ou pelos meios judiciais disponíveis, a imediata solução da lide e a reparação dos eventuais danos materiais e morais decorrentes da dilação indevida do processo. Com efeito, ao postular perante o Poder Judiciário, o administrado submete a Administração Pública ao controle exercido pelo Judiciário, visando restaurar a situação de legitimidade e a conseqüente preservação de seus direitos.

Enfim, o direito à razoável duração do processo deve ser compreendido como o tempo suficientemente aceitável para o regular desenvolvimento processual. Em outras palavras, este direito é fruto do equilíbrio entre a celeridade da prática dos atos processuais e a preservação dos demais direitos fundamentais assegurados aos administrados no processo administrativo.

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