A aposentadoria compulsória, em se tratando de servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão, não é tema pacífico em sede doutrinária. A título de exemplo, discorrendo o preceito constitucional contido no art. 40, caput, da CF, José dos Santos Carvalho Filho avalia que:
“O mandamento constitucional instituiu como suporte fático do benefício, uma presunção absoluta (Iuris et de iure) de incapacidade do servidor, presunção essa que não cede à prova em contrário. Significa dizer que mesmo atingindo 70 anos de idade em plenas condições de exercer a sua função, o servidor não tem escolha: deverá ser aposentado compulsoriamente e, em consequência, afastado do serviço público” (SANTOS FILHO, José Carvalho do. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011, p. 641).
Portanto, para o referido autor, presume-se absolutamente a incapacidade do servidor, quando este completa 70 anos de idade, independentemente de prova em contrário.
O referido entendimento encontrou eco na jurisprudência do STJ, a seguir:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR OCUPANTE DE CARGOS EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO POR IMPLEMENTO DE IDADE (70 ANOS). ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. 1 - A expressão "servidor público" é gênero do qual faz parte o ocupante de cargo em comissão que, a exemplo do detentor de cargo efetivo, ao completar setenta anos de idade, não pode mais continuar na ativa, porque sua retirada para a inatividade é compulsória (obrigatória), não havendo falar em ilegalidade, porquanto, em última ratio, o fundamento do ato é a própria Constituição Federal (art. 40, §1º, inciso II). 2 - Recurso ordinário improvido. (RMS 10423/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 10/10/2000, DJ 30/10/2000, p. 197)
Assim, ocorreram manifestações, doutrinárias e jurisprudenciais, acerca da possibilidade de aplicação de aposentadoria compulsória (art. 40, §1º, inciso II, CF/88) a servidor ocupante de cargo em comissão.
Porém, recentemente, o STJ entendeu que não é aplicável a aposentadoria compulsória por idade na hipótese de servidor público que ocupe exclusivamente cargo em comissão. Trata-se de modificação de entendimento jurisprudencial. Segundo o referido tribunal superior:
MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. IDADE SUPERIOR A SETENTA ANOS. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. ART. 40, § 1º, II, E § 13 DA CF/88. INAPLICABILIDADE. EXONERAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE NO FATO DE SER O IMPETRANTE SEPTUAGENÁRIO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. POSSIBILIDADE DE A AUTORIDADE IMPETRADA EXONERAR O IMPETRANTE POR OUTRO FUNDAMENTO OU MESMO SEM MOTIVAÇÃO EXPRESSA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 1. A discussão trazida no apelo resume-se em definir se a aposentadoria compulsória, prevista no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal de 1988, aplica-se ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão. 2. A regra constitucional que manda aposentar o servidor septuagenário (§ 1º, II) está encartada no artigo 40 da CF/88, que expressamente se destina a disciplinar o regime jurídico dos servidores efetivos, providos em seus cargos por concurso público. Apenas eles fazem jus à aposentadoria no regime estatutário. 3. Os preceitos do artigo 40 da CF/88, portanto, não se aplicam aos servidores em geral, mas apenas aos titulares de cargos efetivos. O § 13, reconhecendo essa circunstância, é claro quando determina que, "ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social" (excluído, obviamente, o regime de previdência disciplinado no art. 40 da CF/88). 4. Os servidores comissionados, mesmo no período anterior à EC 20/98, não se submetem à regra da aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade. O § 2º do art. 40 da CF/88, em sua redação original, remetia à lei "a aposentadoria em cargos ou empregos temporários". Portanto, cabia à lei disciplinar a aposentadoria dos servidores comissionados, incluindo, logicamente, estabelecer, ou não, o limite etário para a aposentação. 5. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça. 6. No caso, como a exoneração do impetrante deveu-se, exclusivamente, ao fato de ter mais de 70 anos, por força da teoria dos motivos determinantes, deve ser anulado o ato impugnado no mandamus, nada impedindo, todavia, que a autoridade impetrada promova nova exoneração ad nutum. 7. Recurso ordinário provido. (RMS 36.950/RO, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 26/04/2013)
Assim, para o referido tribunal, os preceitos contidos no art. 40 da CF/88 não se aplicam aos servidores em geral, mas apenas aos titulares de cargos efetivos, eis que o §13 afastou tal aplicação, pois “ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão (...), aplica-se o regime geral de previdência”.
Em igual linha de pensamento o STF entende inaplicável a regra da aposentadoria compulsória aos que exercem atividade cartorária ou notarial, a seguir:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO N. 055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTÁRIOS E REGISTRADORES. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. INAPLICABILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EM CARÁTER PRIVADO POR DELEGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS SETENTA ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O artigo 40, § 1º, inciso II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/98, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros , do Distrito Federal e dos Municípios --- incluídas as autarquias e fundações. 2. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público --- serviço público não-privativo. 3. Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da CB/88 --- aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.(ADI 2602, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2005, DJ 31-03-2006 PP-00006 EMENT VOL-02227-01 PP-00056).
Portanto, pode-se dizer atualmente que o entendimento dos tribunais superiores é o de que não se aplica a aposentadoria compulsória aos que ocupam exclusivamente cargo em comissão.
Referências
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011.