Resumo: este trabalho trata da prerrogativa da Administração Pública de aplicar sanções a particulares em razão de inadimplemento de contratos administrativos; verifica a hipótese de que o fundamento jurídico dessa prerrogativa é um específico poder administrativo; explora particularidades que conduzem a uma maior precisão conceitual desse poder administrativo específico; e analisa dispositivos legais definidores da abrangência de sua eficácia jurídica.
Palavras-chave: contratos administrativos; poderes administrativos; sanções administrativas contratuais.
Sumário: Introdução. 1. Fundamento Teórico. 1.1. Poderes administrativos. 1.2. Poder sancionador. 1.2.1. Características específicas. 1.2.1.1. Cláusula exorbitante. 1.2.1.2. Consequência de inexecução contratual. 2. Fundamentos Normativos. 2.1. Instrumentos normativos. 2.2. Eficácia jurídica. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.
Introdução
Este trabalho tem como tema as sanções aplicáveis pela Administração Pública contratante em desfavor de pessoas da iniciativa privada contratadas para a execução de obras, prestação de serviços ou fornecimento de bens.
São abordados problemas quanto ao fundamento jurídico dessas sanções, tanto no aspecto teórico quanto no aspecto normativo.
Adota-se como hipótese de trabalho[1] a afirmação de que tais sanções são manifestações de um específico poder administrativo aqui definido como poder sancionador.
As teorias de base aplicadas são as teorias dos poderes administrativos e do contrato administrativo.
A pesquisa foi realizada seguindo a vertente jurídico-teórica, o raciocínio hipotético-dedutivo, e é do tipo jurídico-compreensivo[2].
A técnica de pesquisa consistiu em leitura e fichamento de obras doutrinárias, artigos e dissertações acadêmicas, assim como em análise da legislação pertinente.
Durante a revisão e análise bibliográfica, constatou-se que a doutrina, no mais das vezes, aborda o tema como exemplos de sanções administrativas, tomadas em sentido geral[3].
A título de exemplo, há quem afirme, sem maiores considerações quanto às diferenças entre as várias espécies, que o seu fundamento jurídico teórico seria o poder disciplinar[4].
De observar que essa abordagem não resiste a testes mais precisos[5], seja porque define o particular pelo geral, seja porque não distingue particularidades.
O relatório da pesquisa foi dividido em dois capítulos, nos quais as informações, num enfoque zetético, são tomadas como evidências[6].
No primeiro, é abordado o problema do fundamento jurídico teórico, passando pela definição dos conceitos poderes administrativos e poder sancionador, seguida da definição das características específicas desse último.
No segundo, é abordado o problema dos fundamentos jurídicos normativos, mediante identificação dos instrumentos que fundamentam o poder sancionador e definição de sua eficácia jurídica.
1. Fundamento Teórico
Inicialmente, necessário considerar que as sanções objeto de estudo deste trabalho, aqui chamadas sanções administrativas contratuais, como espécie do gênero sanções administrativas que são, apresentam características peculiares, de modo que o seu fundamento jurídico teórico seria algo distinto do fundamento das demais espécies[7].
Sendo assim, convém observar que, se por um lado tais sanções assemelham-se às disciplinares, pois ambas são aplicáveis a colaboradores da Administração Pública[8], por outro também se assemelham às de polícia administrativa, por serem destinadas a constranger o patrimônio ou restringir direitos de particulares sem um prévio processo judicial[9].
Com efeito, entende-se possível afirmar que o fundamento jurídico teórico das sanções contratuais não é nem o poder disciplinar, nem o poder de polícia administrativa, mas o que será chamado precariamente de poder sancionador, consideradas as diferenças existentes entre as espécies[10].
Essa afirmação, no entanto, longe de solucionar o problema, revela que não se deve atentar apenas para o nome que se dá a esse poder administrativo específico. Em verdade, como se trata de espécies de um mesmo gênero, o poder sancionador tanto se assemelha quanto se diferencia dos poderes disciplinar e de polícia administrativa, como estes se assemelham e se diferenciam daquele[11].
Nesse sentido, antes de proceder à aludida diferenciação, cumpre delimitar o que se entende por poderes administrativos, esse instituto jurídico que fundamenta toda e qualquer atividade da Administração Pública, como é o caso da aplicação das diferentes espécies de sanções administrativas.
1.1. Poderes administrativos
A Teoria Geral do Estado concebe o seu objeto de estudo ora como entidade sociológica, ora como entidade jurídica[12]. Tendo em vista os objetivos deste trabalho, convém dispensar atenção à ideia de Estado como entidade jurídica. Tal se dá porque os poderes administrativos, dos quais de certo modo trata este trabalho, são exercidos pelos denominados Poderes estatais, que se conformam na chamada Administração Pública e, em última análise, têm fundamento no poder político de que se constitui o Estado. Desse modo, num estudo a respeito dos poderes administrativos, como também é o caso deste, mister caracterizar o que sejam poder político, Estado, Poderes estatais e Administração Pública.
Assim, sendo que a vida em sociedade requer regras de convivência, que o comportamento humano é historicamente ordenado, e que esse ordenamento obedece a uma hierarquização vertical em sentido descendente, conclui-se que a sociedade é organizada a partir de um polo que detém força para tanto, monopolizada graças a um instrumental nele estabelecido. Desse modo se define o poder político, o qual, originalmente disperso na sociedade, após um longo processo histórico, concentrou-se no ente conhecido como Estado, que monopoliza e regula o uso da força e que, por essa razão, é definido como sociedade politicamente organizada de acordo com uma ordem coercitiva[13].
Em consequência, é possível afirmar que o Estado concentra em si o poder político, na medida em que congrega vontades particulares, individuais, no interesse público, social[14].
O Estado, no entanto, não se apresenta como um único sujeito de direitos e deveres, antes se porta como sujeito de competências, ao partilhar o poder político entre os chamados Poderes estatais (Legislativo, Judiciário e Executivo)[15].
Do ponto de vista jurídico personifica-se quando confere competências a esta ou aquela entidade ou órgão, os quais, em conjunto, usa-se denominar Administração Pública[16].
Em decorrência, às diversas entidades e órgãos que compõem a Administração Pública, competem determinados deveres. Para deles se desincumbir e realizar as atividades estatais, a Administração Pública vale-se não propriamente de direitos subjetivos, mas dos chamados poderes administrativos[17].
E são exatamente os poderes administrativos o que distingue as relações jurídicas entre particulares das relações entre particular e Administração Pública como tal[18]: enquanto as primeiras são caracterizadas pela horizontalidade, em que as partes são consideradas iguais, e nas quais aos deveres correspondem direitos subjetivos, as segundas são verticalizadas, sendo uma parte superior e a outra inferior, precisamente porque a uma toca deveres e direitos subjetivos, e à outra, deveres e poderes administrativos[19].
Neste passo, cumpre lembrar que a doutrina diverge quanto à caracterização da natureza jurídica dos poderes administrativos. Não se trata, pois, de um conceito uniforme, porque entre os doutrinadores há quem os considere poderes-deveres e quem os considere deveres-poderes.
Para Hely Lopes Meirelles, os poderes administrativos são poderes-deveres porque “O poder tem para o agente [público] o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo”, daí serem chamados de “poder-dever de agir” (MEIRELLES, 2007, p. 105).
Ainda segundo Meirelles, os poderes administrativos são instrumentais, distinguem-se pelas exigências do serviço público, pelo interesse da coletividade e pelos objetivos a que se dirigem[20] (Idem, p. 116).
Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, aduz que “as prerrogativas da Administração não devem ser vistas ou denominadas como ‘poderes’ ou como ‘poderes-deveres’”, pois, a seu ver, “Antes se qualificam e melhor se designam como ‘deveres-poderes’, pois nisto se ressalta sua índole própria e se atrai a atenção para o aspecto subordinado do poder em relação ao dever” (MELLO, 2002, p. 44).
Bandeira de Mello justifica seu entendimento desenvolvendo o seguinte raciocínio: “a atividade administrativa é desempenho de função”; tem-se “função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade”; “Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do interesse alheio”; “Segue-se que tais poderes são instrumentais: servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados”; “Logo, aquele que desempenha função tem, na realidade, deveres-poderes. Não ‘poderes’, simplesmente. Nem mesmo satisfaz configurá-los como ‘poderes-deveres’, nomenclatura divulgada a partir de Santi Romano”; e conclui dizendo que, “Com efeito, fácil é ver-se que a tônica reside na ideia de dever, não na de ‘poder’” [21] (Idem, p. 80 e 81).
A rigor, essa divergência sugere que existem espécies de poderes administrativos, e que há diferenças entre elas. Com efeito, é possível afirmar que, dentre os diversos poderes administrativos, há aqueles em que ressalta o aspecto poder, e outros em que salienta o aspecto dever, de modo que alguns poderes administrativos caracterizar-se-iam, de acordo com a terminologia doutrinária, como poderes-deveres, e outros, ou ao menos um, como dever-poder.
De fato, aproximam-se da definição de poderes-deveres os poderes regulamentar, hierárquico e disciplinar; e da definição de dever-poder, o poder de polícia administrativa. Os poderes administrativos do primeiro grupo, ou poderes-deveres, identificam-se em razão de uma característica comum, qual seja, a organização interna da Administração Pública: no editar instrumentos normativos infralegais, estabelecer organogramas institucionais, ou prescrever a conduta dos diferentes agentes públicos, ressalta o aspecto poder sobre o aspecto dever, tendo em vista o poder de agir a fim de atender ao interesse público secundário, isto é, o interesse da própria Administração, enquanto organização político-jurídica. Já o poder de polícia administrativa, dever-poder por excelência, distingue-se daqueles por apresentar como principal característica a organização da vida em sociedade, seja condicionando o uso, gozo e disposição da propriedade privada, seja condicionando o exercício da liberdade pelos particulares, no que ressalta o aspecto dever sobre o aspecto poder, haja vista o dever de agir a fim de atender ao interesse público primário, isto é, o interesse de toda a sociedade, não desta ou daquela pessoa[22].
Como se disse acima, cabe à Teoria Geral do Direito Administrativo definir o conceito poder administrativo, porém a divergência doutrinária apontada demonstra que o mesmo conceito é definido de modos diferentes. Diante desse quadro, ainda que no sistema da Teoria Geral do Direito não figure uma categoria denominada poderes jurídicos[23], o que contribuiria grandemente para a definição daquele conceito, entende-se que, para tanto, é possível se valer, a título de subsídio teórico, das categorias nela figuradas.
Desse modo, vislumbram-se, dentre as categorias jurídicas, duas que, nos termos da citada divergência doutrinária, assemelham-se aos aspectos do conceito em questão. Assim, acredita-se que ao aspecto poder corresponderia a categoria competência; e ao aspecto dever, a categoria de mesmo nome. Todavia, numa análise pormenorizada, de concluir que, mesmo o conceito comportando dois aspectos, logicamente ele não pode figurar em duas categorias distintas, sob pena de inobservância do princípio da identidade.
Convém, pois, descrever o que são as categorias competência e dever, com o intuito de destacar um ou outro aspecto, e então oferecer uma definição para o conceito poder administrativo.
Tercio Sampaio Ferraz Jr. observa que competência é uma forma de poder jurídico, no sentido de “aptidão do sujeito para o exercício impositivo de comportamentos (...) para terceiros”, e que,
enquanto poder de impor vinculações a terceiros é poder qualificado (conferido apenas a certos sujeitos), é poder que se exerce não para si próprio, mas para outro (heteronomia), é poder vinculado a certas condições (não se exerce livremente) e não é transferível (não pode ser transmitido, mas apenas delegado, isto é, quem delega uma competência não a perde) (FERRAZ JR., 2003, p. 159 e 160).
Quanto à segunda categoria, Ferraz Jr. informa que dever expressa a ideia de vínculo obrigacional, não o estar obrigado, mas o ter a obrigação, não se tratando, portanto, de “uma proposição sobre crenças e motivos com os quais uma ação é feita”, mas de “algo que possui uma permanência ainda que o sujeito não creia ou não se sinta motivado a agir” (FERRAZ JR., 2003, p. 160 e 161). Em complemento, é possível afirmar que a ideia de vínculo obrigacional representada pelo dever tem origem legal, no sentido que Ferraz Jr. atribui a essas expressões, quando diz que
A objetividade do vínculo e a exigência da prestação constroem-se por meio de normas. Para a ocorrência de uma obrigação concorrem pelo menos uma norma preceptiva que imponha a prestação e uma norma preceptiva que prescreva a sanção para o descumprimento do preceituado. Dependendo da fonte normativa (...), o vínculo objetivo terá por origem uma lei (norma legal), um contrato (norma contratual) [etc.] (...). Fala-se assim em obrigações legais, contratuais [etc.] (...). Quando se diz que uma obrigação é legal ou contratual, isto não quer significar que a obrigação contratual não seja legal. O princípio de que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei domina também o contrato, pois não se pode contratar contra a lei; o objeto do contrato tem de ser lícito. A diferença está, pois, na origem direta na lei (obrigação legal) ou na autonomia da vontade (obrigação contratual) (Idem, p. 162).
Pelo exposto, entende-se possível concluir que os poderes administrativos não são deveres, nesse sentido de vínculo obrigacional de caráter legal, ideia mais afeita ao conceito serviço público[24]. Por outro lado, entende-se possível afirmar que os poderes administrativos têm o sentido de competência ou aptidão para impor comportamentos, uma vez que, assim como esta categoria jurídica básica, reúnem as características gerais da qualificação, heteronomia, vinculação e intransferibilidade[25].
1.2. Poder sancionador
Tratando especificamente do poder administrativo que, segundo a hipótese deste trabalho, seria o fundamento jurídico das sanções administrativas contratuais, necessário diferençá-lo daqueles que com ele guardam alguma semelhança, para então definir o que nele é específico.
Para tanto, imprescindível analisar criticamente os entendimentos doutrinários, a fim de reunir informações suficientes para uma definição mais precisa.
Nesse sentido, de observar que o poder sancionador apresenta características comuns tanto ao poder disciplinar, quanto ao poder de polícia administrativa, mas a eles não se confunde, e sim constitui um tertium genus[26].
Ao analisar o conceito poder disciplinar, Meirelles o define como o poder conferido à autoridade para a aplicação de penalidades a servidores e demais pessoas sujeitas ao regime jurídico administrativo, poder este que revela “uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração [Pública] por relações de qualquer natureza”[27] (MEIRELLES, 2007, p. 124).
Meirelles observa que é necessário diferenciar o poder disciplinar, que é administrativo, do poder punitivo, que é jurisdicional, tanto em razão de seus fundamentos quanto em razão da natureza das sanções, e afirma que consequência do ser o poder disciplinar um poder administrativo é que não está subordinado ao princípio nullum crimen, nula poena sine praevia legem, próprio do poder punitivo, mas ao que chama de “poder discricionário”, uma vez que “O administrador, no seu prudente critério, tendo em vista os deveres do infrator em relação ao serviço, e verificando a falta, aplicará a sanção cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas”[28] (MEIRELLES, 2007, p. 124 e 125).
Lucas Rocha Furtado, por sua vez, afirma que “o poder disciplinar alcança pessoas que em razão de livre consentimento se sujeitam ao âmbito interno da Administração Pública e que com ela colaboram por meio da prestação de serviço, fornecimento de bens, execução de obras etc.” (FURTADO, 2007b, p. 677).
Furtado observa que “A fonte do poder disciplinar é a lei. Cabe a ela, e tão-somente a ela, indicar as sanções disciplinares a serem aplicadas”[29] (Idem, ibidem). E entende que as sanções contratuais são uma das espécies de sanções disciplinares, afirmando que “O contrato, quando utilizado, pode prever as infrações a serem [sic] punidas, bem como estabelecer a relação entre o ilícito e a respectiva sanção” (FURTADO, 2007b, p. 677).
Concordando inicialmente com o entendimento de Meirelles e de Furtado, Maria Sylvia Zanella Di Pietro deles diverge quando afirma que o poder disciplinar “Não abrange as sanções impostas a particulares não sujeitos à disciplina interna da Administração, porque, nesse caso, as medidas punitivas encontram seu fundamento no poder de polícia [administrativa] do Estado” (DI PIETRO, 2008, p. 82).
Pelo exposto, de observar que, no tocante à extensão do conceito, a definição de Meirelles é a mais abrangente de todas: para ele, todos que se vinculem à Administração Pública, estabelecendo com ela qualquer tipo de relação jurídica, estão sujeitos a sanções disciplinares.
A definição de Furtado, igualmente abrangente, é mais específica num ponto: afirma ele que os particulares que se sujeitam à disciplina interna da Administração Pública, como os servidores públicos, ou que executam obras, prestam serviços ou fornecem bens, ou seja, aqueles contratados pela Administração Pública, estão sujeitos às sanções disciplinares.
Já a definição apresentada por Di Pietro é menos abrangente: segundo ela, apenas os particulares sujeitos à disciplina interna da Administração Pública, isto é, os servidores públicos, são passíveis de sanções disciplinares; os particulares não sujeitos a essa disciplina, como os contratados pela Administração Pública, estariam sujeitos a sanções de polícia administrativa.
Como visto, Meirelles entende que o poder disciplinar é o fundamento das sanções aplicáveis a todos que se vinculam à Administração Pública, em razão não do poder punitivo, necessariamente jurisdicional, mas do poder discricionário, que é administrativo.
Furtado, por sua vez, entende que não há distinção entre as sanções aplicáveis aos servidores públicos e aos particulares contratados, uma vez que ambas seriam espécies de sanções disciplinares e decorreriam do poder disciplinar, tal como expresso em lei.
Já Di Pietro entende que apenas as sanções aplicáveis aos servidores públicos decorrem do poder disciplinar, enquanto as sanções aplicáveis aos demais particulares que se vinculam à Administração Pública, como os contratados, derivariam do poder de polícia administrativa.
O entendimento de Meirelles quanto ao conceito poder disciplinar recorre à noção que parte da doutrina faz da chamada discricionariedade administrativa, atribuindo-lhe o caráter de poder autônomo. Ocorre, porém, que a discricionariedade administrativa não é um poder autônomo, mas um atributo de outros poderes ou competências, como afirma Di Pietro (2008, p. 77). Trata-se, pois, de um atributo de alguns atos administrativos, isto é, de “certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade”, como diz Bandeira de Mello (2002, p. 380).
Assim, vê-se que a discricionariedade administrativa, mesmo sendo atributo do poder disciplinar, não se presta a distingui-lo dos demais poderes administrativos, dado que também constitui atributo destes outros. Em conclusão, não sendo uma nota distintiva, a discricionariedade administrativa é insuficiente para caracterizar o poder disciplinar como fundamento jurídico teórico das sanções administrativas contratuais.
Já o entendimento de Furtado define o conceito poder disciplinar por meio de uma identificação das sanções disciplinares como gênero e das sanções contratuais como espécie daquelas. Ele baseia essa identificação numa outra, entre regime jurídico administrativo e disciplina interna da Administração Pública, admitindo uma primazia desta sobre aquela.
Cabe demonstrar, então, que tais institutos não se confundem, e que tal primazia é insubsistente.
Com efeito, lembra Di Pietro, o regime jurídico administrativo é caracterizado pela supremacia do interesse público sobre o particular e pela indisponibilidade do interesse público, razão pela qual as normas de Direito Público se diferenciam das normas de Direito Privado, “seja porque conferem à Administração prerrogativas sem equivalente, seja porque impõem a sua liberdade de ação sujeições mais estritas do que aquelas a que estão submetidos os particulares” (DI PIETRO, 2008, p. 55 e 56).
A disciplina interna da Administração Pública, por sua vez, diz respeito a esse segundo aspecto, isto é, ao modo como os entes, entidades e órgãos da Administração Pública organizam-se, e, ainda mais especificamente, como se organizam o serviço e os servidores públicos. Desse modo, vê-se que a disciplina interna da Administração Pública está contida no regime jurídico administrativo, e não o contrário; assim sendo, não pode fundamentar o gênero sanções administrativas, mas apenas uma de suas espécies, que vêm a ser as sanções disciplinares, as quais se encontram em paridade com as sanções contratuais.
Grosso modo, poder-se-ia dizer que o poder sancionador assemelha-se ao poder disciplinar, sim, com a diferença fundamental de que, enquanto este é exercido dentro da própria organização estatal, aquele o é em face de sujeitos e interesses não-estatais, mais precisamente, sujeitos e interesses para-estatais, na medida em que o particular está sujeito às sanções decorrentes do poder sancionador apenas quando e enquanto contratado pela Administração Pública.
Dito isso, resta analisar o entendimento apresentado por Di Pietro, segundo o qual o fundamento das sanções administrativas contratuais seria o poder de polícia administrativa.
Referindo-se a esse conceito, Meirelles o define como o poder conferido à autoridade administrativa “para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”[30] (MEIRELLES, 2007, p. 131). Segundo ele, no que concerne à natureza jurídica, trata-se da “faculdade que tem a Administração Pública de ditar e executar medidas restritivas do direito individual em benefício do bem-estar da coletividade e da preservação do próprio Estado”, em razão do interesse social e sob o fundamento da “supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades”[31] (Idem, p. 132 e 133). Diz, também, que sua extensão abrange “desde a proteção à moral e aos bons costumes, a preservação da saúde pública, o controle de publicações, a segurança das construções e dos transportes até a segurança nacional em particular”, e que seus limites “são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição da República (art. 5º)”[32] (Idem, p. 134 e 135). Afirma, ainda, que são seus atributos: a) a discricionariedade, que se traduz “na livre escolha, pela Administração [Pública], da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, bem como de aplicar as sanções e empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado, que é a proteção de algum interesse público”; “desde que o ato de polícia administrativa se contenha nos limites legais e a autoridade se mantenha na faixa de opção que lhe é atribuída, a discricionariedade é legítima”; “No uso da liberdade legal de valoração das atividades policiadas e na graduação das sanções aplicáveis aos infratores é que reside a discricionariedade do poder de polícia, mas mesmo assim a sanção deve guardar correspondência e proporcionalidade com a infração”; “se a norma legal que o rege estabelecer o modo e a forma de sua realização”, passará de discricionário a vinculado[33]; b) a auto-executoriedade, ou “faculdade de a Administração [Pública] decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do [Poder] Judiciário”; em casos sem urgência, há de ser observado o regular procedimento administrativo[34]; e c) a coercibilidade, no sentido de “imposição coativa das medidas adotadas pela Administração [Pública]”[35] (Idem, p. 136-138).
Bandeira de Mello acrescenta que o poder de polícia administrativa, em sentido amplo, refere-se “ao complexo de medidas [dos Poderes] do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidadãos”; já em sentido estrito, relaciona-se “unicamente com as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais as autorizações, as licenças, as injunções), do Poder Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais”[36] (MELLO, 2002, p. 697).
Furtado, por sua vez, lembra que, “Quando o ordenamento jurídico confere ao Estado prerrogativas que o habilitam a ordenar atividades privadas, a Administração Pública irá exercer atividade externa, que extrapola os seus limites internos de atuação e invade a esfera dos particulares”, diferentemente do que ocorre com outros poderes administrativos, como o hierárquico e o disciplinar, “que, ao contrário, afetam pessoas que, de algum modo, estão submetidas à Administração Pública, pessoas que se encontram em seu âmbito interno de atuação” (FURTADO, 2007b, p. 644).
Segundo Furtado, o Estado se desincumbe da atividade de polícia administrativa por meio do que chama de técnicas de ordenação, que tem a ver com “o tipo de obrigação imposta ao particular e como a Administração Pública se comporta diante dessa obrigação” (Idem, p. 662). São três os tipos de técnicas de ordenação: de informação, de condicionamento e sancionatória. Mais afeitas aos objetivos deste trabalho, as técnicas de condicionamento e sancionatória dizem respeito, respectivamente, à imposição, aos particulares, “de uma série de exigências ou de requisitos legais a fim de que possam exercer licitamente certas atividades”, a exemplo das autorizações de funcionamento concedidas pela Administração Pública; e de “restrições, limitações, condições ou vedações ao exercício de direitos ou de atividades”, “com o objetivo de dar efetividade às regras concernentes à atividade de polícia”, e com finalidade mais preventiva do que repressiva (FURTADO, 2007b, p. 663 e 665).
A propósito da técnica sancionatória, especificamente no que se refere ao poder de polícia administrativa, Furtado observa que, “com o objetivo de dar efetividade às regras concernentes à atividade de polícia [administrativa] (...), o Estado vê-se obrigado a se utilizar da técnica sancionatória como forma de ordenação de atividades” (FURTADO, 2007b, p. 665). Adverte ele que o poder de polícia administrativa não é “eminentemente repressivo (...). Ao contrário, a fixação de sanção de natureza administrativa a ser aplicada ao infrator tem o objetivo de evitar que o ilícito se verifique” (Idem, ibidem). Afirma, então, que “O poder de polícia administrativa mantém natureza preventiva. Não é, todavia, estranha à sua natureza a imposição de sanção como técnica para ordenar a esfera de liberdade dos particulares” (Idem, ibidem).
Tratando da mesma técnica sancionatória, relativamente à aplicação de outras sanções que não as decorrentes do poder de polícia administrativa, Furtado lembra que “Nem toda sanção imposta pelo Direito Administrativo, todavia, é decorrente do poder de polícia [administrativa]” (FURTADO, 2007b, p. 665). Ele entende que “não é correto identificar, por exemplo, a aplicação de sanções a servidores públicos que tenham violado deveres funcionais como manifestação da polícia administrativa” (Idem, ibidem). Argumenta, então, que “o poder de polícia administrativa pode utilizar-se da imposição de sanção como técnica para ordenar atividades privadas, mas nem toda sanção aplicada pela Administração Pública pode ser atribuída ao exercício do poder de polícia [administrativa]” (Idem, p. 665 e 666). Especificamente quanto à aplicação de sanções administrativas contratuais, discorda de entendimento de Marçal Justen Filho, aduzindo que
Admitir que a sanção aplicada a uma empresa contratada pelo Poder Público constitui manifestação do poder de polícia [administrativa] importa em permitir que o Estado possa invadir a liberdade dos particulares por meio de contrato, o que viola um dos pressupostos constitucionais para o exercício da atividade de polícia administrativa: a existência de lei específica (Idem, p. 666).
Assim delineado o conceito poder de polícia administrativa, é possível atribuir-lhe, ao lado das características gerais da discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade, estas outras características específicas: a) quanto à natureza jurídica: poder administrativo de ditar e executar medidas restritivas do direito individual em benefício do bem-estar da coletividade e da preservação do próprio Estado; b) quanto ao objeto: esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade de particulares; c) quanto à finalidade: condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado; d) quanto à extensão: proteger a moral e os bons costumes, preservar a saúde pública, controlar publicações, assegurar construções e transportes etc.; e e) quanto aos limites: extrapola as atividades internas da Administração Pública, a fim de ordenar atividades privadas.
Das características apontadas, os poderes disciplinar, de polícia administrativa e sancionador compartilham das gerais, mas não de todas as específicas. Assim, é possível concluir que o que esses poderes administrativos têm em comum, em razão das características da discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade, quanto ao objeto e aos limites, é o fato de constituírem fundamento para a aplicação de sanções administrativas, cada um em sua esfera específica.
Dito isso, cumpre fazer referência à terminologia empregada para designar o chamado poder sancionador.
A rigor, essa não é uma expressão precisa, haja vista que tanto o poder disciplinar quanto o poder de polícia administrativa, na qualidade de fundamentos jurídicos teóricos de determinadas sanções administrativas, podem ser designados, em certa medida, como poderes sancionadores[37]. Ocorre, todavia, que aqueles dois poderes não possuem apenas esse aspecto, o que é o caso do chamado poder sancionador. Nesse sentido, não é de todo injustificável designar este como o poder sancionador por excelência, uma vez que fundamentar a aplicação de sanções é seu único aspecto; por outro lado, mais que justificável é designar aqueles por meio das expressões que a doutrina consagrou e que refletem seus respectivos aspectos principais.
Outro sentido possível é utilizar a expressão poder sancionador para designar o aspecto dos poderes administrativos que tem a ver, diretamente, com a técnica de ordenação sancionatória, cabendo falar, então, num poder sancionador disciplinar, de polícia administrativa, contratual etc. Assim sendo, o que aqui se chama de poder sancionador não seria um poder administrativo autônomo, mas um atributo dos diversos poderes administrativos, como o é a discricionariedade. Em consequência, abre-se um espaço conceitual, a meio termo entre o poder disciplinar e o poder de polícia administrativa, que se refere à prerrogativa da Administração Pública de estabelecer as chamadas cláusulas exorbitantes contratuais, entre as quais se inclui a possibilidade de aplicar sanções administrativas contratuais. Para guardar simetria com aqueles dois poderes administrativos, de admitir a existência de um terceiro, a refletir a posição que a Administração Pública assume nos contratos administrativos, inclusive quanto à aplicação de sanções administrativas contratuais. Não sendo objetivo deste trabalho explorar todos os aspectos desse terceiro poder administrativo, não se faz necessário dar-lhe um nome; cabe dizer apenas que, como demonstrado, um de seus atributos é o chamado poder sancionador.
Voltando a tratar do fundamento jurídico teórico das sanções administrativas contratuais, a seguir serão analisadas as características específicas do poder sancionador contratual, ou, mais precisamente, como se viu acima, do atributo do poder administrativo, exercido pela Administração Pública em sede de contratos administrativos, que fundamenta a aplicação de sanções ao particular contratado.
1.3. Características específicas
Além das características[38] da imperatividade, auto-executoriedade e coercibilidade, e de realizar-se mediante atividade em parte discricionária, em parte vinculada[39], que partilha com os poderes disciplinar e de polícia administrativa, o poder sancionador contratual possui duas características específicas, a saber: manifesta-se em cláusula exorbitante específica, necessária em todo contrato administrativo, em consequência de inexecução contratual, parcial ou total, culposa ou não.
1.3.1. Cláusula exorbitante
O termo exorbitante, empregado no sentido de sair da órbita, isto é, sair de determinada esfera, área ou limite de ação[40], aqui significa que dada situação de fato, ocorrida no curso da relação negocial e/ou contratual entre Administração Pública contratante e particular contratado, sai da órbita do Direito Privado e entra na órbita do Direito Público. Nesse regime jurídico, a Administração Pública, ainda que ontologicamente semelhante a qualquer particular, goza da prerrogativa de impor a sua vontade, com fundamento numa razão axiológica, que vem a ser o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado[41].
Esse princípio, segundo Furtado, “faz com que as partes do contrato administrativo (Administração contratante e particular contratado) não sejam colocadas em situações de igualdade” (FURTADO, 2007b, p. 357). Por esse motivo, lembra ele, “são conferidas à Administração Pública prerrogativas que lhe [sic, a] colocam em patamar diferenciado, de superioridade em face do particular que com ela contrata”[42] (FURTADO, 2007a, p. 438). Lembra também que essa supremacia é materializada por meio das “cláusulas exorbitantes”, assim chamadas porque “extrapolam as regras de Direito Privado e conferem poderes exorbitantes à Administração contratante em face do particular contratado”[43] (Idem, ibidem).
Uma das cláusulas exorbitantes, previstas no art. 58, IV, da Lei 8.666/1993[44], refere-se à possibilidade de a Administração Pública aplicar sanções ao particular contratado sem necessidade de intervenção judicial.
A propósito, convém citar as seguintes palavras de Roberto Ribeiro Bazilli:
Nos contratos sujeitos ao Direito Comum [leia-se: Privado], as sanções estipuladas podem ser cumpridas espontaneamente ou exigidas através do Poder Judiciário. Uma parte, contudo, não tem condições de exigir diretamente da outra o cumprimento de penalidade contratualmente estipulada. Nos contratos administrativos, porém, a Administração tem a faculdade [sic, dever, competência] de aplicar diretamente à parte contrária – o contratado – as sanções legais e/ou contratualmente previstas. É uma situação de privilégio reconhecida à Administração na relação contratual[45] (BAZILLI, 1996, p. 28).
As sanções administrativas contratuais, além de constituírem cláusula exorbitante, são consideradas cláusulas necessárias nos contratos administrativos, como lembra Bazilli (1996, p. 60 e 61). Com efeito, é o que dispõe o art. 55, VII, in fine, da Lei 8.666/1993[46].
A propósito, Furtado observa que a instituição das sanções é feita pela lei, enquanto a tipificação das condutas consideradas anticontratuais deve ser feita nos instrumentos convocatório e contratual[47] (FURTADO, 2007a, p. 450).
Pelo exposto, é possível resumir essa característica do poder administrativo sancionador contratual no seguinte enunciado: a Administração Pública tem o poder de estabelecer, em instrumentos convocatórios e contratuais, cláusula em que constem penalidades aplicáveis ao particular contratado, a fim de coibir ou repreender o comportamento anticontratual por parte deste, expresso em condutas que representem a inexecução de suas obrigações no curso da contratação.
1.3.2. Consequência de inexecução contratual
Nas palavras de Diógenes Gasparini, inexecução contratual “é o descumprimento, parcial ou total, do contrato, com ou sem culpa da parte inadimplente”[48] (GASPARINI, 2002, p. 576). Observa ele que, em sede de contratos administrativos, ambos os contratantes, ou seja, tanto o particular como a Administração Pública, podem incorrer no descumprimento, e tornar-se inadimplentes, a teor do disposto no art. 66 da Lei 8.666/1993[49].
Classificando-o em espécies, Gasparini diz que o inadimplemento contratual pode ser: a) parcial, quando ocorre o “descumprimento de uma parte do contrato”, isto é, “uma das partes, a Administração Pública, por exemplo, não observa o prazo estabelecido numa certa cláusula”; b) total, quando ocorre o “descumprimento integral do ajuste”, por exemplo, “o contratado não executa o objeto do contrato”; c) com culpa, “quando o descumprimento do avençado decorre do comportamento da parte, matizado por negligência, imprudência ou imperícia”; e d) sem culpa, “quando o descumprimento do ajuste advém de comportamento alheio à vontade da parte”, como, por exemplo, a força maior, o caso fortuito e o fato do príncipe[50] (GASPARINI, 2002, p. 576).
Ainda segundo Gasparini,
Pode a inexecução do contrato administrativo propiciar a rescisão do ajuste e consequências de natureza civil, administrativa e contratual para o inadimplente se este for o particular. A Administração Pública, quando descumpre o contrato, por certo, também pode sofrer consequências, mas não com essa mesma amplitude, pois escapa às sanções de natureza administrativa. Sobremais, a penalização da Administração Pública só é permitida em juízo, e, ainda assim, se a hipótese estiver prevista em lei, edital ou contrato. O particular que contrata com a Administração Pública não tem como submetê-la ao regime de sanções [administrativas][51] (GASPARINI, 2002, p. 577).
Meirelles assim sintetiza o tema responsabilidade civil[52]:
A responsabilidade civil tem como fundamento normal a culpa em sentido amplo, abrangendo a culpa propriamente dita e o dolo; mas há casos de responsabilidade sem culpa, a que se denomina responsabilidade objetiva, por resultar, objetivamente, da só ocorrência do ato lesivo, independentemente de culpa do agente, como, por exemplo, nos danos de obra pública a vizinhos e terceiros (MEIRELLES, 1999, p. 228).
Em sede de contratos administrativos, no tocante à responsabilidade civil do particular contratado, que é de caráter subjetivo, cabe perfeitamente isto que diz Gasparini: “demonstrados o prejuízo e a culpa, deve o inadimplente [leia-se: o particular contratado] indenizar cabalmente a parte ofendida [isto é, a Administração Pública]”[53] (GASPARINI, 2002, p. 578). Já a responsabilidade civil do Estado[54] é de caráter objetivo, no sentido definido por Meirelles, e a teor do disposto no art. 37, § 6º, da CF[55].
Quanto à responsabilidade administrativa, como diz Meirelles, para o particular contratado, “surge normalmente perante os órgãos públicos fiscalizadores das atividades contratadas ou do exercício profissional” (MEIRELLES, 1999, p. 229); para a Administração Pública, cabe falar em responsabilização de quem tem o dever de proceder à aplicação das sanções administrativas contratuais, notadamente perante os órgãos externos de “controle administrativo”[56], como diz Bazilli (1996, p. 155).
Quando a inadimplência decorre de descumprimento, não apenas de uma previsão legal, mas particularmente de cláusula constante de contrato administrativo, fala-se em responsabilidade contratual propriamente dita. Em consequência, a inexecução contratual, parcial ou total, culposa ou não, enseja a aplicação de determinadas sanções administrativas. Tais sanções devem ser devidamente tipificadas no próprio contrato, no sentido de que, para cada hipótese de descumprimento de obrigação contratual corresponda a devida penalidade, de natureza pecuniária ou restritiva de direito.