A União, por intermédio da Lei Federal n. 12.462, de 04 de agosto de 2011[1], instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), nova modalidade de licitações, que inovou na sistemática de contratação por parte da Administração Pública, trazendo novas determinações e conceitos no que se refere às obras públicas de engenharia que o governo deve contratar.
O RDC foi instituído com uma finalidade específica, qual seja a de conferir uma maior celeridade às contratações[2],sendo originariamente aplicável somente às licitações e contratos necessários à realização (a) dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, definidos pela Autoridade Pública Olímpica; (b) da Copa das Confederações 2013 e da Copa do Mundo 2014, organizadas pela FIFA; e (c) das obras de infraestruturas para aeroportos das capitais dos Estados da federação distantes até 350 Km das cidades sedes dos eventos anteriormente citados.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes informa que o RDC “apresenta de fato expressivos avanços, na maioria colhida da boa doutrina pátria e da jurisprudência”[3] e que a sua realização se deu pelo fato de a Lei Geral de Licitações (Lei Federal n. 8.666, de 21 de junho de 1993)[4] ser muito ortodoxa. Um desses motivos, no entender do citado autor, é o fato de o RDC permitir, em relação ao modelo tradicional licitatório, a possibilidade da previsão de especificações técnicas não exauridas, propiciando a apresentação, pelos licitantes, de soluções de arquitetura e de engenharia inovadoras e, possivelmente, mais baratas, uma vez que o histórico percebido pela Administração Pública e pelos órgãos de controle é a deficiência dos projetos, que, por serem precários, faziam com que a Administração ficasse refém de aditivos de valor (geralmente para maior)[5].
Em razão disso, decidiu-se aplicar o mesmo tratamento do RDC às ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC)[6], às licitações e contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino[7], e, ainda, às obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS)[8], uma vez que, possivelmente, tal providência encurtará o tempo de interstício entre a licitação, contratação e entrega das obras, aumentando a expectativa quanto à melhoria na prestação de serviços, já que na maioria dos casos delegará uma maior responsabilidade e riscos aos executores de tais programas de governos, conforme essas e outras justificativas constantes no Parecer proferido em Plenário e entregue à Mesa pelo Relator Dep. Pedro Uczai (PT-SC), aprovado pela Casas Legislativas em processo legislativo[9], cujas emendas a que se referem foram convertidas em Lei.
Contudo, ainda que o referido diploma tenha realizado inovações, não se podem confundir os conceitos trazidos pela Lei Geral de Licitações Públicas com os instituídos pelo RDC, tratando-os como diferentes. Em realidade, os conceitos são os mesmos e assim devem ser entendidos, uma vez que a modalidade de aplicação de um ou de outro regime licitatório dependerá da qualificação do objeto (se aplicável o RDC ou não).
A Lei Federal n. 8.666/93 assim dispõe:
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
IX – Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados; (Grifou-se).
A Lei Federal n. 12.462/2011, por sua vez, caracterizou o projeto básico da seguinte forma:
Art. 2º Na aplicação do RDC, deverão ser observadas as seguintes definições:
IV – projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para, observado o disposto no parágrafo único deste artigo:
a) caracterizar a obra ou serviço de engenharia, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares;
b) assegurar a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento; e
c) possibilitar a avaliação do custo da obra ou serviço e a definição dos métodos e do prazo de execução; (Grifou-se).
Ainda que a nova lei tenha sido lacônica se comparada à Lei Geral de Licitações, quanto ao sentido que deva ser dado pelo administrador ao conceito de projeto básico, sua concepção continua a mesma, qual seja a de possibilitar caracterizar a obra (insumos e equipamentos, seus respectivos quantitativos, solução técnica, valores de referência, premissas, etc.) de forma que seja possível a elaboração pela Administração Pública de um edital de licitação visando à contratação de empresa para realizar o objeto ali delineado.
De igual modo, mas muito menos divergente, é o conceito de projeto executivo em ambas as leis. A Lei de Licitações o define como:
Art. 6º
X – Projeto Executivo – o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT;
A Lei que instituiu o RDC, por sua vez, assim o caracteriza:
Art. 2º
V – projeto executivo: conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas técnicas pertinentes;
Essa definição, em contraponto ao projeto básico, muito confunde o intérprete da norma a respeito das diferenças conceituais de ambos os tipos projetos. A diferença reside no nível de detalhamento do projeto executivo, que é maior do que o de um projeto básico. Pode-se correr o risco de dizer, caso não haja modificações durante a elaboração do projeto executivo, que este contém aquele.
Aos que continuam na escuridão quanto ao assunto, faça-se a seguinte analogia para sanar as dúvidas existentes: os projetos são receitas de como se realizar determinado empreendimento. O projeto básico seria a lista de ingredientes e utensílios, tal qual numa receita de culinária qualquer (expõe soluções, determina quantidades, o que deve haver de equipamentos/utensílios, etc.). Por sua vez, o projeto executivo, além dos itens constantes no projeto básico, especifica como deve se dar a operacionalização e utilização dos itens de obra, serviços e equipamentos que estão descritos no projeto básico (continuando a analogia à receita, é por meio dele que se diz como e de que forma os ingredientes devem ser utilizados, misturados, para se alcançar o resultado desejado).
Assim, com um projeto básico é possível se contratar tudo aquilo que será necessário para a execução de uma obra (todos os “ingredientes e utensílios” que serão utilizados em uma obra, ou analogicamente, em uma receita). Porém, tal instrumento não determinará como deva se efetivar a sua operacionalização/consecução, o que ocorrerá por meio do projeto executivo.
Há, ainda, no âmbito do RDC, na hipótese de contratação integrada, a existência de novo conceito técnico, que é o “anteprojeto de engenharia”. Conforme se verifica abaixo, ele possui elementos mínimos que o caracterizam, e que são definidos no Art. 9º da citada lei:
§ 2º No caso de contratação integrada:
I - o instrumento convocatório deverá conter anteprojeto de engenharia que contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo:
a) a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado;
b) as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega, observado o disposto no caput e no § 1 do art. 6º desta Lei;
c) a estética do projeto arquitetônico; e
d) os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade;
§ 3o Caso seja permitida no anteprojeto de engenharia a apresentação de projetos com metodologias diferenciadas de execução, o instrumento convocatório estabelecerá critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas.
Ainda que possam parecer conflitantes as definições de anteprojeto e de projeto básico, já que similares pelo fato de ambos traçarem parâmetros sobre a obra, aquele não a caracteriza, sendo que este, sim, pois detalha o que deverá ser utilizado na execução das obras, caracterizando-a em pormenores.
Dessa forma, o anteprojeto deve conter elementos que instruam o interessado sobre quais especificações técnicas deverão balizar a elaboração dos projetos básico e executivo, de modo que, na contratação integrada, ele possa executar a obra a qual tiver interesse em participar num certame licitatório. Assim, o anteprojeto dará noções e limites, servindo de norte à realização dos projetos do empreendimento, e, consequentemente das obras que estão sendo licitadas.
Em realidade, e previamente à elaboração dos projetos, é por meio do anteprojeto (a partir das características exigidas pela Administração), e dentro da realidade empresarial de cada interessado (matriz de risco do negócio que a empresa terá que arcar para entregar o objeto licitado), que um possível interessado decidirá se há ou não interesse em realizar uma proposta para participar em determinado certame licitatório. Essa, inclusive, é a conclusão a que se chega ao ler-se os parágrafos do art. 74 do Decreto Federal n. 7.581, de 11 de outubro de 2011[10]:
§ 1º Deverão constar do anteprojeto, quando couber, os seguintes documentos técnicos:
I - concepção da obra ou serviço de engenharia;
II - projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção adotada;
III - levantamento topográfico e cadastral;
IV - pareceres de sondagem; e
V - memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação.
§ 2º Caso seja permitida no anteprojeto de engenharia a apresentação de projetos com metodologia diferenciadas de execução, o instrumento convocatório estabelecerá critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas.
§ 3º O anteprojeto deverá possuir nível de definição suficiente para proporcionar a comparação entre as propostas recebidas das licitantes.
§ 4º Os Ministérios supervisores dos órgãos e entidades da administração pública poderão definir o detalhamento dos elementos mínimos necessários para a caracterização do anteprojeto de engenharia. (Grifou-se)
Continuando o paralelismo feito com as receitas de culinária, o anteprojeto representa a verificação que um cliente (Administração Pública) faz a um mestre-cuca (interessado/licitante) sobre a possibilidade ou não de fechar um negócio para a entrega de um objeto (bolo).O cliente não sabe nem o quê será utilizado e nem como o bolo será feito. Mas ele determinará isso ao mestre-cuca quando definir quais características quer em seu objeto (no caso, p.ex., do bolo isso acontecerá quando se definir que ele será de casamento, com detalhes em glacê e chocolate, de três “andares”, etc.).
Essa é a utilidade do anteprojeto: descrever parâmetros técnicos e financeiros que permitam à Administração verificar quem fez a melhor proposta para executar e entregar o objeto almejado. E essa verificação ocorrerá, após ter apresentado o seu desiderato em contratar um interessado por meio de edital, mediante análise das proposições entregues pelos interessados, que deverão estar consoantes às qualificações técnicas e financeiras (orçamento limitado e estimado) descritas no anteprojeto.
E, assim como nem todas as lojas de culinária fabricam todos os tipos de bolo, e nem todas preenchem determinados requisitos (sejam eles de higiene, preço, qualidade, marca, etc.) sendo, portanto, desqualificadas no processo decisório de contratação, igual realidade se verifica no decorrer do procedimento licitatório: nem todas as interessadas poderão participar do certame, algumas nem apresentarão propostas, outras apresentarão propostas viáveis mas serão desqualificadas por fatores pré-definidos, e existirão aquelas que superarão os pré-requisitos e atenderão aos objetivos da Administração. Esta, ao final, avaliará e decidirá, dentre estes últimos, qual a melhor opção.
Por todo o exposto, e objetivamente, pode-se afirmar que o anteprojeto é o instrumento que permite a um possível interessado, conhecendo os parâmetros ali definidos, bem como a forma que deverão ser elaborados os projetos decorrentes, decidir por realizar uma proposta à Administração, enquanto o projeto básico relaciona o quê (insumos, quantitativos, etc.) será utilizado no empreendimento, e o projeto executivo, por sua vez, define como deverão as obras serem realizadas.
Tal diferenciação serve como baliza mormente aos intérpretes do direito (em especial a advogados públicos - advogados da União e procuradores federais - e advogados de empresas licitantes, embora possa ser útil, também, a terceiros interessados), uma vez que poder-se-ia, por exemplo, negar o seguimento ou impugnar-se uma licitação por "não possuir" um projeto básico, mas que possui um projeto executivo; ou então para que se averigue se os anteprojetos ou projetos (básico e/ou executivo) apresentados estão aptos a atenderem seu desiderato legal. Portanto, é interessante ter noção dessas diferenças, de modo que erros sejam evitandos tanto por parte da Administração, quanto por parte dos particulares.
Notas
[1] BRASIL. Lei Federal n. 12.462, de 04 de agosto de 2011, e alterações. Disponível em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12462.htm>>. Acesso em Setembro/2013.
[2] JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. RDC: Regime Diferenciado de Contratações Públicas: Lei n. 12.462, de 5 de agosto de 2011. Organização J. U.. Jacoby Fernandes. Belo Horizonte/MG, Editora Fórum, 2012, p. 216.
[3] Idem. p. 280.
[4] BRASIL. Lei Federal n. 8.666, de 21 de junho de 1993 e alterações. Disponível em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>>. Acesso em Setembro/2013.
[5] JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. op. cit., p. 218/221, 244/245.
[6] BRASIL. Lei Federal n. 12.688, de 18 de julho de 2012. Art. 28. Disponível em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/Lei/L12688.htm#art28>>. Acesso em Setembro/2013.
[7] BRASIL. Lei Federal n. 12.722, de 3 de outubro de 2012. Art. 14. Disponível em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/Lei/L12722.htm#art14>>. Acesso em Setembro/2013.
[8] BRASIL. Lei Federal n. 12.745, de 19 de dezembro de 2012. Art. 4º. Disponível em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/Lei/L12745.htm#art4>>. Acesso em Setembro/2013.
[9] Parecer proferido em Plenário e entregue à Mesa pelo Relator, Dep. Pedro Uczai (PT-SC), pela Comissão Mista, que conclui pelo atendimento dos pressupostos constitucionais de relevância e urgência; pela constitucionalidade, juridicidade e técnica legislativa; pela adequação financeira e orçamentária desta Medida Provisória e das Emendas apresentadas; e no mérito, pela aprovação desta Medida Provisória e pela aprovação, total ou parcial, das Emendas de n. 4, 8 e 9, na forma do Projeto de Lei de Conversão apresentado, e pela rejeição das Emendas de n. 1, 2, 3, 5, 6, 7. (A Emenda de nº 10 foi indeferida liminarmente). p. 7. Disponível em: <<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=999304&filename=PPP+1+MPV55912+%3D%3E+MPV+559/2012>>. Acesso em Setembro/2013.
[10] BRASIL. Decreto Federal n. 7.581, de 11 de outubro de 2011, e alterações. Disponível em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Decreto/D7581.htm>>. Acesso em Setembro/2013.