CENTRO UNIVERSITÁRIO MÓDULO
EDUARDO REVÓCIO DE CARVALHO
TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS
CARAGUATATUBA/SP
2013
EDUARDO REVÓCIO DE CARVALHO
TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS
Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do titulo de Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Módulo.
Orientadora: Prof.ª. Ms. Fabiana David Carles.
CARAGUATATUBA/SP
2013
CENTRO UNIVERSITÁRIO MÓDULO
TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS.
EDUARDO REVÓCIO DE CARVALHO
Monografia de conclusão de curso, apresentada e aprovada pela Banca Examinadora em __/__/____.
BANCA EXAMINADORA:
Profa. Ms. Fabiana David Carles
Centro Universitário Módulo
Presidente
Prof.(a)____________________________________________________
Centro Universitário Módulo
Examinador (a)
Prof.(a) ___________________________________________________
Centro Universitário Módulo
Examinador (a)
Aos meus pais Benedito e Yolanda, que me ensinaram os valores básicos da vida, como a educação, a honestidade e a humildade, elementos que serviram para a construção do meu caráter.
Em especial a minha amada esposa Viviane pelo carinho, amor, paciência e compreensão em momentos tão difíceis que passamos juntos.
A minha filha Fernanda que dá sentido a minha vida, pelo carinho e atenção. E que a distancia não seja suficiente para afastar a afeição construída.
Aos meus irmãos Lucimeire, Ricardo e Thiago, por serem simplesmente aqueles com quem cresci, e aprendi a amar, e que me da muito orgulho.
A minha adorável sogra Dona Lucia, que sempre acreditou no meu sonho, além de me confortar com palavras de carinho.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus, que me proporcionou a oportunidade de estar concluindo este sonho, que me concedeu saúde e determinação, além de me dar força em momentos de fraqueza.
A professora Ms. Fabiana David Carles pela orientação, compreensão e incentivo dispensado ao desenvolvimento deste trabalho, que com humildade e sabedoria conseguiu passar um pouco do seu conhecimento, servindo de grande valia para a conclusão desta conquista, que aprendi a respeitar e a admirar não só como profissional, mas também como pessoa.
Aos amigos que conheci, convivi e aprendi a respeitar ao longo dessa graduação, os quais guardo no coração, e a imensa satisfação de tê-los como amigos, pois me ajudaram e sempre estiveram comigo, nas viagens, nós estudos, nas rodas de cerveja, nas brincadeiras.
Aos demais Mestres, pelo apoio, e principalmente, pelos conhecimentos que me foram passados.
“A educação é o grande motor do desenvolvimento pessoal. É através dela que a filha de um camponês pode se tornar uma médica, que o filho de um mineiro pode se tornar o diretor da mina, que uma criança de peões de fazenda pode se tornar o presidente de um país.”
(Nelson Mandela)
RESUMO
O presente trabalho trata da terceirização na Administração Pública, mais especificamente da sua responsabilidade subsidiária, por meio do inadimplemento dos créditos trabalhistas devidos pelo empregado para com a empresa contratada. Para o entendimento e aprofundamento do tema são abordados primeiramente; o surgimento do Direito do trabalho no Brasil e no mundo, seus conceitos e uma questão relevante para o tema, a diferenciação da relação de trabalho e relação de emprego, bem como seus requisitos. A seguir analisa-se o fenômeno da terceirização e suas características, historia, conceitos doutrinários, a vantagem e desvantagem em se terceirizar serviços, a licitude e ilicitude da terceirização e a diferenciação da atividade-meio e atividade-fim, fez-se ainda um estudo pormenorizado a cerca as sumula 331 do TST, a qual segue de fundamento para se compreender a terceirização na legislação brasileira. E por fim aborda-se os estudos sobre a Administração Pública, bem como uma breve síntese a respeito da Lei de Licitações e Contratos, e a responsabilidade dos agentes públicos diante a fiscalização dos contratos administrativos.
Palavras-chave: Direito do Trabalho, terceirização, súmula 331 TST, Administração Pública, fiscalização de contratos.
Sumário
1. INTRODUÇÃO...................................................................................................................................8
2.1.Do surgimento do Direito do Trabalho. 10
2.2.Historia do Direito do Trabalho no Brasil........................................................................................13
2.3.Conceito de Direito do Trabalho. 15
2.4.Relação de trabalho e relação de emprego, distinções. 17
2.4.1. Requisitos especiais da relação empregaticia..........................................................................19
3.1.Surgimento da terceirização. 24
3.2.Evolução histórica da terceirização no Brasil e sua natureza Jurídica. 26
3.3.Conceito de terceirização. 28
3.4.Da terceirização licita e ilícita. 31
3.5.A diferenciação entre atividades-fim e atividade-meio. 34
3.7.Vantagens e desvantagens da terceirização. 41
4.TERCEIRIZAÇÃO NA ADIMINISTRAÇÃO PÚBLICA.. 44
4.1.Conceitos de Administração Pública e suas bases. 44
4.2.Responsabilidade civil da Administração Pública............................................................................51
4.3.Responsabilidade subsidiária da Administração Pública frente aos contratos trabalhistas. 61
4.4.Noções sobre licitações e deveres de fiscalização dos agentes públicos..........................................66
- INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como enfoque a análise da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento dos créditos trabalhistas admitidos pelo Tribunal Superior do Trabalho em contratos de serviços terceirizados firmados com empresas privadas. O fenômeno da terceirização de serviços vem sendo utilizada cada vez mais, buscando-se com isso um melhor aproveitamento da maquina administrativa na realização de serviços públicos essenciais à comunidade. Por meio da execução desses contratos, procura-se diminuir os custos e a desburocratização estatal.
Porém no ordenamento jurídico Brasileiro, não há normas que regulamente a terceirização, citado apenas na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. A norma sumulada permite que uma empresa terceirize apenas a força de trabalho relacionada à atividade meio e, não a atividade fim.
Além disso, a referida norma já sofreu diversas alterações, principalmente em relação às diversas controvérsias jurisprudências relacionados a responsabilidade da tomadora de serviços , junto ao Tribunal Superior do Trabalho, e que passou a ganhar um novo destaque com a propositura da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº16 proposta , pelo até então, Governador do Distrito Federal junto ao Supremo Tribunal Federal , onde de certa forma, uniformizou os julgamentos envolvendo o tema.
Primeiramente no tema proposto foi abordado o surgimento do Direito do Trabalho no mundo e posteriormente no Brasil, seus conceitos, a diferenciação da relação de trabalho e emprego, bem como as características condicionais da relação de emprego.
No segundo capitulo foi abordado à terceirização, sua evolução histórica e sua natureza jurídica, seus conceitos, sua licitude e ilicitude, além de diferenciar sua atividade-fim e atividade-meio, procurou ainda evidenciar a sumula 331 a qual merece destaque por ser a norma que se aplica a terceirização, e por fim as vantagens e desvantagens que a terceirização podem proporcionar.
E finalmente no terceiro capitulo fez-se necessário discorrer a cerca da Administração Publica e suas bases, bem como a respeito das suas características, da responsabilidade civil e sua aplicação na Administração Publica, discorrendo ainda sobre a responsabilidade subsidiaria frente aos contratos trabalhistas. E para encerrar fez-se necessário pormenorizar, por meio das noções sobre licitações e deveres de fiscalização dos agentes públicos, a evidencia da responsabilidade da Administração Publica ao não fiscalizar a execução dos contratos administrativos.
Diante da Problemática e das questões suscitadas, ou seja, a falta de uma maior legislação pertinente, esta monografia tem por objetivo demonstrar que a terceirização adotada no Brasil, é aplicada forma introdutória. Demonstrando que se houvesse uma legislação mais evidente, haveria um avanço no ordenamento jurídico relacionado a essa atividade, procurando desta forma, soluções que diminuam os conflitos prejudiciais aos empregados perante as empresas contratadas pela Administração Pública. Reconhecendo desta forma os responsáveis para adimplir essas obrigações, prestigiando valor do trabalho e à dignidade da pessoa humana.
2. O DIREITO DO TRABALHO
2.1. Do surgimento do Direito do Trabalho.
O Direito do Trabalho surgiu da necessidade de regulamentar as atividades econômicas ante as evoluções sociais que emergiram a sua época. A sua existência de Direito especializado, é constituído pela presença de elementos socioeconômicos, políticos e culturais que se destacaram significativamente e ligados com o advento e as reformas capitalistas do século XVIII, deflagrado com a Revolução Industrial.[1]
De acordo com Carvalho.[2]
O aparecimento do direito do trabalho tem relação com um modo específico de produção capitalista que emergiu com a realidade social sobrevinda após os movimentos de ruptura sócio-política e econômica que caracterizaram o fim da era moderna, no tumultuado século XVIII. [...]
Na sociedade pré industrial não havia um sistema de normas jurídicas de direito do trabalho. O escravo não possuía direitos trabalhistas e não era considerado sujeito de direitos, sendo equiparado a uma coisa. Na servidão não era muito diferente, recebiam certa proteção militar e política oferecidas pelos senhores feudais a fim de trabalharem em terras a eles pertencentes para o cultivo das glebas e em troca entregar parte da sua produção para o pagamento pela fixação da terra, bem como pela proteção que recebiam.[3]
Porém por muito tempo o trabalho apresentou o sentido de punição e castigo. Para os hebreus, o homem condenado era obrigado a trabalhar. Já na tradição grega e a judaico-cristã enxergavam o trabalho como pena ou castigo, resultante da irá dos deuses contra os humanos que desacatavam suas ordens. Com o decorrer do tempo, o desprezo pelo trabalho em geral foi substituído pelo desprezo pelo trabalho manual. Os gregos e os romanos só admitiam aos escravos, trabalhos manuais, enquanto a elite se preocupava com o trabalho intelectual, sendo para eles, à parte nobre do ser humano. Desta forma, o trabalho que necessitasse de força e destreza muscular, era considerado desprezível. [4]
Conforme afirma BALANCIN.[5]
[...] a primeira concepção que se tem do trabalho é de um grande peso que devemos suportar até o fim da vida. E tal peso não está condicionado somente ao fato de exigir dispêndio de forças físicas ou intelectuais, mas também devido à submissão que geralmente alguém tem que suportar no trabalho para sobreviver. De fato, o termo hebraico ’abodah significa trabalho, obra, faina tarefa, esforço, mas também escravidão, servidão, trabalho forçado, corveia.
No final da Idade Média, e diante da crise do feudalismo, foram surgindo novas formas de organização produtiva. Dentre elas as “corporações de ofício”, propiciando ao trabalhador maior liberdade e organizando-os em categorias, existiam três modalidades de membros: os mestres, os companheiros e os aprendizes. Os mestres eram que eram os proprietários das oficinas, os quais já eram aprovados em uma obra mestra, equiparados aos empregadores atuais. Os companheiros livres trabalhadores, assalariados, tratando de nível intermediário surgido no século XIV; e por fim os aprendizes que eram os menores ensinados pelos mestres, recebiam um ensinamento metódico do ofício ou profissão, vindo a subir de grau de companheiro se superassem as dificuldades dos ensinamentos.[6]Com a chegada da Revolução Francesa, essas corporações foram suprimidas e tidas como incompatíveis por não se adequarem a ideologia aplicada que garantia a liberdade individual da pessoa.[7]
Porém só a partir do aparecimento da Revolução Industrial do século XVIII, que acarretou o surgimento do Direito do Trabalho, determinados por razoes econômicas, politicas e jurídicas, tendo como principal causa econômica, a expansão da indústria e do comercio decorrentes do processo da descoberta do vapor como fonte de energia das maquinas das fabricas e meios de transporte, substituindo o trabalho escravo, servil e corporativo pelo assalariado.[8]
Nessa linha Garcia refere Martins:[9]
[...] a Revolução Industrial, iniciada no século XVIII, foi a principal razão econômica que acarretou o surgimento do Direito do Trabalho. A necessidade de pessoas para operar maquinas a vapor e têxteis impôs a substituição do trabalho escravo ,servil e corporativo pelo trabalho assalariado.
Para Nascimento:[10]
“O direito do trabalho surgiu como consequência da questão social que foi precedida pela Revolução Industrial do século XVIII e da reação humanista que se propôs a garantir ou preservar a dignidade do ser humano ocupado no trabalho das indústrias, que, com o desenvolvimento da ciência, deram nova fisionomia ao processo de produção de bens na Europa e em outros Continentes”.
Carvalho assim explica:[11]
A origem primeira do direito do trabalho nos remete, contudo e certamente, à realidade vivenciada, ao final do século XVIII, pelos trabalhadores da Europa Ocidental, pois nessa região se desenvolveu, mais intensamente, o emprego industrial e a consequente necessidade de resgatar a dignidade do trabalho humano.
Devida às péssimas condições de trabalho, com excessivas jornadas laborais para mulheres e crianças o que gerou em consequência, reuniões de trabalhadores com o intuito de reivindicar melhores condições de trabalho, fez-se necessário a criação de sindicatos. Desta forma o Estado passou a intervir nas relações de trabalho, por meio de uma legislação pertinente que proibia o abuso por parte de empregador, e garantia assim maior proteção ao empregado.[12]
A primeira Constituição que dispôs sobre o Direito do trabalho foi a do México, de 1917, onde e seu artigo 123, estabelecia jornada diária de 8 horas, a proibição de menores de 12 anos, proteção à maternidade, dentre outro Direitos. A segunda constituição a fazer referencia sobre o tema foi a da Alemanha, de Weimar, em 1919, disciplinando: a participação dos trabalhadores nas empresas; liberdade de união e organização dos trabalhadores para a defesa e melhoria das condições de trabalho, um sistema de seguridade social, além da representação dos trabalhadores na empresa.[13]
Em 1919, o tratado de Versalhes prevê a criação da OIT, Organização Internacional do Trabalho. Na Itália em 1927 a Carta del Lavoro instituiu um sistema politico corporativista, que serviu de inspiração para outros países, como Espanha, Portugal e Brasil. Tendo como objetivo a intervenção do Estado na economia, promovendo assim o interesse social .Os sindicatos nesse período , não dispunham de muita autonomia, impedindo assim a liberdade de organização e ação o que acabou prejudicando de certa forma o desenvolvimento sindical.[14]
No cenário internacional A Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948 suscitou diversos outros direitos trabalhistas, como limitação de jornada, férias remuneradas, etc. Verifica-se que o Direito do trabalho é uma grande conquista obtida ao longo do tempo. Assegurando ao trabalhador um mínimo de dignidade para o exercício de sua atividade, evitando abusos do empregador para com o empregado, sendo este a parte mais frágil na relação trabalhista. Ao mesmo tempo este regramento possibilitou o crescimento econômico e seu desenvolvimento, sem afrontar os valores da sociedade buscando o bem estar coletivo, bem como, a melhoria das condições sociais e morais da classe trabalhadora. Desta forma o Direito do Trabalho se tornou essencial para a sustentação do próprio sistema econômico-social, determinando patamares aceitáveis tanto sociais como dignos na garantia do progresso e do desenvolvimento humano, garantindo aos trabalhadores, valores assegurados como justiça, solidariedade e bem comum.[15]
2.2. Historia do Direito do Trabalho no Brasil.
O início da formação e consolidação histórica do Direito do Trabalho no Brasil se deu, a partir da Constituição de 1824, acompanhando o liberalismo, que aboliu as corporações de oficio, e deu liberdade de exercício de profissão. Porém somente com a Abolição da escravatura no Brasil, através da assinatura da Lei Aurea em 1888 que o Direito do Trabalho teve maior relevância, pois com abolição da escravatura, surge à necessidade de contratação de trabalho livre e subordinado no mercado, o que possibilitou o desenvolvimento de uma esparsa legislação trabalhista.[16]No entendimento de Nascimento[17] “Abolida a escravidão e proclamada a Republica, iniciou-se o período liberal do direito do trabalho, caracterizado por algumas iniciativas que, embora sem maior realce, contribuíram para o ulterior desenvolvimento de nossa legislação.”
Desta forma entende Delgado:[18]
Não havia, à época, espaço sensível para o trabalho livre, como formula de contratação de labor de alguma importância social; para a industrialização como processo diversificado, com tendência a concentração e centralização inerentes ao capitalismo, para a formação de grupos proletários, cidades proletárias, regiões proletárias, que viabilizassem a geração de ideologias de ação e coletivas, aptas a produzirem regras jurídicas; não havia espaço, em consequência, para própria sensibilidade do Estado, de absolver clamores vindos do plano térreo da sociedade, gerando regras regulatórias do trabalho humano.
De acordo com Garcia que refere Martins[19] “As transformações ocorridas na Europa, com o crescente surgimento de leis de proteção ao trabalho, e a instituição da OIT em 1919, influenciaram o surgimento de normas trabalhistas no Brasil”. É um período em que se manifesta a relação empregatícia, porém apenas de modo relevante no sistema cafeeiro e no emergente segmento industrial de São Paulo e Rio de Janeiro.[20]
No Brasil o Direito do Trabalho obteve seus primeiros passos a partir de 1930, durante a Era Vargas, com o início da industrialização do país. Getúlio Vargas criou o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio. Consequentemente, alguns meses depois, com o intuito de garantir a organização do Ministério do Trabalho, criou o Departamento Nacional do Trabalho, como órgão fiscalizador e informativo.[21]
A constituição de 1934 acrescentou o pluralismo sindical, autorizando sua criação e procedimento para tal, foi a primeira constituição brasileira a ter normas especificas. A Constituição de 1937, expressa a intervenção Estado, com uma concepção que restringi o movimento sindical, tendo instituído um sindicato único, vinculado ao Estado, bem como a proibição de mais de um sindicato por categoria e base territorial, além de proibir a greve, visto como um recurso antissocial e nocivo a economia. [22]
Devida e existência de normas esparsas sobre o Direito do Trabalho, fez-se necessário sua sistematização, e consequentemente a criação de uma Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), a qual foi aprovada pelo decreto-lei 5.452, de 1º de maio de 1943, a referida consolidação não se trata de um código, pois apenas reuniu normas trabalhistas já existentes, uma vez que foi procedida por outra (Lei nº62, 1935), aplicáveis a industriários e comerciários, e diversos outros decretos sobre direitos específicos de cada profissão. [23]
Carvalho assim entende:[24]
A CLT foi seguida de legislação que contribuiu para a atenuação das condições adversas em que se dava o trabalho do empregado brasileiro, abrindo caminho para a constitucionalização dos direitos sociais de índole trabalhista. A Constituição de 1988 elevou, enfim, ao nível de direito fundamental as condições mínimas de trabalho a que pode ser submetido o empregado no Brasil, articulando-se assim com o princípio – que gravou em seu texto como fundamento da nossa República – da dignidade da pessoa humana.
A constituição de 1967, além de manter previstos direitos trabalhistas adquiridos anteriormente, passou ainda a prever o fundo de garantia do tempo de serviço.[25]E por fim, ressalta-se que a atual carta magna instituída pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo7º, dispõe sobre os Direitos sociais dos empregados urbanos e rurais, entre outros direitos que buscam a melhoria da condição social do empregado.[26]O art. 8º faz referencia a liberdade de associação profissional ou sindical.[27] E o art. 9º trata do direito de greve e diz que é assegurado o direito de greve, dentre outros artigos da referida carta magna que se refere aos direitos do empregador, seja ele individual ou coletivo.[28] Atualmente o Direito do Trabalho, esta em processo de evolução para melhor proteção jurídica do trabalhador em busca de um maior equilíbrio social, tentando se adequar a novos dilemas e transformando a fisionomia do Direito do Trabalho, garantindo direitos fundamentais; como direito a proteção da vida, da integridade física, e da dignidade do trabalhador.[29]
2.3. Conceito de Direito do Trabalho.
O Direito do Trabalho pode ser definido como o ramo do direito que regula as relações de emprego e outras situações semelhantes. [30]
Para Delgado Direito do Trabalho;[31]
[...] pode, finalmente, ser definido como: complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes as relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas.
Para Nascimento; [32]
[...] e possível definir direito do trabalho como ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas, às instituições jurídicas e os princípios que disciplinam as relações de trabalho, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas a proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade.
A atual denominação se encontra pacificada no ordenamento jurídico Brasileiro, porém o referido ramo de direito, recebeu outras denominações: como Direito industrial, Direito operário, Direito corporativo, Direito sindical, Direito social. Todavia nenhuma dessas denominações prevaleceu por muito tempo, talvez por serem incompletos e apresentarem problemas que são imperceptíveis no atual Direito do Trabalho. Por mais que esteja consagrada a expressão Direito do Trabalho para identificar o ramo jurídico especializado, a referida denominação não é perfeita, uma vez que a palavra trabalho faz distinção a um objeto mais amplo, como por exemplo, o trabalho autônomo, do que o próprio objeto jus trabalhista, encarregado de regular o trabalho empregatício contratado, onde seria mais correto sob esse enfoque a denominação Direito Empregatício e não Direito do Trabalho.[33]
A definição do Direito do Trabalho pode tanto ser analisada sob um prisma subjetivista, dando maior enfoque às partes da relação jus trabalhista onde o Direito do Trabalho e visto como um conjunto de normas e institutos destinados a regular o direito dos trabalhadores, ou sob o aspecto objetivista, com destaque para o objeto principal do Direito do Trabalho, caso em que este seria a reunião de regras, princípios e institutos que regulam as relações de emprego. [34]
Delgado assim entende:[35]
O enfoque objetivista de feitura da definição do Direito do Trabalho e mais satisfatório do que a anterior, em face da circunstancia de se construir desde a categoria essencial de Direito em questão: a relação empregatícia. A ênfase no objeto, no conteúdo das relações jurídicas de prestação empregatícia do trabalho, confere a tal concepção visão mais precisa sobre a substancia e elementos componentes desse ramo jurídico especializado [...]
O Direito do Trabalho é um composto de normas jurídicas, contendo regras, princípios, e instituições responsáveis pela criação e aplicação das referidas normas, como o Estado e organizações profissionais e econômicas. O Direito do Trabalho e dotado de regras jurídicas que regulam situações especificas e condutas, e estabelecem suas consequências. A finalidade desse regramento jurídico é estabelecer medidas de proteção ao trabalho, bem como condições dignas. Garantindo melhorias de condições sociais ao trabalhador o qual é considerado a parte mais frágil da relação jurídica.[36]
2.4.Relação de trabalho e relação de emprego, distinções.
É visível no ordenamento jurídico a distinção entre relação de trabalho e relação de emprego. A primeira expressão é mais genérica, pois se refere a todas as relações jurídicas em que caracterizam uma relação de prestação, relacionada a uma obrigação de fazer consubstanciada em trabalho humano, ou seja, esta ligada a toda modalidade de trabalho humano admissível. Dentre as modalidades admissíveis na relação de trabalho, englobaria a relação de emprego, relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso, e outras modalidades de prestação de trabalho, como por exemplo, o trabalho de estagio de estudantes. Então a relação de trabalho engloba todas essas relações de pactuação prestacionais existentes no mundo jurídico moderno. [37]
Assim Barros refere Andrade. [38]
Tanto a relação de trabalho como a relação de emprego são modalidades de relação jurídica, isto é, de “situação de vida social disciplinada pelo Direito, mediante a atribuição a uma pessoa (em sentido jurídico) de um direito subjetivo e a correspondente imposição a outra de um dever ou de uma sujeição”.
De acordo com Süssekind.[39]
A relação de trabalho corresponde ao vínculo jurídico estipulado, expressa ou tacitamente, entre um trabalhador e uma pessoa física ou jurídica, que o remunera pelos serviços prestados. Ela vincula duas pessoas, sendo que o sujeito da obrigação há de ser uma pessoa física, em relação à qual o contratante tem o direito subjetivo de exigir o trabalho ajustado. [...]
Dentre as relações de trabalho, a diversas relações sócio jurídicas, que diferenciam da relação de emprego, por não apresentarem alguns dos requisitos fático-jurídicos que compõem o tipo legal especificado no caput dos artigos 2º e 3º da CLT. Como por exemplo, o que acontece com as relações trabalhistas autônomas, eventuais e avulsas, além de outros vínculos trabalhistas regulados pela CLT.[40]Todos esses casos de relação de trabalho são semelhantes as relações de emprego, porém formam figuras sócio jurídicas distintas e regidos por princípios jurídicos diferenciados.[41]
De Carvalho assim explica:[42]
O conceito de “relação de trabalho” é questão primordial e nuclear da nova Competência do Judiciário Trabalhista e pode ser entendido como gênero, ao qual estão inseridas as suas diversas espécies, dentre as quais a relação de emprego. A “relação de trabalho” possui como elementos essenciais, para que seja configurada, a prestação do trabalho por pessoa física, com certa dose, embora mitigada, de pessoalidade, aí se verificando, portanto, a sua extensão e os seus limites. Estes dois elementos essenciais configuram o chamado “contrato de atividade”, que é o meio pelo qual se materializa a “relação jurídica de trabalho”. Destarte, é desnecessário que haja, na “relação de trabalho”, a presença de elementos como onerosidade, não eventualidade, subordinação, dependência econômica em face do tomador dos serviços, dentre outros. Sequer a prestação dos serviços para outrem influencia no conceito de “relação de trabalho”, embora tenha importante repercussão na pertinência jurídica desta relação, que dificilmente poderá ser caracterizada como “relação jurídica de trabalho” caso o trabalhador destine a sua força de trabalho para si próprio.
De acordo com Melgar.[43] “Existem relações de trabalho lato sensu que não se confundem com relação de emprego, considerada relação de trabalho stricto sensu”. [...] Não há duvida que a relação de trabalho quando possível deverá ser informal, respeitando suas peculiaridades e diversas situações em que se apresenta. Uma vez que essa relação, diante do vinculo informal perante a empregadora, não se exige um documento solene para caracterizar o vinculo trabalhista diante do judiciário, pois a CLT em seus artigos 442 e 443 admite varias formas de reconhecimento desse vinculo, conforme o tipo de ajuste entre os interessados da relação jurídica.[44]
Todavia o trabalho empregatício ou a relação empregatícia é das relações jurídicas do trabalho, a mais importante e frequente na sociedade capitalista, contudo essa relação é um fenômeno recente em nossa sociedade, uma vez que até a chegada do século XIX predominava o trabalho não livre e sob a forma servil.[45]E somente a partir do surgimento do trabalho juridicamente livre e a construção da sociedade industrial urbana que se criou uma nova modalidade de relação jurídica, denominada relação de emprego.[46] nessa linha ZEIN[47], refere a NETO, na seguinte observação para diferenciar ambas as relações (de trabalho e de emprego):
Por relação de trabalho pode-se dizer qualquer liame jurídico que tenha por objeto a prestação de serviço de um determinado sujeito, pessoa física ou jurídica, a um determinado destinatário. A categoria é ampla e abrange inúmeras espécies, tais como a empreitada, o locador de serviço, o artífice, o trabalho prestado por profissional liberal, o trabalho avulso, o serviço eventual e autônomo, o temporário, o representante comercial, o funcionário público e, também, o trabalho do empregado subordinado, entre outros.A relação de emprego é espécie do gênero relação de trabalho e corresponde à prestação de serviço subordinado por uma determinada pessoa física. O elemento subordinação é, pois, indissociável da relação de emprego.
O que difere a relação de emprego, contrato de emprego e empregado, de outras relações sócio jurídicos semelhantes, é a forma de concretização dessa obrigação de fazer. Pois a relação laborativa em questão deve seguir os requisitos da relação de emprego que são: pessoa física, pessoalidade, subordinação, habitualidade e sob o intuito oneroso. Com exceção da pessoa física, todos os demais pressupostos referem-se ao processo (modus operandi) de realização da prestação laborativa. Esses requisitos são de grande importância para identificação da figura do empregado, e portando da existência da relação de emprego.[48]
2.4.1. Requisitos essenciais da relação empregatícia.
O vínculo de emprego é caracterizado por meio da presença de cinco requisitos, que se encontram dispostos nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. O artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho faz referência ao conceito de empregador, e na sua parte final faz referência ao primeiro requisito da relação de emprego, a “pessoalidade”, pois diante da frase “prestação pessoal de serviço”, demonstra-se desta forma que todo contrato de trabalho deve ser pessoal, entre as partes contratantes. Assim o empregado não pode ser substituído por outra pessoa à sua escolha, no caso de impedimento de execução de atividade laboral. Os outros demais requisitos encontram-se mencionados no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual nos fornece o conceito de empregado, e apresenta o segundo requisito que o empregado seja “pessoa física”, no terceiro “não eventualidade”, em seguida a subordinação, e por fim a onerosidade ou remuneração.[49]
Após se verificar a diferença entre relação de trabalho e relação de emprego, além dos termos identificadores dos requisitos da referida relação jurídica. Imprescindível uma breve analise a cerca de cada um desses requisitos.
Como primeiro requisito para relação de emprego esta a pessoa natural, onde o empregado é sempre a pessoa física. No Direito do Trabalho, são estabelecidas normas jurídicas que protegem a pessoa humana do trabalhador e a garantia de sua dignidade.[50]
Pois assim entende Delgado:[51]
A prestação de serviços que o Direito do Trabalho toma em consideração é aquela pactuada por uma pessoa física (ou natural). Os bens jurídicos (e mesmos éticos) tutelados Direito do Trabalho (vida, saúde, integridade moral, bem-estar, lazer, etc.) importam a pessoa física, não podendo ser usufruídos por pessoa jurídica. Assim, a figurado trabalhador há de ser, sempre a pessoa natural.
A pessoalidade caracteriza pela prestação de serviços pelo próprio trabalhador, não podendo ser substituído por terceiro, pois tal requisito e relevante ao empregador que fez a contratação da pessoa da relação jurídica. Portanto o contrato de trabalho é intuito personae. Mesmo assim, em determinadas ocasiões e sobre a anuência do empregador poderá haver alguma substituição sem ocasionar a descaracterização do vínculo empregatício.[52]
Conforme afirma Carvalho:[53]
Regra geral, o trabalhador é contratado porque nele o empresário vislumbra o temperamento adequado, o conhecimento técnico ou a aptidão necessária ao cultivo de sua terra, ao torque de sua engrenagem industrial ou à mercancia que porventura desenvolva. No âmbito dos fatos, o empresário o quer em harmonia com os demais itens de seu empreendimento, sujeitando tal trabalhador, sua inteligência e sua técnica, aos interesses da empresa. Em suma, o empresário escolhe o trabalhador que a ele quer subordinado.
A não eventualidade se caracteriza por ser um trabalho habitual e contínuo desta forma a uma habitualidade em relação à prestação de serviço ligada a atividades normais do empregador, onde essa atividade e feita de forma permanente.[54]
Nessa mesma linha, entende Delgado.[55]
A ideia de permanência atua no Direito do Trabalho em duas dimensões principais: de um lado, na duração do contrato empregatício, que tende a ser incentivada ao máximo pelas normas jus trabalhistas. Rege esse ramo jurídico, nesse aspecto, o principio da continuidade da relação de emprego, pelo qual se incentiva, normativamente, a permanência indefinida do vinculo de emprego, emergindo como exceções as hipóteses de pactuações temporalmente delimitadas de contratos de trabalho.
De outro lado, a ideia de permanência vigora no Direito do Trabalho no próprio instante da configuração do tipo legal da relação empregatícia. Através do elemento fático-jurídico da não eventualidade, o ramo jus trabalhista esclarece que a noção de permanência também é relevante a formação sócio jurídica dica da categoria básica que responde por sua origem e desenvolvimento (a relação de emprego).
Assim sendo a habitualidade pode ser definida como destinação do trabalho de modo constante, inalterável e permanente, uma vez mantida a regularidade no progresso da atividade em benefício do empregador. Vale ressaltar que, no diploma legal, não há qualquer menção a quantidade de número de dias que devem ser trabalhados para ficar caracterizado o vínculo empregatício, sendo necessário apenas que, o trabalho aconteça de modo não eventual, ou seja, não exige-se os serviços prestados todos os dias da semana, contudo que ocorra de forma contínua e ininterrupta, ou mesmo periódica: uma vez por semana; uma vez a cada quinze dias; etc.[56]
Quanto à subordinação, é considerado como requisito de maior importância para que se configure a relação de emprego, onde a prestação de serviço é toda dirigida pelo empregador, o qual exerce poder de direção, o empregado deve seguir as orientações e determinações do empregador, desde que estabelecidas dentro dos limites legais.[57]
Desta forma Nascimento assim explica:
Subordinação e o poder de direção são verso e reverso da mesma medalha. A subordinação é a situação em que fica o empregado. O poder de direção é a faculdade mantida pelo empregador, de determinar o modo de execução da prestação de trabalho para que possa satisfazer seu interesse. Ambas se completam. O empregado é um subordinado porque ao se colocar nessa condição consentiu por contrato que o seu trabalho seja dirigido por outrem, oempregador. Este pode dar ordens de serviço. Pode dizer como ao empregado como deverá trabalhar o que devera fazer, em que horário, em que local etc. É que o empresário como tal, organiza a sua atividade. Logo o empregado atua na perspectiva do empregado, como seria possível dizer auto-organização sob o prisma do empregador, e em trabalho para outro e sob ordens deste, no caso do empregado, e em trabalho dos outros para o seu empreendimento, no caso do empregador.
De todos os critérios usados para identificar a subordinação, o critério da subordinação jurídica é o critério mais aceito pela doutrina, pela legislação e pela jurisprudência como o elemento caracterizador da relação de emprego. Entendendo que a subordinação deriva do contrato de trabalho, da manifestação de vontade das partes que dá início à relação de emprego.[58]
Desta forma Delgado também entende:[59]
[...] a subordinação consistente na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o trabalhador compromete-se a acolher poder direção empresarial no tocante ao modo de realização de sua prestação laborativa. Manifesta-se pela intensidade de ordens do tomador de serviços sobre o respectivo trabalhador. É a dimensão original da subordinação, aquela que mais imediatamente na historia substituiu a anterior servidão na realidade europeia, propagando-se genericamente pelo capitalismo disseminado nas décadas e séculos seguintes. Continua, hoje como a mais comum e recorrente modalidade de subordinação, ainda bastante destacada nas relações socioeconômicas empregatícias.
E por fim devida a novas formas de organização do trabalho, parte da doutrina e jurisprudência, vem adotando o que se chama subordinação estrutural, relacionadas à terceirização e trabalho a distancia. Reconhecendo a relação especial de emprego através dessa espécie de subordinação, quando o empregado desempenha atividade ligada a estrutura e dinâmica organizacional da empresa, ao seu processo de produção e as suas atividades essenciais.[60]
E como último requisito da relação de emprego temos a onerosidade, onde os serviços prestados tem como contraprestação o recebimento de uma remuneração, uma vez não se tratar de atividade gratuita. Pois o empregado trabalha, com o fim de ser remunerado pela sua atividade laboral. Surge assim o chamado animus contrahendi, com o intuito de firmar o pacto laboral.[61]
Para Carvalho.[62]
O contrato de trabalho é oneroso, ou seja, não se o executa por benemerência ou altruísmo. A prestação de trabalho que encerra uma liberalidade, um simples favor ou um ato - mesmo continuado ou persistente - de boa-vontade, não acontece no âmbito de uma relação de emprego. Percebe-se que não se está a cogitar do fato objetivo de o trabalhador receber salário, mas do interesse, que a este anima, de trabalhar para recebê-lo. Aliás, o salário será necessariamente devido quando evidenciada essa onerosidade da prestação laboral e o seu valor, quando não ajustado previamente, será arbitrado pela Justiça do Trabalho, em conformidade com o art. 460 da CLT.
Nas palavras de Nascimento[63] “empregado é um trabalhador assalariado, portanto, alguém que, pelo serviço que presta, recebe uma retribuição. Caso os serviços sejam executados gratuitamente pela sua própria natureza, não se configura relação de emprego.”.
Desta forma a relação entre empregado e empregador sempre deverá ser de forma onerosa, ou seja, uma relação de fundo econômico, onde a atividade laboral corresponde a uma contraprestação salarial. Esse requisito deve constantemente estar presente, pois onde houver prestação de serviços realizados a outrem, sempre haverá o pagamento de salário. O contrato de trabalho tem ainda um caráter sinalagmatico, pois dele resultam obrigações contrarias e equivalentes, ou seja, empregado cabe efetuar os serviços e ao patrão efetuar o pagamento do salário combinado.[64]
3.A TERCEIRIZAÇÃO
3.1.Surgimento da terceirização.
A origem da terceirização situa-se durante a 2ª Guerra Mundial, quando os Estados Unidos aliaram-se aos países europeus para combater as forças nazistas e também o Japão. As indústrias de armamento não conseguiram suprir o grande aumento da demanda, bem como aprimorar o seu produto e suas técnicas de produção. Devida a essa necessidade, as atividades de suporte foram transferidos a terceiros. [65]
Assim Martins também afirma:[66]
Tem-se uma ideia de terceirização no período da Segunda Guerra Mundial, quando as empresas produtoras de armas estavam sobrecarregadas com a demanda. Verificaram que poderiam delegar serviços a terceiros, que seriam contratados para dar suporte ao aumento da produção de armas.
Segundo relato de Basso:[67]
Nos Estados Unidos o outsourcing teve forte impulso durante a Segunda Grande Guerra, com o aumento sem precedentes na produção bélica, e consolidou-se a partir da década de 50, com o virtuoso crescimento da economia do pós-guerra, mormente na indústria, chegando ao século XXI com um nível de terceirização nunca dantes alcançado, incluindo o offshoring, sendo, atualmente, as companhias americanas as maiores clientes das empresas de terceirização da Índia e China, principalmente na área de TI (Tecnologia da Informação). Hoje em dia, até mesmo as declarações de imposto de renda de boa parte dos cidadãos norte-americanos são preparadas na Índia a preços competitivos.
Quanto ao seu surgimento, Meirelles refere autor Rubens Ferreira de Castro que destaca:[68]
Antes da II Guerra Mundial existiam atividades prestadas por terceiros, porém não poderíamos conceituá-las como terceirização, pois somente a partir deste marco histórico é que temos a terceirização interferindo na sociedade e na economia, autorizando seu estudo pelo Direito Social, valendo lembrar que mesmo este também sofre grande aprimoramento a partir de então.
Anteriormente a 2ª Guerra Mundial, já existia atividades prestadas por terceiros, mas não de forma que se possa conceituar como Terceirização. Só a partir desse período que se percebeu que a terceirização poderia interferir através do Direito Social, na economia e na sociedade.[69]
Neste mesmo conceito, Paula Regina Pereira Marcelino também explica:[70]
[...] a terceirização ganha o patamar de estratégia fundamental do capital a partir da década de 1970, quando da expansão dos princípios toyotistas de gestão e organização do trabalho e da produção. Gestado no pós Segunda Guerra no Japão, o toyotismo se amplia no ocidente em resposta à crise nas taxas de lucro e no domínio sobre os trabalhadores, marcados, respectivamente, pelo choque do petróleo de 1973 e as manifestações de maio de 1968. Para além de uma simples introdução de novas tecnologias, o toyotismo reorganiza a produção e programa uma nova forma de relação entre capital e trabalho. Seu sucesso depende, em grande medida, de um consentimento ativo dos trabalhadores com a empresa e a produção; além de não questionar, eles também participam, sugerem, e buscam a otimização da qualidade e da produtividade [...]
Devida a grande recessão e a indústria bélica completamente sobrecarregada e sem condições de atender à demanda, transferindo assim a delegação de serviços a terceiros, que originou a criação de um sistema inteligente e rápido de produção, que proporcionava a ocupação da mão-de-obra ociosa existente. O que acabou por promover, vantagens competitivas, além de redução de custos sem perder a qualidade, em consequência alterou o modelo de produção existente na época, conhecido por “Fordismo”, criada em 1913, por Henry Ford, caracterizado, por uma produção padronizada que se fundava em um padrão verticalizado de produção, processo industrial esse, atribuído pela produção em série, sendo um aperfeiçoamento do taylorismo, criado por Frederick Taylor, o qual reinventou a organização do processo produtivo capitalista, fundado em um ambiente de produção mecanizado, com o intuito de se extrair o maior aproveitamento possível da força de trabalho, ou seja, cada operário realizava uma tarefa específica de produção em massa e centralizada. [71]
Diante da descentralização das etapas da produção sob um comando único, passou-se a vigorar um modelo denominado “toyotismo”, padrão horizontal de produção, Criado no Japão, após a 2ª Guerra Mundial, pelo engenheiro japonês Taiichi Ohno, o sistema foi aplicado na fábrica da Toyota e consistia na desconcentração industrial, tinha como elemento principal a flexibilização da produção, pois ao contrario do fordismo, que estocava muita produção que produzia, no toyotismo só se produzia o básico, reduzindo ao máximo os estoques, fundamentando-se no estoque zero, melhor qualidade e lucratividade. A estrutura vertical deu lugar a forma horizontal com o objetivo de concentrar as forças da empresa em sua atividade principal, ou seja, passando por um profundo processo de subcontratação e por consequência a terceirização de atividade-meio. [72]
No Brasil, com a adoção do sistema neoliberal aliado a liberdade de mercado de trabalho, privatizações e abertura comercial, ensejou o conceito e a sustentação da terceirização ao seu modo de produção.
3.2.Evolução histórica da terceirização no Brasil e sua natureza jurídica.
No Brasil só por volta de 1950 que a ideia de terceirização foi difundida, por meio das empresas multinacionais que começaram a se preocupar somente com a estrutura principal do seu negocio, o setor automobilístico é exemplo de terceirização, ao contratar prestação de serviços de terceiros, para a produção de componentes dos automóveis, e posteriormente incorporar esses componentes para montagem final do veiculo.[73]Mesmo diante dessa noção de terceirização inserida nos anos 50, o modelo de organização das relações de produção se manteve atrelado ao vinculo bilateral empregado e empregador, sem informação de surgimento significativo, de mercado privado, de aptidão para a formação do modelo trilateral de terceirização.[74]
Porém somente ao final da década de 1960, que a terceirização foi instituída com mais destaque pelo ordenamento jurídico, essa referência só se aplicava ao setor Público do mercado de trabalho, conforme versava o Decreto-Lei nº 200/1967 e a Lei nº 5645/1970.[75]
Assim Rogerio Geraldo da Silva explica:[76]
O cenário começou a mudar quando o próprio Estado adotou a terceirização, como parte da descentralização administrativa. A partir do Decreto-Lei 200/67, as tarefas executivas passaram a ser executadas indiretamente, via contrato de intermediação de mão-de-obra.
Diante da necessidade de especificar quais serviços públicos poderiam ser terceirizados, foi publicada a Lei 5.645/70, que previa que "as atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas" seriam objeto de execução mediante contrato, conforme determinado pelo Decreto-Lei 200/67.
Em meados da década de 70 através do diploma normativo da Lei nº6. 019 de 1974, que trata da Lei do Trabalho Temporário, estendeu a terceirização para o campo privado da economia. Posteriormente a Lei 7102/83 autorizou-se a terceirização do trabalho de vigilância bancaria e transporte de valores.[77]
Devido aos conflitos trabalhistas que se originaram pela terceirização de serviços, relacionados a existência ou não da relação de emprego, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem, em 1986, editar a Súmula nº256.[78]Aproximadamente cinco anos depois, nova modificação foi introduzida na mencionada Súmula, desta vez para conferir ao tomador de serviços a responsabilidade subsidiária, culminando com a última modificação em 18.09.00, com o novo texto aprovado para a Súmula nº 331/TST.[79]O enunciado da Súmula 256 fixava rol exaustivo das possibilidades de terceirização, sem levar em consideração as exceções( Leis n.6.019/74 e 7.102/83)o que de certa forma comprometia a sua própria absorção pelos operadores jurídicos, além das claras e expressas exceções previstas no artigo 10 do Decreto Lei nº200/67 e Lei nº 5.645/70.[80]
Conforme a explicação de Mendes essas circunstâncias levaram o Tribunal Superior do Trabalho à revisão do enunciado e à edição da Súmula n° 331:[81]
A nova Súmula 331 tratou minuciosamente do instituto da terceirização, compondo-se de quatro incisos, tendo o TST promovido alteração do inc. IV por meio da Resolução 96, de 11 de setembro de 2000, para esclarecer que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços se estendia aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista: “I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo o caso de trabalho temporário (Lei n° 6.019, de 3.1.74); II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República); III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7.102, 20.6.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação direta; IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n° 8.666/93).”
A súmula 331 veio para sanar as criticas que faziam ao referido texto da súmula 256, incorporando as hipóteses de terceirização proposta pelo Decreto-Lei nº200/67 e Lei nº5. 645/70(conservação e limpeza atividade meio). Ao mesmo tempo acolheu a vedação constitucional de contratação de servidores sem concurso público.[82]
E por fim, o Tribunal Superior do Trabalho, no dia 24 de maio de 2011, alterou seu entendimento no que tange à terceirização no âmbito das relações de trabalho. Pois havia o entendimento de que o Poder Público, quando contratasse uma empresa para ceder mão-de-obra (empresa terceirizada) ficaria responsável subsidiariamente , quando esta empresa não quitasse todas as verbas trabalhistas de seus empregados. Esse entendimento se deu por força de uma decisão junto ao Supremo Tribunal Federal, através da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n.16, determinando que o Estado respondera em algumas ocasiões de forma subsidiaria quando a empresa terceirizada a não honrar o pagamento de verbas trabalhistas de seus empregados.[83]A Resolução do TST de nº 174, de maio de 2011, deu nova redação ao inciso IV, e ainda acrescentou os incisos V e VI a referida sumula 331 do TST.[84]
3.3.Conceito de terceirização.
O conceito “terceirização” aplicado no Brasil não é uma tradução, mas o equivalente ao inglês outsourcing, cujo significado literal é fornecimento vindo de fora. Em português, é possível que o termo terceirizar, tenha como significado a ideia de um trabalho realizado por terceiros, ou seja, em sentido amplo a expressão como referência a algo feito por outros.[85]
Sob o aspecto empresarial, a terceirização vem para suprir as necessidades de especialização, para o desenvolvimento de novas técnicas de administração e gestão dos negócios, aumentado assim a produtividade, com menos custos, e possibilitando a contratação de serviços prestados por outras empresas. Além das características econômicas, que motivam cada vez mais essa pratica, tem-se em consideração também o aspecto jurídico trabalhista, que vem se aplicando rotineiramente.[86]
Para Martins[87] “A terceirização não esta definida em lei, nem há norma jurídica tratando, até o momento, do tema. Trata-se, na verdade, de uma estratégia na forma de administração de empresas, que tem por objetivo, organiza-la e estabelecer métodos da atividade empresarial.”
Nesse sentido Delgado assim entende:[88]
[...] terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.
Assim Nascimento também afirma:[89]
Não há um conceito legal de terceirização. Na linguagem da administração empresarial ganhou corpo a palavra “terceirização” para designar o processo de descentralização das atividades da empresa, no sentido de desconcentra-las para que sejam desempenhadas em conjunto por diversos centros de prestação de serviços e não mais de modo unificado numa só instituição. Para alguns melhores seria “terciarização”, na medida em que sustentam que o que se aprecia é a valorização do setor terciário da economia.
Garcia[90] assim conceitua. “A terceirização significa a transferência de certas atividades periféricas do tomador de serviços, passando a ser exercidas por empresas distintas e especializadas”. Schnell[91] refere a, Catharino para assim conceituar o fenômeno Terceirização; “é meio de a empresa obter trabalho de quem não é seu empregado, mas do fornecedor com quem contrata. Ter quem trabalhe para si, sem ser empregado, é a razão básica da ‘terceirização.”
Assim Dos Santos refere Sobrinho para definir Terceirização:[92]
[...] a estratégia empresarial que consiste em uma empresa transferir para outra, e sob o risco desta, a atribuição, parcial ou integral, da produção de uma mercadoria ou a realização de um serviço, objetivando – isoladamente ou em conjunto – a especialização, a diminuição de custos, a descentralização da produção ou a substituição temporária de trabalhadores.
A terceirização tem como objetivo principal, não apenas a redução de custos, mais também buscar maior agilidade, flexibilidade, competitividade da empresa no mercado. Através da terceirização, sobrevém um melhor aproveitamento do processo de produção e gestão dos negócios, bem como, desenvolvimento de tecnologias e novos produtos.[93]
Segundo Ciro Pereira da Silva, a terceirização deve ser entendida como:[94]
(...) a transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e gerando competitividade.
Lívio Antônio Giosa apresenta três conceitos de terceirização, os quais expressam a mesma idéia, a saber:[95]
1º) “É a tendência de transferir, para terceiros, atividades que não fazem parte do negócio principal da empresa”; 2º) “É uma tendência moderna que consiste na concentração de esforços nas atividades essenciais, delegando a terceiros as complementares”; 3º) “É um processo de gestão pelo qual se repassam algumas atividades para terceiros – com os quais se estabelece uma relação de parceria –, ficando a empresa concentrada apenas em tarefas essencialmente ligadas ao negócio em que atua.
A terceirização, não constitui a solução para todos os problemas empresariais, uma vez que requer cautela no ponto de vista econômico, a de se atentar para um planejamento de produtividade, qualidade e custos. Quanto posicionamento jurídico, à questão da licitude e ilicitude da terceirização de mão-de obra, que poderá reconhecer o vinculo empregatício com a tomadora de serviços, e sua responsabilidade subsidiaria, quando inadimplente a empresa contratada. [96]
3.4.Da terceirização lícita e ilícita.
Para que posteriormente se faça o raciocínio da sumula 331 do TST, se faz necessário estabelecer a diferença entre terceirização lícita e ilícita, ou seja, a terceirização legal ou ilegal. A terceirização ilícita é aquela que usa os preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, não há qualquer tipo de fraude que os distancie da existência da relação de emprego. A terceirização ilícita ou ilegal menciona a locação de mão-de-obra permanente, a qual mediante fraude pode causar prejuízos aos trabalhadores.[97]
Na terceirização lícita, cabem ao empregador a fiscalização, o controle e a organização das atividades do empregado de serviço terceirizado, não ao tomador de serviços. Sendo assim cabe ao empregador exercer o poder disciplinar perante o trabalhador, e este não estará subordinado juridicamente para com o tomador de serviço caracterizando assim uma relação de trabalho.[98]
A terceirização ilícita ou fraudulenta tem a finalidade de ocultar a relação de emprego, essa é reprovada pela Justiça do Trabalho, que diante dos poderes conferidos pelo artigo 9º da CLT, atribui mais valor a situação real do que a formal, e que são nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos princípios da legislação trabalhista.[99]
Luiz Carlos Lima da Cruz assim bem explica a licitude e ilicitude da terceirização:[100]
O Tribunal Superior do Trabalho – TST, buscando normatizar a matéria, traçou um marco distintivo entre a terceirização lícita e ilícita. Enquanto esta tem como característica a contratação para o trabalho prestado em atividade finalística da empresa, ou seja, os serviços especializados que são nucleares e essenciais à dinâmica empresarial, aquela se caracteriza pela contratação de trabalhos relacionados à atividade-meio do tomador, desde que ausentes a pessoalidade e subordinação direta. Já a consequência da atividade terceirizada ilícita é a formação de vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços, e assim, reconhecida como válida pela jurisprudência, tem-se a responsabilidade subsidiária do tomador, embora o liame empregatício permaneça ligado ao prestador, responsável direto e primeiro pelas obrigações trabalhistas para com o obreiro.
Dentro das hipóteses de terceirização lícita, menciona-se o trabalho temporário Lei nº 6.019/74, desde que o empregado não ultrapasse três meses de prestação de serviços; quanto aos vigilantes se aplica a Lei nº 7.102, há ainda os serviços de limpeza; “da empreitada” artigos 610 a 626 do código civil; “subempreitada” artigo 455 da CLT; da prestação de serviços artigos593 a 609 do Código Civil; de empresas relacionadas na lista de serviços submetidos ao ISS segundo a Lei Complementar nº116/2003, essas empresas são sujeitas a impostos; O representante comercial autônomo, regido pela Lei nº4. 886/65; empresa especializada em compensação de cheques, desde que não haja subordinação e pessoalidade do trabalhador com a tomadora de serviços; “estagiário” Leinº11. 788; e as cooperativas, desde que afastada a subordinação.[101]
A Lei nº 9.472/1997 preceitua sobre a organização de serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador, além de outros aspectos institucionais. E conforme o inciso II do artigo 94, permita as concessionarias, contratar com terceiros as atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, e ainda a implementação de projetos associados.[102]
A Lei que trata das licitações na Administração Pública Lei 8.666 em seu artigo 72 permite a subcontratação, onde o contratado ao executar o contrato de prestação de serviços, dentro de suas responsabilidades legais e contratuais poderá fazer a subcontratação de parte da obra, serviço ou fornecimento até o seu limite admitido.[103]
O transporte de cargas rodoviárias é autorizado pela Lei nº11. 442/07, para que terceiros possam executa-las, bem como o artigo 129 da Lei nº 11.196/05, permite a contratação de pessoa jurídica para execução de atividades intelectuais, e ainda os de natureza cientifica, artística ou cultural.[104]
Existem também outras formas lícitas de terceirização, como aqueles trabalhos praticados em domicilio, porém desde que contratados de forma autônoma e com efetiva autonomia do prestador de serviços, como por exemplo, os serviços de marceneiros, costureira, cozinheiras, entre outros.[105]
O próprio TST indiretamente em sua norma sumulada nº 282, admite como lícita a terceirização de serviços médicos por empresa conveniada. A Convenção nº 161 da OIT, promulgada em 1991 pelo Decreto nº127, que trata de serviços de saúde do trabalho, no seu art.7º, permite que esses serviços possam ser organizados por uma ou mais empresas.[106]
Martins bem fundamenta os requisitos para uma terceirização lícita, mostrando ainda as prováveis formas de ilicitude:[107]
Para que a terceirização seja plenamente valida no âmbito empresarial, não podem existir elementos pertinentes a relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento de subordinação. Oterceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, não poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas realizado por intermédio de outras pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado, ou seja, independência, inclusive quanto aos seus empregados. Na verdade, a terceirização implica a parceria entre empresas com divisão de serviços e assunção de responsabilidades próprias para cada parte.Da mesma forma, os empregados da empresa terceirizada não deverão ter nenhuma subordinação com a terceirização, nem poderão estar sujeitos a seu poder de direção, caso contrário existirá vínculo de emprego. Aqui há que se distinguir entre a subordinação jurídica e a técnica, pois a subordinação jurídica se dá ordens e a técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente quando nas dependências do tomador. Os prestadores de serviços da empresa terceirizada não estarão, porém, sujeitos a prova, pois, são especialistas no que irão fazer. Se o serviço do trabalhador é essencial à atividade da empresa, pode a terceirização ser ilícita se provadas a subordinação e pessoalidade como o tomador dos serviços.
Para que possa caracterizar a terceirização ilícita, desde excluídas as situações já citadas de terceirização lícita, devem ser comprovadas os requisitos da relação de emprego e que esse tomador responda juridicamente pela relação laboral estabelecida.[108]Ou seja, diante da realidade dos fatos, presente o vinculo do empregado com o tomador de serviços, presente a subordinação e a pessoalidade em relação entre eles, o tomador se torna o verdadeiro empregador, eximindo a empresa que apenas intermediou a mão de obra, mesmo que tenha figurado formalmente como contratante do trabalhador conforme artigo 9º da CLT, mas a empresa que intermediou a mão de obra poderá responder de forma solidaria, pelas verbas trabalhistas, conforme fundamento do artigo 942 do código civil c/c artigo 8º.,paragrafo único, da CLT motivadamente por ter participado da lesão do direito decorrente da terceirização fraudulenta ou ilícita.[109]
As empresas cada vez mais implantam o sistema de terceirização, com o objetivo de terceirizar suas atividades-meio, para que possam desenvolver melhor e com mais qualidade sua atividade fim, como objetivo principal da sua empresa. Sendo essas atividades os serviços de limpeza, vigilância, conservação, previdência privada, assistência jurídica, entre outros., atividades essas que não correspondem a atividade-fim.[110]
A atividade-fim e atividade-meio são atividades que já vinham sendo elaborados pela jurisprudência desde década de 1980, por influencia de dois diplomas legais direcionados para a Administração Pública, de inicio colocado pela sumula 256 do TST, e posteriormente a sumula 331, assimilou e aperfeiçoou o referido dispositivo.[111]
A terceirização não pode estar ligada diretamente ao produto final da empresa, ou seja, sua atividade-fim, pois essa não é admitida diante da sua ilicitude, podendo dar ensejo a fraudes e prejuízos aos trabalhadores, ao contrario da atividade-meio que é permitida desde que ausentes a pessoalidade e a subordinação direta do trabalhador com a tomadora de serviços, admitindo-se inclusive na Administração Pública.
3.5.A diferenciação entre atividades-fim e atividade-meio.
Nesse contexto, há que se distinguir atividade-fim e atividade-meio, bem como, buscar critérios que auxiliem nessa diferenciação.
A atividade-fim esta relacionado aos objetivos da empresa, incluindo a produção de bens e serviços, bem como sua comercialização, entre outros. Sendo esta sua atividade principal, direta, de seu objeto social.[112]
Delgado assim entende atividade-fim e atividade-meio:[113]
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para sua definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitorias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e dinâmica empresarial do tomador de serviços. São, portanto, atividades periféricas a essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. [...]
Nesse mesmo entendimento assim explica Garcia.[114] “Atividade-meio é aquela de mero suporte, que não integra o núcleo, ou seja, a essência, das atividades empresariais do tomador, sendo atividade-fim, portanto, àquela que a compõe”. Desta forma vem se admitindo a terceirização na Administração Pública, de atividade-meio, desde que especializado e de forma autônoma, e ainda que não estejam presentes a pessoalidade e a subordinação direta.[115]
Para o tomador de serviços pouco importa a pessoa de quem esta prestando o serviço, mas a empresa contratada para desempenhar a atividade, podendo ocorrer a qualquer tempo a substituição do trabalhador, uma vez que a tomadora contrata o serviço empresarial e não a mão-de-obra ou determinados trabalhador.[116]
Martins assim define atividade-meio e atividade-fim:[117]
A atividade-meio pode ser entendido como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. É a atividade não essencial da empresa, secundaria que não é seu objetivo central. É uma atividade de apoio a determinados setores da empresa ou complementar. São exemplos da terceirização na atividade-meio: a limpeza, a vigilância etc. Já atividade-fim é a atividade em que a empresa concentra seu mister, isto é, na qual é especializada. À primeira vista, uma empresa que tem por atividade a limpeza não poderia terceirizar os próprios serviços de limpeza. Certas atividade-fins da empresa podem porem, ser terceirizadas, principalmente se compreendem a produção, como ocorre na indústria automobilística, ou na compensação de cheques, em que a compensação pode ser conferida a terceiros, por abranger operações interbancárias.
A própria Administração Pública, na Lei de Licitações em seu art. 6º, inc. II, da Lei nº 8.666/93, classifica os serviços relacionados à sua atividade-meio os quais se destinam a obter uma utilidade de interesse da Administração, como por exemplo: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. Trata-se em regra de contratação de serviços, e não de pessoal ou mão-de-obra conforme à Lei n° 8.666/93 é relacionada com as atividades-meio da Administração, e não atividades-fim.[118]
Por sua vez, conforme o inciso III do Enunciado 331 do TST trouxe uma nova perspectiva no tocante à terceirização em comparação aos dispositivos anteriores, permitindo a terceirização para atividades-meio da empresa tomadora, desde que inexistam os requisitos da subordinação e da pessoalidade direta, além, da permissão de se terceirizar serviços de limpeza, alimentação de funcionários, de vigilância etc. A referida sumula ainda acabou por condenar a terceirização de atividade-fim, mas não há de se negar que dentre a evolução dessa atividade (Terceirização) no ordenamento jurídico, ampliou o leque de atividades que podem ser terceirizadas.[119]
Por fim, A Súmula 331 do TST só considera lícita a terceirização praticada na atividade-meio, mas não a define, e nem pode restringir a atividade da empresa, ficando a cargo do administrador decidir sobre esse precedente, desde que licita a terceirização. Uma vez que, essa distinção atenta contra preceitos constitucionais, como o princípio da livre iniciativa contido no art. 170 da Constituição Federal. Todavia a Atividade-fim em virtude do avanço tecnológico e econômico, poderá se transformar em atividade-meio e consequente atividade acessória.[120]
3.6.Enunciado 331 do TST.
Não há no ordenamento jurídico Brasileiro uma Lei que regulamente a terceirização, a não ser artigos esparsos, em normas especiais, como a das telecomunicações. Devido a inexistência dessa regulamentação, o Tribunal Superior do Trabalho, editou a Súmula nº 331, com o principal objetivo de evitar a fraude na contratação irregular e substituir a anterior sumula 256 do TST que era considerada incompleta e limitada quanto a dinâmica jurídica da terceirização.
A norma sumulada 331 do TST, foi aprovada pela Resolução Administrativa nº23/93, de 17 de dezembro de 1993, conforme a orientação do órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, tendo sido publicada no Diário da Justiça da União de 21de dezembro de 1993, com a seguinte redação;[121]
Contrato de prestação de serviços-Legalidade-Revisão do enunciado nº 256.
I-A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vinculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3-1-74;
II- A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vinculo de emprego com os órgãos da Administração publica Direta e Indireta ou Fundacional (art.37, II, da Constituição da Republica);
III- Não forma vinculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-6-83), de conservação e limpeza, em como a de serviços especializados ligados a atividade meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.
IV- O inadimplemto das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiaria do tomador dos serviços quanto aquelasobrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do titulo executivo judicial.
A edição da referida sumula teve como fundamento o Decreto-Lei nº 200/ 67, art. 10, § 7º; Lei 5.645/70, art. 3º, paragrafo único; Leis nº 6.019/74 e 7.102/83; e a Constituição Federal de 1988, art.37, inciso II.[122]
A sumula 256 do TST, motivou vários precedentes para a criação da sumula 331, pois em diversos acórdãos, versavam sobre debates que caracterizavam em empresas de limpeza o vinculo de emprego entre o empregado e a tomadora de serviços, desta forma, sendo uma terceirização fraudulenta a qual causava danos ao empregado.[123]
O Enunciado 331 buscou concluir a distinção entre terceirização lícita e ilícita e dispôs sobre os quatro tipos, excepcionais, em que é possível terceirizar o serviço, como a contratação de trabalho temporário; atividades de vigilância; atividades de conservação e limpeza; e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. Incluiu ainda algumas alterações que não foram tratados na sumula 256, como serviços prestados a Administração Pública. Ainda no corpo dessas alterações, feita a distinção entre a atividade-meio e a atividade-fim do tomador de serviços, considerada uma das alterações mais significativas.[124]
Neste Sentido Delgado bem observa:[125]
Excluídas as quatro situações-tipo acima examinadas, que ensejam a terceirização licita no Direito Brasileiro, não há na ordem jurídica do país preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa física preste serviços não eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem (arts. 2º, caput e 3º,caput, CLT) sem que esse tomador responda juridicamente, pela relação laboral estabelecida. Observe-se que não se trata de se discutir, nesses casos, se a empresa terceirizante e licitamente constituída e patrimonialmente idônea, já que o núcleo da temática examinada não diz respeito à responsabilidade trabalhista ( onde poderiam ter relevo tais aspectos),mas a vinculo empregatício.
Contudo a redação da Súmula 331 de 1993 havia lacuna quanto à responsabilidade da Administração Pública na contratação de empresa terceirizada. Para supri-la, o TST, em 2000, acrescentou ao inciso IV a responsabilidade subsidiária da Administração Pública quanto às obrigações trabalhistas, estando assim redigida.[126]
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666/93) (BRASIL, 2000).
Porém o inciso IV da referida sumula fez com que muitos empregados de empresas terceirizadas buscassem o Judiciário, postulando o pagamento de suas verbas laborais pela Administração Pública contratante, caracterizada como responsável subsidiária pelas dívidas do empregador inadimplente.[127]
Diante dessas demandas, sobre a égide da orientação firmada e sumulada pelo TST, foram reiteradas as condenações da Administração Pública ao pagamento desses créditos trabalhistas, indo totalmente contra o que reza o artigo 71 §1º da Lei de Licitações e Contratos Administrativos Lei 8.666/93 onde dispõe:[128]
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
"§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."
A luz deste regramento, a Administração Pública não se conformou com a interpretação conferida ao dispositivo da Lei 8666/1993 sobre licitação pelo TST, a qual não afastava sua responsabilidade quando das atividades terceirizadas. Diante do referido cenário o Distrito Federal através de seu Governador ajuizou uma Ação Direta de Constitucionalidade, a ADC 16 que tinha por objeto a declaração de constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei de Licitações, com vistas a impedir a continuidade de sucessivas decisões de Tribunais Regionais do Trabalho, e do próprio TST, no sentido de não admitir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas nos contratos de terceirização. [129]
Em 24/11/2010, julgando a ADC 16, o Plenário do STF julgou procedente o pedido veiculado na ação, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei 8.666/93). [130]
Diante da referida decisão pelo STF, o TST não permaneceu inerte. E em seu Tribunal Pleno alterou a redação do polêmico inciso IV do enunciado nº 331 de sua súmula de jurisprudência, por meio de resolução 174, de 24 de maio de 2011, revisando a sumula e acrescentando, ainda, na oportunidade, mais dois incisos ao texto sumulado ficando assim redigido:[131]
Súmula nº 331 do TST.
[...]
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciado a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI -A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Quanto às mudanças acerca da nova redação, assim bem comenta Nascimento.[132]
A jurisprudência mudou para acrescer e para alterar. São diversos os aspectos, de modo que me reportarei apenas a dois itens, deixando os demais para outra ocasião. O item ao qual quero me referir é aquele que exige a participação na relação processual e a reinserção do título executivo judicial da empresa para que ela possa ser executada. Isso já é matéria antiga, já houve período em que se uma empresa não estivesse intuída do título executório, não poderia ser executada. Isso já foi modificado e agora volta-se a esse ponto com a exigência em questão. Eu acho acertada a modificação porque é um absurdo uma empresa que participou no processo ser surpreendida com uma execução contra ela sem título executório. Se ela não está relacionada à sentença transitada em julgado ou à sentença em condições de ser executada, não vejo como se possa sustentar que a execução seja cabível. Nula seria totalmente uma execução sem título executório. E não poderia ser de outra forma, ao menos que se queira prejudicar o executado, porque ele não teria a possibilidade, se fosse mantida a orientação anterior, de fazer as provas. Nós sabemos que a dimensão das provas na execução é muito menor. Não se pode provar com a mesma amplitude na execução aquilo que se pode fazer na ação. Razão pela qual me parece estar tecnicamente correta esta modificação.
O segundo ponto é sobre os integrantes da administração pública direta e indireta. Houve durante longo período um privilégio, porque estes entes não podiam ser acusados de terceirizações. Agora mudou, os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem sim, subsidiariamente, às mesmas condições, com as seguintes exigências. Caso seja evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento da Lei n. 8666/93, especialmente na fiscalização, no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço com a empregadora. Então este ente público tem que fiscalizar o cumprimento das obrigações pela empresa terceirizada. E como ela vai fiscalizar? Ela tem que exigir a comprovação, que será feita mensalmente pela empresa terceirizada. E fazendo essa fiscalização, documental e até in loco, ela não terá responsabilidade. Na medida em que se perceber que a terceira não está em dia com as obrigações trabalhistas, será fácil reter esse pagamento ou então depositá-lo em juízo.
Em outras palavras, significa dizer que, em conformidade com o entendimento do STF na ADC 16, para que seja reconhecida a responsabilidade contratual dos entes da Administração Pública nos contratos de terceirização, é preciso que fique demonstrada, no mínimo, a prova da culpa “in vigilando” da Administração, isto é, sua responsabilidade, não se considerando automática como efeito necessário da contratação, como havia entendido o TST, mas sim como consequência da má fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa terceirizada, como será explicado de forma mais pormenorizada neste trabalho.
3.7.Vantagens e desvantagens da terceirização.
Como já visto a terceirização é uma atividade na qual a tomadora contrata um terceiro para executar o serviço de forma a atender às necessidades e expectativas da empresa contratante. Ao terceirizar uma atividade busca-se reduzir custos e aumentar a eficiência.
Com a terceirização, a empresa tomadora poderá se dedicar amplamente a sua área produtiva, dispondo de seus recursos e esforços na busca de especialização e centralização do produto final, ou seja, a área de sua atividade especifica. Objetiva-se assim, o impulso da produção e da qualidade do produto, ou serviço ofertado. Pode-se dizer que com isso a empresa tomadora consegue maior redução de custo, e consequentemente aumento do lucro da empresa, ocasionando maior eficiência, economia e eliminação de desperdícios.[133]
Em relação à vantagem de se terceirizar Garcia assim entende:
A terceirização é verificada com frequência nos dias atuais, como forma de diminuição de custos, prestação de serviços com maior eficiência, produtividade e competitividade, que são objetivos intensamente buscados em tempos de globalização.
De acordo com Giovanela e Haerthel que referem a Queiroz, para especificar assim as consequências positivas da terceirização:[134]
[...] gera a desburocratização; alivia a estrutura organizacional; proporciona melhor qualidade na prestação de serviços, contribuindo para a melhoria do produto final; traz mais especialização na prestação de serviços; proporciona mais eficácia empresarial; aumenta a flexibilidade nas empresas; proporciona mais agilidade decisória e administrativa; simplifica a organização;incrementa a produtividade; tem como uma das suas consequências a economia de recursos:humanos, materiais, de instrumental, de equipamentos, econômicos efinanceiros.
Com a terceirização há uma melhoria nas condições de trabalho e ambiente, através de um maior beneficio na saúde e segurança, já que irá diminuir a quantidade de pessoas num mesmo lugar, reduzindo acidentes e proporcionando maior proteção ao trabalhador. Ainda com a terceirização novas empresas surgem para o mercado de trabalho, gerando também novos empregos, e em consequência o aumento de arrecadação de impostos, como o ISS, na área de serviços, gerando assim maior receita para o próprio Governo.[135]
Girardi Refere Leiria que assim entende:[136]
Vários são os aspectos que podem ser percebidos como vantajosos no processo da terceirização, dentre os quais se registram: "diminuição do desperdício; aumento da qualidade; liberação da equipe de colaboradores para outras atividades da empresa; sinergismo nas atividades fim; diminuição das atividades-meio que não apresentam ganhos de especialidade; otimização dos serviços; melhor administração do tempo da empresa; tendência a agilizar as decisões; surgimento de novas empresas e empregos; redução do quadro direto de colaboradores; possibilidade do aumento de empregos especializados".
É possível apontar para o empregador terceirizado as seguintes vantagens: a realização do sonho de adquirir e trabalhar em seu próprio negocio; independência na prestação de serviços, maior motivação para produzir, uma vez trabalhar em seu próprio negocio, desenvolvimento do empreendedorismo, entre outros. E para o mesmo empregador a desvantagens de uma remuneração incerta, além da perda de benefícios sociais decorrentes do contrato de trabalho.[137]
Quanto a segmentação sindical por parte do empregado, Martins explica[138]“é prevista na Constituição, que prevê sindicatos por categorias (art. 8º,I,II, e IV).Nada impede que sejam criados sindicatos de trabalhadores na prestação de serviços.” Porém Delgado vê como uma desvantagem ao sistema sindical e assim entende:[139]
A terceirização desorganiza perversamente a atuação sindical e praticamente suprime qualquer possibilidade eficaz de ação, atuação e representação coletivas dos trabalhadores terceirizados. A noção de ser coletivo obreiro, basilar ao Direito do Trabalho e a seu segmento juscoletivo, é inviável no contexto de pulverização de força de trabalho, provocada pelo processo terceririzante.
Dantas, em um memorial técnico, apresentado na 5º edição do CONSAD, realizado em Brasília, no ano de 2012, assim discorreu acerca das desvantagens da terceirização.[140]
Quanto aos aspectos negativos, tipificados nas eventuais ingerências discricionárias e pressões sociais que podem afetar o mecanismo da Terceirização, depreende-se que assiste aos gestores à prerrogativa de mitigar-lhes os efeitos, de forma que os serviços venham a ser benéficos à organização, e não óbices conjunturais para a utilização do contingente da mão-de-obra de terceiros, cuja escalada tem ensejado a necessidade de estruturação progressiva de núcleos locais de supervisão e controle. Outra variável que faz por merecer a adoção de salvaguardas contratuais é o risco de origem trabalhista, em cujo fermento os prepostos ajuízam ações judiciais advogando um possível reconhecimento dos vínculos laborais junto à contratante, sob o argumento de que, ao longo da execução das avenças, prevaleceriam relações de dependência e pessoalidade, quiçá indicadoras de cogestão ou subordinação administrativa. Nesse sentido, os editais e termos de referência que impulsionam os contratos de terceirização devem ser rigorosamente submetidos à apreciação dos Departamentos Jurídicos, primando pela contratação de serviços e não de pessoas, minimizando se as lides potenciais com viés trabalhista e previdenciário.
Quanto a terceirização na Administração Pública, Alves vê uma grande desvantagem no âmbito social, para com o empregado que assim entende:[141]
No campo social, pode-se asseverar que a terceirização age como objeto de exclusão social e discriminação; uma vez que a contratação e remuneração diferenciada para funções e cargos equivalentes desenvolvem comparações inevitáveis entre temporários e efetivos, gerando supostos status dentro da empresa. Observe a desigualdade no tratamento e o preconceito manifestado no seguinte relato: “Os terceirizados sempre receberam menor remuneração, e têm condições de trabalho muito inferiores às dos empregados da Petrobrás. Os banheiros e vestiários colocados à disposição deles são de baixa higiene e qualidade. O transporte é feito em condições mínimas de atendimento. Apenas no último ano, a Reduc disponibilizou as instalações do seu restaurante para os empregados terceirizados. Isto só foi possível devido à redução do efetivo próprio.”. Com o testemunho dado, a intolerância oficializada e a falta de igualdade de possibilidades são perfeitamente ilustradas, eliminando todo e qualquer resquício de dúvida ou descrença.
Outro efeito social prático é a alienação. Segundo a doutrina do filósofo alemão Hegel, a alienação causa ao indivíduo uma percepção do mundo indiferente à consciência e sua composição é feita por coisas independentes umas das outras. Este processo sucede com alguns dos funcionários temporários, que não mais conseguem perceber o todo, apenas partes soltas e sem algum significado ou importância. Ou até mesmo, segundo o marxismo, seria uma situação presente no sistema capitalista, onde o trabalho é feito de modo separado do interesse e do conhecimento do operário; assim, ao final da produção, o trabalhador não tem consciência nem condições de acesso àquilo que produziu. Muitos empregados sublocados não sabem o que a empresa onde trabalham produz.
Com o processo de terceirização busca-se reduzir custos e aumentar a eficiência, de forma a atingir toda a organização. Atentando para os possíveis riscos que incorram em prejuízos a empresa tomadora, de forma que esta observe para a necessidade de se escolher corretamente a empresa terceirizante. No que tange a Administração Pública devem ser adotados os cuidados da Lei de Licitações e contratos Lei 8.666/93 e a sumula 331 do TST.
4.TERCEIRIZAÇÃO NA ADIMINISTRAÇÃO PUBLICA
4.1.Conceitos de Administração Pública e suas bases.
É de fundamental relevância, definir alguns conceitos e princípios que regem a Administração Pública para melhor entendimento do objeto estudado. Através da sua conceituação, procura-se delimitar o espaço de compreensão acerca do objeto, para que não haja distanciamento da questão proposta. Muitos são os conceitos para a ideia de Administração Publica que tem por atribuição primordial a organização, direção, desempenho e prestação de serviços públicos, devendo ainda atentar aos princípios Constitucionais que regem a Administração os quais são indispensáveis para uma boa estruturação governamental, bem como, a garantia de direitos e deveres..
Para Telles o conceito de administração Pública, são distintos de Estado e Governo e assim entende:[142]
A Administração Publica, por sua vez, compreende o conjunto de órgãos e de seu respectivo pessoal, devidamente empenhados na prestação de serviços públicos, segundo as suas competências. Administração poderia, assim, ser resumidamente definida como o próprio conjunto de serviços públicos, considerados segundo sua organização, atribuições e desempenho. A ela compete trabalhar, fiscalizar,e,em suma, executar as diretrizes fixadas pelo Estado.
Já De Faria, conceitua Administração Pública tanto do ponto de vista estrito e de forma subjetiva, como da forma objetiva, e assim sustenta:[143]
No sentido estrito e sob o aspecto subjetivo, a Administração Publica é considerada como conjunto de órgãos e entidades que a integram. São os órgãos da Administração direta e as entidades da Administração indireta. Está ultima integrada pela autarquia, sociedade de economia mista, empresas publicas e fundação publica. Pela face objetiva (função administrativa), compreende a prestação de serviços públicos, o exercício da policia administrativa e a atividade de fomento.
Ferreira refere a Silva para melhor conceituar Administração Pública: [144]
[...] Administração Publica é o conjunto de meios institucionais, mateirais, financeiros e humanos pré-ordenados à execução das decisões politicas. Essa é uma noção simples de Administração Publica que destaca, em primeiro lugar, que é subordinada ao poder politico; em segundo lugar, que é meio e,portanto,algo de que se serve para atingir fins definidos e, em terceiro lugar, denota os seus dois aspectos: um conjunto de órgãos a serviço do poder politico e as operações ,as atividades administrativas.
Gonçalves refere ao ilustre Doutrinador Hely Lopes Meirelles, que explica o conceito de Administração Pública:[145]
[...] “o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.”[...]
Alexandrino e Paulo na sua obra conceituam a Administração Pública em dois sentidos, um amplo e um estrito, e assim explicam:[146]
Administração pública em sentido amplo abrange os órgãos de governo, que exercem função politica, e também os órgãos e pessoas jurídicas que desempenham função meramente administrativa. Deve-se entender por função politica, neste contexto, o estabelecimento das diretrizes e programas de ação governamental, dos planos de atuação do governo a fixação das denominadas politicas públicas. De outra parte, função meramente administrativa resume-se a execução das politicas públicas formuladas no exercício da referida atividade politica.
Cumpre enfatizar que elaborar politicas públicas ou planos de governo não significa atuar ao arrepio da lei. Deveras, a administração publica mesmo tomado em sentido amplo, tem toda a sua atuação subordinada a lei (isto é, a Constituição,as leis propriamente ditas e a outros atos de natureza legislativa, enfim, ao direito como um todo).Entretanto, ao que toca os fins do Estado, o ordenamento jurídico estabelece normas genéricas,amplas,muitas vezes traduzidas em normas programáticas, indicando objetivos gerais a serem perseguidos pelo poder publico. O “como fazer”, o estabelecimento das prioridades na execução, o detalhamento no programa de ação, tudo isso é atividade administrativa em sentido amplo, vale dizer, atividade politica,para o exercício do qual o poder publico, embora subordinado a Lei e ao Direito, dispõe de ampla discricionariedade.
Administração em sentido estrito só inclui os órgãos e as pessoas jurídicas, que exercem função meramente administrativa, de execução dos programas do governo. Ficam excluídos os órgãos políticos e as funções politicas, de elaboração das politicas publicas.
Porém o conceito de Administração Pública, não apresenta horizontes bem definidos, quer pela diversidade de entendimento da própria expressão, quer pelos diferentes campos em que se desenvolve a atividade administrativa. No sentido lato, administrar é regular interesses, conforme a lei, a moral e a finalidade dos bens, cabendo ao administrador a guarda e a conservação, ou seja, a satisfação na gestão de bens e interesses públicos , tanto na esfera federal, estadual e municipal, objetivando o bem comum.[147]
Administração Pública tem natureza de múnus publico para aquele que o exerce, ou seja, a obrigação, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses públicos. Pois o administrador público tem a obrigação de cumprir constantemente, os preceitos básicos que regem sua atuação, preceitos esses do direito e da moral administrativa.[148]
Embora de forma sutil a de se destacar a diferença jurídica entre Governo e Administração Pública, uma vez que os órgãos do Governo são competentes para tomar decisões politicas, e decidir os rumos do Estado, dentro da sua discricionariedade, enquanto que a Administração Publica tem aplicação de decisões do Governo, exequíveis nos termos das diretrizes fixadas pelo Estado.[149]
Fazendo um comparativo assim bem explica Ferreira:[150]
[...] podemos dizer que o governo é a atividade politica e discricionária; administração é a atividade neutra, normalmente vinculada a lei ou a norma técnica. Governo é conduta independente; administração é conduta hierarquizada. Governo comanda com responsabilidade constitucional e politica, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou politica, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. À Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para por em pratica as opções politicas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de decisão. Tem, mas o tem somente na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros ou de conveniência e oportunidades administrativas, sem qualquer faculdade de opção politica sobre a matéria.
A Administração Pública é conduzida por princípios constitucionais destinados a garantir a boa administração, princípios esses responsáveis por organizar toda a estrutura, além de mostrar requisitos básicos para sua administração. Para melhor compreensão dos Princípios da Administração Pública é necessário entender a definição básica de princípios.
Pretel refere a Reale, que assim define;[151]
Princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a da porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários".
Na Administração Pública, e dever do agente público a observância aos princípios constitucionais que os regem, sob pena de incidir em infrações administrativas e consequente sanções por esses atos. Na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, relaciona quatro princípios da Administração Publica, os quais devem ser aplicados no âmbito federal, estadual e municipal. São eles: principio da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. E ainda o principio da eficiência o qual foi acrescentado pela Emenda Constitucional 19/98.[152]
O Principio da legalidade, nasceu com o Estado de Direito, o qual constitui uma das principais garantias de cumprimento dos direitos individuais, pois a lei além de defini-los, também estabelece, limites de atuação da Administração Publica que venha a restringir o exercício desses direitos, em beneficio da coletividade.[153]
Neste mesmo contexto De Faria também entende o referido principio como o de maior importância e assim o define;[154]
O principio da legalidade, no sistema jurídico positivo, é o mais importante deles, sem desmerecer os outros, que são também importantes. A observância da legalidade é fundamental na realização administrativa pelo Estado. Esse principio é de observância obrigatória em qualquer em qualquer atividade do homem, independentemente de ter ou não relação com a Administração Publica. Há um preceito jurídico, agasalhado no contexto constitucional, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei” (art.5º,II, da Constituição da Republica de 1988). Entretanto, a posição do particular em face da lei é distinta da posição do agente publico. Ao primeiro é licito fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. O agente publico só pode praticar ato determinado ou permitido por lei.
No ordenamento jurídico Brasileiro, esse principio além de postulado no artigo 37, também esta contido no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal. Em consequência a disso Administração Publica, não pode por ato administrativo, conceder, obrigar, ou vedar qualquer tipo de direitos ou deveres senão em virtude da lei.
Já no principio da impessoalidade, a referida denominação foi constituída a partir do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, o que de inicio deu margem a diferentes interpretações, pois em um primeiro sentido, o referido principio, estaria relacionado com a finalidade pública que deve regular toda a atividade administrativa, ou seja, a Administração Pública deve ser imparcial nos seus atos, guiados pelo interesse público. E em um segundo sentido o referido principio se caracteriza pelos atos e provimentos administrativos, não sendo imputados aos funcionários que os pratica, mas sim, ao órgão ou as entidades administrativas da Administração Pública.[155]Desta forma Braz assim afirma “Em razão do principio da impessoalidade a Administração Pública deve tratar todos com igualdade, sem conferir distinção e tratamento privilegiado a qualquer cidadão.[156]
O principio da moralidade, causa muitas divergências entre os autores, uma vez que o referido conceito de moralidade administrativa é vago e impreciso, o que acaba por ser consumido pelo próprio conceito de legalidade.[157]
Para De Faria o conceito de Moralidade assim pode ser definida:[158]
A moralidade administrativa é a parte da moral comum? A indagação oferece dificuldade a uma resposta certa e tranquila. A moral comum, sabidamente, é conjunto de valores distintos dos valores jurídicos. Ela não se contem no direito, nemeste, em principio depende dela. Entretanto, o direito contem normas que coíbem comportamentos em desacordo com a moral e com a ética. Destaforma, o comportamento imoral e antiético pode contrariar o direito. A moral administrativa e principio baseado no “principio da legalidade”. A moral comoum é valor comportamental brotado, naturalmente, do convívio de determinado grupos social. Aparentemente, a moral administrativa e distinta da moral comum. Mas seus fundamentos e ideias básicas são da moral comum. Não se conceberia, em sua opinião, a moral administrativa, se não existisse a comum.
Neste mesmo contexto Meirelles refere à Welter que assim entende:[159]
[...] a moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum; ela é composta por regras de boa administração, ou seja: pelo conjunto de regras finais e disciplinares suscitadas, não só pela distinção entre o bem e as mal, más também pela ideia geral de administração e pela ideia de função administrativa.
Junior refere a uma decisão do STF para ilustrar o entendimento dessa Corte:[160]
A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros éticos jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais “6. (ADI 2.661 MC, Rel. Min. Celso de Mello. DJ 23/08/02).
O principio da moralidade na Administração Pública esta vinculado ao conceito de probidade e boa fé, o que faz dele o complemento do principio da legalidade.[161]Desta forma a de se atentar, para que se possa haver legitimidade de toda e qualquer atividade pública, os atos devem ser acompanhados pelos pressupostos de validade, constituídos pelos princípios de moralidade, legalidade e finalidade, onde na falta de um desses requisitos, poderá dar ensejo a nulidade do ato.[162]
O principio da publicidade, o qual vem disposto no artigo 37 da Constituição Federal, determina a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, exceto as hipóteses de sigilo previstas em lei, como por exemplo, alguns preceitos previstos no artigo 5° da Constituição Federal, onde em seu inciso LX, autoriza a restrição da publicidade dos atos processuais, para garantir a defesa da intimidade ou o interesse social, ou ainda no mesmo artigo em seu inciso XIV, assegura a todos o acesso a informação, desde que, mantido o sigilo da fonte, quando exigido ao exercício profissional.[163]
Meirelles assim explica:[164]
A publicidade, como principio da Administração Pública, abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como também de propiciação de conhecimento da conduta interna dos agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres do órgão técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamentos das licitações e contratos com quaisquer interessados, em como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes. Tudo isto é papel ou documento publico que pode ser examinado na repartição por qualquer interessado e dele obter certidão ou fotocopia autenticada para fins constitucionais.
A publicidade deve obedecer à forma prescrita em lei, uma vez ser essencial a sua validade, o seu não cumprimento pode ser caracterizado como incompleto, e nulo desde que praticado sem a referida publicação. Normalmente, exige a publicação do ato no Diário Oficial, já nos concursos públicos e licitações publicas, os atos são publicados a partir dos editais.[165]
E por fim o Principio da Eficiência, o qual foi introduzido como principio pela Administração Pública a partir da Emenda Constitucional n° 19/1998, agregando aos outros princípios elencados no artigo 37 da Constituição Federal. Embora a finalidade da Administração Pública seja de caráter público e não de atividade econômica, deve-se desenvolver suas atividades de forma eficiente, atentando para custo/benéfico, ou seja, o gestor da atividade do órgão ou entidade pública, deve administrar de forma a gastar menos e obter o máximo de resultado social e econômico.[166]
Para Meirelles:
Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente publico de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno principio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com a legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço publico e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.
Moreira refere ao Doutrinador Alexandre de Moraes o qual destaca dentro do princípio da eficiência, as seguintes características:[167]
a) direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum, uma vez que a Constituição Federal determina ser objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (art. 3º, IV) promover o bem de todos;
b) imparcialidade: independência de quaisquer interesses privados;
c) neutralidade: consideração de todos os interesses na resolução de um conflito;
d) transparência de todas as atividades administrativas, possibilitando amplo conhecimento e participação popular;
e) participação e aproximação dos serviços públicos da população (princípio da gestão participativa): a EC 19 /98 incluiu, no art. 37, § 3º, a previsão de que a lei disciplinará a participação do usuário na administração pública;
f) desburocratização: simplificação e desregulamentação de procedimentos, com a eliminação de exigências desnecessárias; e
g) busca da qualidade: melhoria constante das atividades administrativas, especialmente dos serviços fornecidos à população.
Alcântara refere a Leal que assim entende:[168]
o princípio da eficiência foi alçado a princípio básico da atividade administrativa e ao desejo da maximizar os resultados de toda e qualquer ação dos serviços públicos. Entretanto, alerta que a Emenda Constitucional nº 19/1998 não indicou os critérios e indicadores para aferir tal eficiência. Observa também que a jurisprudência na aplicação do princípio da eficiência vem estabelecendo, em relação à agilidade e rapidez, o prazo estabelecido na lei de procedimento administrativo. Isto foi também observado neste trabalho. A observação de Gesta Leal sobre a falta de critérios e indicadores é bastante pertinente, pois o mesmo acontece na Espanha, dificultando a avaliação efetiva da eficácia e eficiência do gestor público.
Diante dos conceitos e princípios que regem a organização da Administração Pública, a sociedade anseia por uma boa estruturação, efetivação e satisfação do interesse social. Os pressupostos também se relacionam com os direitos e garantias fundamentais, como o princípio da legalidade, que traz uma enorme segurança jurídica ao indivíduo, o que gera dê certo modo, uma maior organização para a sociedade.
- Responsabilidade civil da Administração Pública.
A responsabilidade civil está ligada à reparação ou compensação de um dano provocado pela conduta do autor. Pois a violação de um bem jurídico tutelado gera por consequência o dever de repara-lo além de garantir uma relação jurídica equilibrada e ética.
Para Neto e Cavalcante:[169]
A responsabilidade civil é aquela regulada pelos institutos do direito civil, pelo qual a vitima pretende ver o statu quoante restabelecido, desfazendo os efeitos do ato praticado ou, na impossibilidade do seu restabelecimento, por uma reparação pecuniária ou, ainda, em muitos casos, pelas duas simultaneamente.
Gonçalves bem explica acerca da responsabilidade civil:[170]
Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil.
Pode se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano. Sendo múltiplas as atividades humanas, inúmeras são também as espécies de responsabilidades, que abrangem todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos os domínios da vida social.
Coloca-se assim, o responsável pela situação de quem, por ter violado determinada norma, vê-se exposto às consequências não desejadas decorrentes de sua conduta danosa, podendo ser compelido a restaurar o statu quo ante.
Venosa assim entende:[171]
A responsabilidade civil, portanto, resulta de um dano, direto ou indireto, causado a patrimônio de terceiro, por dolo ou culpa ou simples fato, que deve ser ressarcido. A responsabilidade civil não exclui a responsabilidade criminal, se o fato é descrito como delito, mas coexiste com ela.
Barros e Aguirre referem a Amaral que assim também bem conceitua a responsabilidade civil:[172]
Em sentido amplo, tanto significa a situação jurídica em que alguém se encontra de ter de indenizar outrem quanto a própria obrigação decorrente dessa situação, ou, ainda, o instituto jurídico formado pelo conjunto de normas e princípios que disciplinam o nascimento, conteúdo e cumprimento de tal obrigação. Em sentido estrito, designa o especifico dever de indenizar nascido do fato lesivo imputável a determinada pessoa.
Dentro da responsabilidade civil, tanto a pessoa de direito publico ou direito privado, são responsáveis no âmbito civil, contratual e extracontratual.[173]
Referente ao fato gerador pode-se dizer que a responsabilidade civil contratual tem-se a sua aplicação no artigo 389 e 393 do Código Civil, se origina de uma relação contratual bilateral ou unilateral, gerando em consequência obrigações as partes envolvidas e o seu inadimplemento resulta o ilícito contratual. Na responsabilidade contratual, poderá estipular clausulas a fim de reduzir ou excluir possíveis indenizações, desde que respeitando a ordem pública e os bons costumes. A responsabilidade contratual, nada mais é do que o resultado do não cumprimento de uma obrigação (contrato) anterior, uma vez que surge uma nova obrigação de reparar os danos da obrigação originaria. Ainda dentro do fato gerador, temos a responsabilidade extracontratual ou aquiliana previsto nos artigos 186 a 188 e927 a 954 do Código civil, decorrente de um ato ilícito praticado por pessoa capaz ou incapaz, sem vinculo contratual ou obrigacional, a origem dessa responsabilidade é descumprimento da lei, ou seja, a lesão a um direito, mesmo não havendo qualquer relação jurídica entre as partes.[174]
Gonçalves refere a Aguiar Dias que assim entende:[175]
[...] a responsabilidade extracontratual compreende, por seu turno, a violação dos deveres gerais de abstenção ou omissão, como os que correspondem aos direitos reais, aos direitos da personalidade ou aos direitos do autor (á chamada propriedade literária, científica ou artística, aos direitos de patente ou invenções e as marcas )
Uma das inovações trazidas pelo código civil de 2002 foi a possibilidade do absolutamente ou relativamente incapaz, ser responsabilizado pelos prejuízos que causar, uma vez que o artigo 928 do código civil esclarece que o incapaz responderá pelos prejuízos que causar, se isenta a obrigação de seus responsáveis, ou se esses não tiverem meios suficientes.[176]
Na responsabilidade civil existem outras duas divisões que referem ao fundamento, que é a responsabilidade objetiva que decorre do fato danoso e seu nexo de causalidade, formando assim a teoria do risco, uma vez que por essa teoria, basta o exercício da atividade danosa, para surgir o dever de indenizar. E a responsabilidade subjetiva sempre lastreada pela ideia central de culpa, sendo necessário a prova da culpa do agente, como requisito fundamental para indenização pleiteada.[177]
Conforme Barros e Aguirre, assim explicam:[178]
Na vigência do Código Civil anterior, a reponsabilidade civil subjetiva era declarada como a principal pela doutrina pátria. Com a entrada em vigor do novo código Civil, alguns autores passaram a defender, que a regra foi invertida, passando a responsabilidade objetiva a ser a principal. Em que pese a nova legislação ter disposto sobre diversas hipóteses de responsabilidade objetiva, entendemos que a regra (o sistema geral) continua sendo a responsabilidade subjetiva, é a exceção ( sistema subsidiário) a objetiva.
Conforme os preceitos do art.927 do CC/2002 a responsabilidade subjetiva surge a partir do momento em que uma pessoa pratica um ato ilícito, afrontando a lei por conduta culposa ou dolosa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário a indenização do dano causado.
Diante da constatação contemporânea de que a responsabilidade civil subjetiva não conseguiaresolver todos os problemas surgidos com o avanço das relações sociais, a responsabilidade objetiva surgiu amparada na teoria do risco ( segundo a qual todo dano de ser reparado).Essa forma de responsabilidade facilita o ressarcimento do dano causado, diante do fato e prescindir da analise da culpa. A responsabilidade objetiva é excepcional no Código Civil de 2002.
A responsabilidade objetiva é justificada pela teoria do risco. Por esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano pra terceiros e deve ser obrigada a repara-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarada como risco- proveito, que se funda no principio segundo o qual reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em beneficio do responsável.
A responsabilidade civil objetiva se assenta na teoria do risco, ou seja, dano e nexo causal para ensejar eventual reparação, independente de comprovação de culpa.
Gonçalves assim melhor explica a teoria do risco na responsabilidade objetiva: [179]
Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria risco de dano aterceiro. E deve ser obrigada a repara-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarada como “risco-proveito” que se funda no principio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em beneficio do responsável (ubiemolumentun,ibi ônus); ora mais genericamente como “ risco-criado”, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suporta-lo.
Aragão refere a Orlando Gomes que assim leciona:[180]
[...] a obrigação de indenizar sem culpa nasce por ministério da lei, para certos casos, por duas razões: a primeira seria a consideração de que certas atividades do homem criam um risco especial para os outros, e a segunda, a consideração de que o exercício de determinados direitos deve implicar a obrigação de ressarcir os danos que origina.
Diniz, assim explica em relação à responsabilidade objetiva[181] “é irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vitima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar”.
No que concerne a responsabilidade civil do ente público perante a ocorrência de um dano praticado por seus agentes, tanto pode ser objetiva (ações) como subjetiva (omissões) a depender do caso, uma vez que a reparação do dano aproveita-se de forma a garantir o direito a indenização a parte prejudicada.
Desta forma Venosa também entende: [182]
O Poder Público, no exercício de sua atividade em prol do bem comum, tem o dever de garantir os direitos dos particulares contra os danos a eles causados. Se houve lesão a um particular, sem excludente para o Estado, deve ser reparado. O Estado tem esse dever, mais do que qualquer outra pessoa jurídica, justamente por sua finalidade de tudo fazer para assegurar a atividade dos particulares em prol do progresso da coletividade. [...]
Santos se refere assim, em relação à responsabilidade por parte da Administração Pública:[183]
Assim, a responsabilidade da Administração Publica seria do tipo objetiva ou subjetiva, a depender do enfoque da atuação estatal, sendo que aquela se verifica em hipóteses em que há uma atividade estatal (ação) e que essa atividade possa causar prejuízos à comunidade (risco). Contudo, tratando-se de omissão da Administração Publica, a responsabilidade seria subjetiva, devendo-se perquirir se a atuação do agente do Estado ocorreu com dolo ou culpa.
Com o advento da Constituição federal de 1988, a responsabilidade civil na Administração Pública passou a ser recepcionada de forma expressa, pelo art.37, § 6º da Constituição Federal, substituindo e abrangendo ainda o conceito de funcionário que passou a ser conceituado agente público.
Nesta mesma linha Farias e Rosenvald também discorrem:[184]
O art. 37,§ 6, da Magna Carta estabelece a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público, trazendo algumas importantes inovações.
Primus, foi substituída a expressão funcionário publico por agente publico, que é mais ampla, abrangendo todos os que colaboram para o funcionamento do serviço publico, como, e.g.,o presidente da Republica, Governador do Estado, membros do Ministério Publico, dos Tribunais de Contas, e ate mesmo os agentes sem vinculo típico de trabalho e os colaboradores sem remuneração.
Também Barros e Aguirre bem definem a cerca da responsabilidade objetiva da Administração Publica: [185]
A responsabilidade objetiva do Estado por ato de seus agentes esta prevista na Constituição federal, no art. 37, § 6º. E no art. 43 do CC/2002. Conforme a teoria do risco administrativo, o cidadão tem a certeza de que todo dano a direito seu, ocasionado pela ação de qualquer funcionário publico no desempenho de suas atividades será prontamente ressarcido pelo Estado.
A responsabilidade objetiva do Estado funda-se nos princípios da equidade e da igualdade. O particular lesionado em seu direito pela atividade estatal pode responsabilizar objetivamente o estado, sempre que demonstrado o nexo de causalidade entre o ato do seu servidor e o dano injustamente sofrido pelo individuo.
Rodrigues refere a um trecho extraído do voto do Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário nº. 109.615, para ilustrar com clareza a respeito da teoria do risco na responsabilidade objetiva da Administração Publica: [186]
“A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público. Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventos damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal.”
Desta forma o ordenamento jurídico constitucional consagrou a adoção da teoria do risco administrativo, no sentido de obrigação de indenizar a vitima pelo dano sofrido, motivado pela Administração Pública em decorrência de um ato lesivo e injusto.[187] Na responsabilidade objetiva a vitima não tem a obrigação de comprovar a culpa ou o dolo do agente público, porém admite a inversão do ônus da prova. Se a Administração Pública conseguir provar exclusivamente que o dano ocorreu por culpa da vitima se exonera de indenizar, e se houver a culpa concorrente a obrigação de indenizar cairá pela metade.[188]
Ainda quanto ao fundamento tem-se a responsabilidade subjetiva, sendo necessário a presença de todos os pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil, ou seja, uma ação ou omissão, um dano, o nexo causal e a culpa do agente que é o pilar central da responsabilidade civil subjetiva.[189]No Código Civil Brasileiro a responsabilidade subjetiva tem-se adotado como regra, o que pode se verificado junto ao art. 186 do Código Civil, que institui o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigação de reparar o dano.[190]
Desta forma Gonçalves ainda explica:[191]
No sistema da responsabilidade subjetiva, deve haver o nexo de causalidade entre o dano indenizável e o ato ilícito praticado pelo agente. Só responde pelo dano, em principio, àquele que lhe der causa. É a responsabilidade por fato próprio, que deflui do art. 186 do Código civil. [...]
Diniz assim afirma[192] “Responsabilidade subjetiva, se encontrar sua justificativa na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa. Desse modo, a prova da culpa do agente será necessária para que surja o dever de reparar”.
Teixeira refere a Washington de Barros Monteiro que desta forma entende a cerca da responsabilidade civil subjetiva:[193]
[...] esta é "a teoria clássica e tradicional da culpa, também chamada teoria da responsabilidade subjetiva, que pressupõe sempre a existência de culpa (latu sensu), abrangendo o dolo (pleno conhecimento do mal e direta intenção de o praticar) e a culpa (stricto sensu), violação de um dever que o agente podia conhecer e acatar, mas que descumpre por negligência, imprudência ou imperícia.
A responsabilidade subjetiva se desenvolve na ideia da culpa, para que possa ser caracterizada a responsabilidade faz-se necessário a presença desse elemento como pressuposto essencial a pretensão indenizatória. Devendo ainda comparar a conduta concreta do agente causador do dano com a conduta que teria adotado o homem-médio.
No que concerne à responsabilidade civil subjetiva por omissão dos atos da Administração Pública, situação essa que se exige a culpa como pressuposto da responsabilidade. Nesse caso, não se aplica a regra do art. 37, § 6º, da CF.
Nobrega Assim bem conceitua a responsabilidade subjetiva:[194]
A responsabilidade é subjetiva quando o dano é provocado por atos de terceiros ou fenômenos da natureza, obviamente quando o Estado tenha, de alguma forma, contribuído para o dano, por não ter agido quando devia ou, quando agiu, agiu ineficientemente ou tardiamente.
Toaldo refere a Celso Antônio Bandeira de Mello que descreve:[195]
[...] nas hipóteses de responsabilização do Poder Público, por danos decorrentes da incúria administrativa, que causem prejuízo ao patrimônio do particular por deficiência do serviço público, prepondera a responsabilidade subjetiva do Estado, porque o dano ocorre em decorrência de uma omissão do Estado, o que significa que o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é responsabilidade por comportamento ilícito. Contrapondo-se à responsabilidade objetiva, acatada nos casos de risco, em que se exige tão-somente a relação de causalidade. Disso, podemos concluir que, independentemente da teoria adotada, para fundamentar o dever de indenizar, o Estado é responsável quando dá causa ou agrava um determinado evento, causando prejuízo ao administrado.
Ainda nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello:[196]
Sem embargo do quanto se disse, entendemos que – reitere-se e enfatize-se – nos casos de responsabilidade por omissão, isto é em que a responsabilidade é subjetiva, deve-se considerar que vigora uma “presunção de culpa” do Poder Publico. Destarte, o lesado não necessita fazer a prova que existiu culpa ou dolo. Sem embargo, se a entidade publica provar que sua omissão – propiciatória do dano – não decorreu de negligencia, imprudência ou imperícia (hipóteses de culpa) ou dolo, ficará excluída a responsabilidade.
Capeleti refere ao ensinamento de Bandeira de Mello:[197]
Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (...) é de aplicar-se teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
Portanto a responsabilidade civil por omissão (subjetiva) do ente público é comprovado por meio da conduta culposa, ou seja, a culpa presumida. Impondo ao ente público regras de contratação e fiscalização de suas atividades.
Para Gonçalves:[198]
A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarada como “risco-proveito”, que se funda no principio de que é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em beneficio do responsável ( ubiemolumentum,ibionus,isto é, quem aufere cômodos (lucros) deve suportar os incômodos, ou riscos);ora mais genericamente como “ risco-criado”, à que se subordina todo aquele que ,sem indagação de culpa,expulser alguém a suporta-la, em razão de uma atividade perigosa; ora, ainda, como “risco-profissional”, decorrente da atividade ou profissão do lesado,como ocorre nos acidentes de trabalho.
Com relação à má contratação da Administração Pública, por meio da responsabilidade civil, podemos fazer referencia a culpa in elegendo que nas palavras de Diniz que assim define:[199]
A culpa in elegendo advém da má escolha daquele a quem se confia a pratica de um ato ou o adimplemento da obrigação. Todavia, se, hoje alguém admitir ou manter a seu serviço empregado não habilitado legalmente ou sem aptidões requeridas, não há mais eu se indagar se houve ou não culpa eligendo,respondendo,por isso, independentemente daquela culpa pelos atos lesivos por eles praticados (CC,arts. 932,III,e 933)
Contudo a referida culpa só pode ser imputada a Administração Pública se desobedecer às regras estabelecidas na Lei de licitações e contratos administrativos descritos na Lei 8.666/93, uma vez que em seu artigo 27 exige da empresa que deseja habilitar para firmar contratos, documentos que comprovem sua idoneidade, e assim dispõe a cerca do artigo;[200]
Art 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV - regularidade fiscal.
V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
E nesse mesmo entendimento Martins assim afirma em relação a culpa in eligendo na contratação de serviços[201]“Não existe culpa in eligendo da Administração Pública em razão da necessidade de se feita licitação para a contratação do prestador de serviços. Em outros casos, deverá ser demonstrada a culpa da administração Publica.”
Santos assim desta forma compreende e explica:[202]
Com efeito, a menos que a licitação tenha sido considerada irregular ou fraudulenta, não se tem com admitir a má escolha do contratante. É que, por ocasião do procedimento licitatório, em regra, há uma serie de exigência legais para a contratação, relacionadas a habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômica-financeira e regularidade fiscal ( art. 27 da lei de Licitações).
Assim, após a realização de todo o procedimento, não haveria como se afastar que houve cumprimento de todas as exigências legais que são geralmente requeridas. Nesse sentido, “presume-se que o sujeito que preenche os requisitos constantes da habilitação e cuja proposta e selecionada como vencedora disporá de total condição para executar satisfatoriamente o objeto do contrato”. Há essa presunção, pois a não demonstração das condições que são exigidas para o certame, como regra, deve ser comprovado.
Portanto, a denominada culpa in eligendo somente se verificaria em casos de fraude no procedimento licitatório, e portanto, como se trataria de analisar a situação sob o enfoque da ilicitude, deveria restar comprovada em cada caso, e não de forma genérica.
Quanto à culpa in vigilando a mestre Sabrina Noureddine, refere ao doutrinador Plácido e Silva, para assim melhor definir:[203]
[...] é a que se imputa à pessoa, em razão de prejuízos ou danos causados a outrem, por atos de pessoas, sob sua dependência ou por animais de sua propriedade, consequentes de sua falta de vigilância ou atenção que deveria ter, de que resultaram os fatos, motivadores dos danos e prejuízos.
Na Administração Pública a culpa in vigilando decorreria de um non facere, ou seja uma conduta omissiva, uma vez que ao não fiscalizar os contratos de trabalho do prestador de serviço, a responsabilidade seria subjetiva, o que demanda a comprovação do elemento culpa.[204]
O dever da Administração Pública de fiscalizar em relação ao contratado esta disciplinada nos Artigos 58, III, da Lei 8.666/93, pois a Administração Pública tem o dever de fiscalizar o contratado quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas e previdenciárias para com seus empregados. E o artigo 67 da mesma lei, por sua vez, disciplina as atividades do fiscal do contrato, agente público designado especificamente para a missão. Confira-se:[205]
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
III - fiscalizar-lhes a execução;
(...)”
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.”
(...)
Para melhor realçar o dever de fiscalizar da Administração Pública podemos citar a ementa do acórdão da 4ª Turma do TST que assim preleciona:[206]
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva, no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, que, na decisão proferida no julgamento do ADC 16 - 24/11/2010, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverou que a constatação da culpa in vigilando, isto é, da omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização do cumprimento dos encargos sociais, gera a responsabilidade do ente contratante. Consequentemente, não havendo comprovação da inobservância das regras contidas nos arts. 58, III, 67 e 70 da Lei n.º 8.666/93, que atribuem à Administração Pública o dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos promovidos com a empresa prestadora de serviços, não há de se falar em negligência nem responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista não conhecido.
Neste sentido a cerca da responsabilidade civil da Administração Pública e suas diversas modalidades, a mesma deve agir por força de lei, dentro dos seus limites. A questão da responsabilidade civil da Administração Pública vem evoluindo conforme as necessidades existentes a cada período. Sendo aplicada a Administração direita e indireta, e se praticada por qualquer agente público. Assim, a responsabilidade da Administração Pública, nada mais é do que a tradução para o sistema jurídico do dever moral e material de não prejudicar e terceiros e ainda ressarcir pelos danos provocados.
- Responsabilidade subsidiária da Administração Pública frente aos contratos trabalhistas.
Preliminarmente dentro das responsabilidades das obrigações a fim de complementar o tema faz-se necessário conceituar sobre a responsabilidade solidária e subsidiária, originariamente essa matéria esta disciplinada no Código Civil, onde os artigos 242 e 942 são alguns exemplos de disposições sobre o tema e assim dispõe:[207]
Art. 264 – Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.
Art. 942 – Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.
Na responsabilidade solidária poderá o credor exigir o cumprimento da obrigação, no caso de vários devedores, de qualquer um deles a obrigação total ou parcial, cabendo a aquele que cumprir a obrigação o direito de regresso contra o devedor ou devedores solidários.[208]
A CLT, também faz referencia a responsabilidade solidária onde em seu art. 455, este descrito:
Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
A responsabilidade subsidiária diferentemente da responsabilidade solidária, sua obrigação não é compartilhada entre dois ou mais devedores. Tendo apenas um devedor principal; e na hipótese do não cumprimento da obrigação por parte deste, outro sujeito responderá subsidiariamente pela obrigação. Como por exemplo, a figura do fiador no Direito Civil que responde de forma subsidiária.[209]
Duque refere a Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que enfatizam:[210]
[...] na responsabilidade subsidiária, um sujeito tem a dívida originária e o outro a responsabilidade por essa dívida. Assim, não sendo possível executar o efetivo devedor, quando ocorrer o inadimplemento da obrigação, podem ser executados os demais sujeitos envolvidos na relação obrigacional.
Deste modo a responsabilidade subsidiária é aplicada a Administração Pública para assegurar a garantia de adimplemento das obrigações assumidas pelo demandado principal. Uma vez que comprovado o inadimplemento por parte do contratado, e provada a culpa da Administração Pública em não fiscalizar as atividades contratadas, à mesma assume a responsabilidade diante dos danos causados.
Diante desse panorama com o advento do artigo 71 da Lei 8.666/93 O contratado, (empresa terceirizada) é responsável pelos encargos trabalhista, previdenciário, fiscais e comerciais da execução do contrato.[211]
A redação original do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 assim discorria, “que a inadimplência do contratado, com referencia aos encargos estabelecidos neste artigo não transfere a Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de Imóveis”.[212]
Dentre as citadas responsabilidades da empresa contratada, a redação fazia a referencia a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, que ficariam ao encargo da empresa contratada, e, portanto não haveria responsabilidade da Administração, seja ela solidaria ou subsidiária, desta forma, eximindo a Administração Pública por qualquer tipo encargo.
Em 1995 com a lei 9.032, uma nova redação foi dada ao referido dispositivo que assim esta redigido:[213]
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).
Contudo o § 6° do artigo 37 da Constituição Federal determina que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa”. A referida redação faz referencia a responsabilidade objetiva da Administração Pública, por qualquer dano, e por qualquer agente, seja ele pessoa física ou jurídica.[214]
Todavia o TST, não reconhece a inconstitucionalidade do § 1° da 8.666/93, em face da violação do § 6 do artigo 37 da Constituição Federal. E entende que a aplicação deste paragrafo, se refere quando a Administração Pública é prestadora de serviços públicos, e não na terceirização, onde a Administração Pública é a tomadora de serviços.[215]
Neto e Cavalcante referem a Schmidt que assim explica:[216]
Finalmente, é preciso realçar que a responsabilidade da Administração Pública é de natureza contratual subsidiária, derivada do contrato de prestação de serviços. Diversamente, o § 6º do art. 37 da Carta Magna cuida do caso de responsabilidade extracontratual do ente público ou do prestador de serviço público.”
Através da resolução n° 96/2000 do TST, uma nova redação foi atribuída ao item IV do Enunciado 331, para fazer constar a responsabilidade da Administração Pública em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas. Estando assim elaborado:[217]
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666/93)
Com anova redação dada ao referido inciso IV da sumula 331 do TST, gerou vários precedentes em face da Administração Pública. E em consequência a propositura da Ação Declaratória de Constitucionalidade do § 1° do artigo 71 da Lei 8.666 junto ao STF, proposta pelo até então Governador do Distrito Federal. Nos Debates foi declarada Constitucionalidade da ADC nº16, porém com uma ressalva, se comprovada a culpa in vigilando da Administração Publica, está será responsabilizada pelos encargos devidos ao trabalhador, não há ainda face da Administração Pública a culpa in elegendo, pois essa ao fazer a contratação de serviços faz-se a necessidade de um processo licitatório. [218]
Diante do julgamento e da questão suscitada, o Pleno do TST, com novo entendimento predominante, revisou a sumula 331 e em sua sessão extraordinária atribuiu em 2011 uma nova redação ao seu item IV e decidiu-se inserir-lhe o novo item V e VI. Onde em seu inciso V esclarece que a Administração Publica respondera subsidiariamente, e se comprovada sua conduta culposa, precisamente em relação a fiscalização ao cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora.[219]
A que se destacar que no entendimento de Santos a sumula 331 não enfrentou qualquer questionamento em relação a nexo causal para efeitos de responsabilidade da Administração Publica e assim destaca:[220]
Assim, como não se tem como verificar o nexo causal entre a atuação do Estado e o inadimplemento do empregador perante os seus empregados, não há como se admitir a responsabilidade em contratos de terceirização de serviços, ainda que de forma subsidiaria, sob pena de se configurar a responsabilidade do Estado por risco integral.
Nesta mesma obra Santos ainda evidencia:
A responsabilidade do tomador de serviços nos contratos de terceirização de serviços se originaria ,segundo um primeiro argumento, de um non facere,ou seja de um comportamento omissivo, por não fiscalizar os contratos de trabalho do prestador de serviços e seus empregados (culpa in vigilando).E, nesses casos, a responsabilidade, no caso a Administração Publica, é categorizada como subjetiva,portanto,exige a demonstração de culpa.
Mello acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública assim explica:[221]
Para fins de responsabilidade subsidiária do Estado, incluem-se, também, as demais pessoas jurídicas de Direito Publico auxiliares do Estado, em como quaisquer outras, inclusive de Direito Privado, que, inobstante alheias a sua estrutura orgânica central, desempenham cometimentos estatais sob concessão ou delegação explicitas (concessionarias de serviços públicos e delegados de função publica) ou implícitas (sociedades mistas e empresas do Estado em geral, quando no desempenho de serviço publico propriamente dito). Isto porque não faria sentido que o Estado se esquivasse a responder subsidiariamente – ou seja, depois de exaustas as forças da pessoa alheia a sua intimidade estrutural – se a atividade lesiva só foi possível porque o Estado lhe colocou em mãos e desempenho da atividade exclusivamente publica geradora do dano.
De acordo com Garcia pode haver a exclusão da Reponsabilidade subsidiária da Administração Pública e assim destaca:[222]
[...] é possível defender a exclusão da responsabilidade subsidiaria da Administração Publica apenas se aplica quando esta tenha cumprido todos os preceitos das licitações e contratos administrativos, inclusive fiscalizando a empresa ou ente prestador dos serviços contratados quanto ao regular adimplemento dos direitos trabalhistas. Nessa linha, conforme o caso concreto, ainda se torna possível a responsabilização do ente publico tomador dos serviços terceirizados, quando incorrer em dolo ou culpa na contratação e fiscalização da empresa prestadora, notadamente se demonstrada de regularidade e de quitação das verbas trabalhistas devidas aos empregados da empresa contratada.
Nessa mesma linha assim entendem Neto e Cavalcante:[223]
A administração publica deve ser equiparada quanto às demais empresas tomadoras da iniciativa privada, quanto a escolha das empresas prestadoras de serviços. Possui a responsabilidade pela escolha e fiscalização do trato da empresa prestadora quanto aos seus empregados. É devedor de o tomador exigir a prestação de contas em função do contrato. A prestação há de ser geral, permanente, regular e eficiente. Se não o faz a referida exigência, incide em nosso entendimento, na responsabilidade civil e deve ser imputada de forma subsidiaria, [...]
Desta forma os débitos trabalhistas contraídos pela empresa prestadora de serviço concernente a responsabilidade subsidiária do ente público nos casos de terceirização, haverá a sua responsabilidade, sempre que a empresa contratada, não honrar seus compromissos para com seus empregados prestadores de serviços ao Poder Público, desde que haja e se comprove sua conduta culposa, em fiscalizar e escolher adequadamente a empresa terceirizada no cumprimento das obrigações.
- Noções sobre licitações e deveres de fiscalização dos agentes públicos.
No ordenamento jurídico brasileiro se abrangem diversas normas que regulamentam as atividades da Administração Pública. A Lei de licitações e contratos 8.666/93 é uma delas a qual será delineada de modo conciso, uma vez que os contratos de terceirização de serviços são regulados nos termos de contratação publica.
Rúbia Assis dos Santos Silva bem define a origem da licitação:[224]
Licitação é o ato ou efeito de licitar, que se originou na Idade Media, conhecida por “Vela e Pregão”. Esse sistema consistia em apregoar-se a obra desejada e, enquanto ardia à chama de uma vela, os construtores interessados faziam suas ofertas.
Quando se extinguia a chama, era proclamado vencedor aquele que tivesse oferecido o menor preço. Era um sistema precário, não possuindo os atos e as fases definidas como na licitação atual. No entanto, já tinha em si a mesma dupla finalidade objetivada nas licitações de hoje, a obtenção da proposta mais vantajosa e a igualdade entre os participantes.
Por volta do século XIX, surge a Administração Pública Burocrática, qual a finalidade era proteger o Estado da corrupção, buscando substituir a Administração Patriarcal e aperfeiçoar as regras para a realização do certame licitatório.
Mudanças infrutíferas, motivo pelo qual surge um novo modelo de administração, chamado “Administração Gerencial” processo esse vinculado a uma melhor gestão dos gastos públicos.
Sabemos que desde a época das Ordenações Filipinas já havia normas que regulamentavam as licitações. No entanto possuía nomenclaturas diferentes. No Brasil, um dos primeiros textos foi o “regulamento para arrematação e serviços”, baixado pelo decreto nº 2.926 de 14 de maio de 1862, seguindo o seu aprimoramento no decorrer do século por meio de várias outras normas que, finalmente, a partir da constituição de 1988, unificaram se com o surgimento da Lei nº. 8.666/93, em 21 de junho de 1993, instituindo assim varias modalidades de Licitação.
No Brasil processo licitatório já sofreu diversas transformações, a primeira norma que destacou o assunto foi o Decreto nº 2.926/1862, que regulamentava as compras e alienações, o qual foi sendo complementado por diversas outras leis estruturando-se dentro do âmbito federal com o Decreto nº 4.536/1922, conhecido como Código Tributário da União tendo sua sistematização com o Decreto-Lei nº 200/1962 que instituiu a reforma administrativa no âmbito federal, sendo estendidas à administração estadual e municipal as regras de licitação através da Lei nº 5.456/1968.[225]
Contudo diante desse processo de estruturação da licitação na legislação, ainda haviam muitas omissões , que davam margem a várias interpretações. Através do surgimento da democratização, o processo licitatório ganhou destaque através do Decreto-Lei nº 2.300/86, que instituiu o estatuto jurídico das licitações e contratos administrativos o qual foi atualizada em 1987, com os Decretos–lei nº 2.348 e 2.360.[226]
A partir da Constituição de 1988, no art. 37, em seu inciso XXI a licitação recebe a importância de principio constitucional, de cumprimento obrigatório por parte da Administração Pública direta e indireta de todos os entes da federação: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.[227]
E por fim em 21 de junho de 1993 a União promulgou a Lei nº 8666, instituindo normas gerais para licitações e contratos da Administração Pública, no âmbito da União, Estados e Municípios.[228]
Santos refere a Mello para assim conceituar licitação:[229]
[...] o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou uso exclusivo de bem publico, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente e função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.
No artigo 3º da lei 8.666, faz referência ao rol de princípios que vinculam os licitantes e a Administração Pública, que são: o princípio da legalidade, princípio da Igualdade, princípio da Impessoalidade, princípio da moralidade e da probidade administrativa, princípio da publicidade, princípio da vinculação ao instrumento convocatório, princípio do julgamento objetivo, princípio da probidade administrativa.
A contratação de serviços por parte da Administração Pública esta regulada na Lei 8.666/93, onde em seu artigo 6°, inciso II define serviço “como toda e qualquer atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a administração, como por exemplo: demolição, conserto, instalação,montagem,operação,conservação,reparação,adaptação,locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicos profissionais”. Podendo ainda ser incluído neste rol de atividades outros tipos de serviço.[230]
Acerca das modalidades de licitação Ferreira assim bem explica:[231]
Modalidades de Licitação:
Concorrência - é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto (art. 22, §1 da Lei 8666/93)
Tomada de preços - é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação (art. 22, §2 da Lei 8666/93).
Convite - é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas (art. 22, §3 da Lei 8666/93).
Concursos – Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. (art. 22, $4 da Lei 8666/93).
Leilão - é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Pregão é a modalidade de licitação utilizada para aquisição de bens e serviços comuns em que a disputa pelo fornecimento será feita em sessão pública, por meio de propostas e lances, para classificação e habilitação do licitante com a proposta de menor preço.
A Lei de 8.666/93determina que as licitações devem ser realizadas por meio de uma comissão nomeada para esse fim, onde os agentes públicos designados para a referida comissão passam a ser responsáveis por todo o processo.Essa nomeação deve acontecer através de ato administrativo próprio, como portaria ou decreto.[232]
Feita a comissão de licitação, a mesma tem a incumbência de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos ao cadastramento de licitantes e às licitações nas suas diversas modalidades.[233]
A criação da comissão permanente é em processos de licitação é por período determinado, sendo possível a readmissão por mais um mandato de seus membros. Porem é vedada a readmissão da totalidade dos membros, ou seja, a cada mandato pelo menos um dos membros da comissão de licitação permanente deve ser renovado, os seus mandatos tem a validade de um ano. Existem ainda as comissões especiais que são criadas para atuar em determinadas licitações, as quais se dissolvem ao termino da licitação. Ainda a de se destacar que os membros das comissões são responsáveis solidários pelos atos praticados, na forma do § 3º do art. 51, a não ser que a parte divergente dos membros registre sua posição na ata da reunião. As comissões são compostas por no mínimo três membros, sendo que dois sejam servidores permanentes do órgão publico que promova a licitação, além de serem qualificados para a função.[234]
Quanto ao processo licitatório, o mesmo se inicia dentro do órgão ou da entidade que ira ocorrer à licitação. O processo é composto por duas fases, uma interna e outra externa. Inicia-se após a Administração verificar a necessidade de aquisição ou contratação de obra ou de serviço.[235]
A fase interna da licitação visa a estabelecer a necessidade da contratação e seus parâmetros, como por exemplo: especificar o objeto, o valor da contratação e se a recursos para tal, qual a modalidade licitatória mais adequada, e compor o edital. Caberá a comissão de licitação elaborar e executar o referido processo.[236]
Na fase externa aqueles interessados em contratar com Administração Pública manifestam interesse. A fase externa e dividida por etapas, se iniciando com o edital, em seguida a habilitação, classificação, julgamento e por fim a homologação.[237]
O edital ou Carta Convite, é a publicação do instrumento convocatório, é o que da publicidade a existência da licitação, ou seja, é o meio de divulgação da existência da licitação ainda é responsável por determinar as condições de realização da licitação.[238]
Na habilitação verifica-se a idoneidade e a capacidade dos licitantes para a execução
do futuro contrato por meio da exposição da proposta e dos documentos exigidos nos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/93. A finalidade da habilitação é verificar se o ente contratado tenha condições técnicas, financeiras e idoneidade para cumprir o contrato.[239]
Antes do julgamento propriamente dito, é necessário efetuar uma classificação, onde se analisam as propostas apresentadas pelas empresas licitantes, de forma a ocorrer um confronto de ofertas, ganhando aquele que apresentar a proposta de menor preço, o vencedor terá uma expectativa de contratação com o órgão publico.[240]
Tem-se ainda o julgamento, que consisti em critérios objetivos e públicos que constam no ato da convocação, ou seja, no edital ou na carta convite, e ainda nos artigos 43, 44 e 45 da Lei 8.666/93. A comissão de licitação ou o responsável pelo convite deve realizar o julgamento em conformidade com os diversos tipos de licitação, salvo a modalidade, concurso. Avaliando o menor preço, melhor técnica, de técnica e preço, de maior lance ou oferta.[241]
E por fim ocorre a adjudicação e homologação, onde a adjudicação é a concessão do objeto da licitação ao licitante vencedor da competição, operando de forma a garantir um direito de contratar o objeto da licitação. Uma vez que a Administração de forma justificada pode pretender por não adjudicação do contrato suspendendo ou arquivando o processo licitatório a qualquer tempo. A adjudicação apenas indica o licitante que venceu o processo licitatório, o qual terá o direito de homologar o contrato, pois conforme determina o artigo 50ª da lei 8.666/93 determina que a Administração não poderá contratar propostas de terceiros estranhos ao processo licitatório.[242]
Ainda quanto à dispensabilidade de licitação, tem as hipóteses previstas expressamente no artigo 24 da lei 8.666/93 como, por exemplo; guerra e grave perturbação da ordem, emergência ou calamidade publica, compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração. [243]
Depois de concluído todo o processo de licitação e homologado, executa-se entre as partes (Administração e ente privado ou público vencedor da licitação) um contrato administrativo disciplinado nos artigos 54 a 80 da lei 8.666/93 que servirá de parâmetro para a elaboração do referido contrato, atentando para que os contratos administrativos seguem o regime publico, o qual prevê prerrogativas especiais, como clausulas exorbitantes.[244]
Uma vez legitimado o contrato, no que tange a terceirização, a Administração Pública só poderá ser responsabilizado pelas verbas trabalhistas não pagas caso tenha havido falta de cuidado na fiscalização do contrato, ou seja, caracterize a culpa in vigilando da administração publica.
Filho desta forma entende:[245]
A administração publica tem o poder-dever de acompanhar atentamente atuação do particular. O dever de promover os direitos fundamentais não se coaduna com a atuação passiva da Administração. Se o particular não executar corretamente a prestação contratada, a Administração devera atentar para isso de imediato. A atividade permanente de fiscalização permite a administração detectar, de antemão, praticas irregulares ou defeituosas. Poderá verificar, antecipadamente, que o cronograma previsto não será cumprido. Enfim, a Administração poderá adotar com maior presteza as providencias necessárias para resguardar os interesses fundamentais.
Diante desse contexto caberá à Administração Pública sempre buscar viabilizar seus contratos, de forma, que melhor se adeque aos preceitos legais, bem como fiscalizar tais contratos no intuito, de que a parte contratada cumpra com adimplemento das obrigações contratadas.
É o que destaca Bruno Santos Cunha, que desta forma entende:[246]
[...] deverá a Administração zelar pela melhor contratação possível em termos de habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e econômico-financeira, a abranger caracteres de saúde financeira e capacidade de adimplemento da contratada, nos moldes dispostos, sobretudo, no art. 31 da Lei nº 8.666/93) controle concomitante à execução contratual, em nítido viés fiscalizatório (vide art. 67 da Lei nº 8.666/93), na busca da integral consecução dos termos ajustados e no adimplemento de todas as parcelas acessórias à prestação contratada (in casu, todas as decorrências de natureza trabalhista advindas da disponibilização de mão de obra).
A cerca da fiscalização dos contratos, o Manual de gestão e fiscalização de contratos, do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (IMPI) assim define:[247]
Fiscalização é a atividade exercida de modo sistemático pelo Contratante e seus representantes, objetivando a verificação do cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas, em todos os seus aspectos. É a atividade de maior responsabilidade nos procedimentos de Gestão contratual, em que o Fiscal deve exercer um acompanhamento zeloso e diário sobreas etapas/fases da execução contratual, tendo por finalidade verificar se a contratada vem respeitando a legislação vigente e cumprindo fielmente suas obrigações contratuais com qualidade.
Desta forma é o que estipula o artigo 58, inciso III, 67 e § 11º da lei 8.666/93, que indicam o dever-poder de fiscalização da Administração Pública em relação ao ente contratado. [248]
Na Administração Pública a terceirização de serviços se dará por meio de um contrato administrativo, precedido, como regra, de licitação (art. 37, XXI da C.F).
Com o intuito de resguardar a Administração Pública, o Poder Legislativo editou a Lei 12.440/11 que alterou o artigo 27, IV da Lei 8.666/93, o qual estabeleceu que a habilitação nas licitações fosse exigido dos interessados a documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista. Esse documento será uma Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas expedida de forma gratuita e eletrônica, a fim de comprovar a inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, conforme o artigo 642-A da CLT.[249]
Conforme disciplina o artigo 67 da Lei 8.666/93 a fiscalização dos contratos administrativos e de competência do Gestor/Fiscal dos contratos, o qual e designado para acompanhar a execução do contrato, e se for o caso anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com sua execução e ainda determinar, para se for necessário, regular as faltas ou defeitos observados.[250]
No Manual de Contratos de Prestação de Serviços Terceirizados elaborado pela Diretoria de Auditoria Geral – DIAG, da Secretaria de Estado da Fazenda, do Estado de Santa Catarina, bem explica e delimita as atribuições exclusivas do gestor/fiscal dos contratos, a fim de fiscalizar os serviços prestados, a saber:[251]
a) providenciar cópia do contrato: o gestor deve conhecer o objeto e a quantidade dos postos contratados, a descrição dos serviços a serem executados, bem como os prazos, locais de prestação do serviço, freqüência dos serviços, enfim, todas as cláusulas importantes que dizem respeito à execução contratual;
b) manter registro dos contratos: verificar a vigência, prazos de execução, necessidades de prorrogações ou de nova contratação, épocas de reajustamento dos preços contratados, tomando as providências cabíveis em tempo hábil, quando necessário;
c) ter conhecimento das responsabilidades: conhecer as responsabilidades de ambas as partes envolvidas;
d) manter o registro de ocorrências: assegurar a perfeita execução dos serviços em conformidade com o avençado nas especificações técnicas, solicitando, de imediato, a correção de imperfeições detectadas ao preposto da contratada.
e) verificação dos serviços: verificar se os serviços estão sendo prestados no local constante no contrato e a correta utilização dos materiais e equipamentos dentro da quantidade suficiente que assegure a qualidade dos serviços, sem desperdícios, solicitando, quando for o caso, a substituição dos mesmos quando não forem adequados;
f) manter o controle das medições:e efetuar glosa em medições em serviços que forem mal executados ou não executados.
g) sugerir aplicação de penalidades: nos casos de inadimplemento contratual parcial ou total;
h) comunicar ao superior hierárquico: em situações cujas providências excedam as suas competências, propondo as providências cabíveis;
i) auxiliar a área competente no planejamento de nova licitação: quanto aos quantitativos de postos de trabalho necessários para a continuidade e qualidade dos serviços;
j) solicitar comprovantes mensais: solicitar mensalmente, juntamente com o documento fiscal da prestação dos serviços executados, cópia das comprovações de obrigações trabalhistas e previdenciárias do mês anterior, bem como de qualquer outra documentação disposta no contrato como condição para que se efetive o pagamento.
k) certificar-se de que a empresa contratada está pagando aos funcionários o mínimo exigido em Convenção Coletiva de Trabalho: pode ser realizada conferência através da conferência da folha de pagamento, que deve ser entregue junto com a Nota Fiscal/Fatura dos Serviços;
l) implementar e estabelecer formas de avaliação e controle de qualidade dos serviços prestados: através de planilhas específicas, devidamente .
Portanto, o que se conclui desta estrutura de fato, que há uma necessidade de reforço na fiscalização contratual, e buscar desenvolver uma mudança significativa na atividade dos agentes públicos que atualmente despenham a função de fiscal de contrato suma vez que o mesmo representa um verdadeiro dever a ser exercitado para melhor realizar os interesses fundamentais, implícito à contratação administrativa realizada. Ademais a Administração Pública poderá ser responsabilizada pela conduta (ação ou omissão) de seus agentes.
Costa refere a ementa do acordão5.842/2010 – TCU – 1ª Câmara para demonstrar que falhas na fiscalização podem vir a alcançar o Ente Público que nomeou o agente, no caso o fiscal de contratos, por culpa in elegendo ou em in vigilando:[252]
Acerca da alegada inexperiência, arguida pelo querelante, aduzo às considerações da Serur o entendimento jurisprudencial deste Tribunal de Contas acerca da culpa in vigilando atribuível aos responsáveis na aplicação dos recursos públicos, consubstanciado no Voto condutor do Acórdão 1.190/2009-TCU-Plenário:”(...) Ainda que o ex-edil venha a posteriori invocar como eximente de culpabilidade o fato de não ter acompanhado diretamente a formalização e a execução do contrato, o então gestor municipal concorreu para o dano que lhe foi imputado por culpa in eligendo e culpa in vigilando. Como se depreende dos fatos, o ex-prefeito atrai para si a responsabilidade civil e administrativa também por não ter bem selecionado agentes probos a quem delegou tais tarefas operacionais, bem como por não ter devidamente supervisionado e exigido dos seus subordinados o escorreito cumprimento da lei. [Acórdão 5.842/2010 – TCU – 1ª Câmara].
A falta na fiscalização também pode alcançar a esfera trabalhista é o que entende a ementa do Acordão AIRR - 303600-85.2008.5.04.0018 da Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, do TST:[253]
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática.
Neste mesmo entendimento Freire refere a Cunha que também entende, em relação a responsabilidade na omissão de fiscalizaçãono âmbito do trabalho:[254]
De fato, é no espectro da gestão e fiscalização que eventual omissão administrativa pode e deve ser fulminada, dando azo ao efetivo cumprimento contratual e ao afastamento de futura responsabilização. No ponto, importa dizer que, enquanto a gestão de contratos é um serviço geral de administração dos instrumentos contratuais, a fiscalização remete-se à atividade mais pontual e especializada, para cujo desempenho é indispensável que a Administração Pública designe formalmente um agente, com conhecimento técnico suficiente. Tal agente – um fiscal – com auxílio das normas pertinentes à contratação, deverá desempenhar minuciosa conferência qualitativa e quantitativa dos serviços objeto do contrato, bem como fiscalizar o pagamento dos encargos trabalhistas e seus consectários em relação aos funcionários da contratada, evitando futuras condenações da Administração Pública com base na responsabilidade solidária/subsidiária.”
Diante da alteração ocorrida na Súmula nº 331 do TST,atribuiu-se em decorrência de falhas na fiscalização dos contratados de terceirização a responsabilização de forma subsidiária da Administração Pública pelo pagamento dos débitos trabalhistas, o que aumentou ainda mais a responsabilidade do fiscal de contratos na verificação da sua correta execução, uma vez que própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se compreende os artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei n.º 8.666/93.
CONSIDERAÇÔES FINAIS.
Diante da pesquisa realizada, buscou-se entender o fenômeno da terceirização, mais especificamente em relação a responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos encargos trabalhistas, decorrentes da inadimplência das empresas terceirizadas para com seu empregado.
Com a terceirização de serviços a Administração Pública objetiva-se reduzir os custos, racionalizando os recursos humanos, bem como, uma melhor especialização na prestação de serviços, proporcionada por uma competitividade dentro de um procedimento licitatório.
Através da execução dos contratos de terceirização, Administração Publica figura no polo passivo de forma subsidiária em relação aos créditos trabalhistas em que o empregado terceirizado tem direito, caso inadimplente a empresa contratada e comprovada a culpa in vigilando da administração, ou seja, a Administração Pública é responsável conforme determina o inciso V da sumula 331 do TST.
Por intermédio da decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC 16/DF, proposta pelo então Governador, que postulou o reconhecimento de constitucionalidade do art., 71,§ 1º, da Lei 8.666/93, por ocasião de divergências jurisprudenciais a cerca da sumula 331, com efeito o TST em diversas ações julgadas reconhecia a responsabilidade da Administração Pública referente aos débitos trabalhistas advindos do inadimplemento das empresas contratadas. Após a decisão do aludida ADC houve uma uniformização nos julgados, e a reformulação da sumula 331, a qual efetuou a mudança do inciso IV, e ainda adicionou mais dois novos incisos, em destaque o inciso V que discorreu sobre a responsabilidade subsidiária da Administração caso comprovada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações se a sua omissão na fiscalização da execução dos contratos assumidos pela empresa regularmente contratada.
Inicialmente no primeiro capitulo foi apresentado o histórico do surgimento do Direito do Trabalho no mundo e posteriormente no Brasil. Por conseguinte apresentou seus conceitos, a diferenciação da relação de trabalho e emprego, bem como as características condicionais da relação empregatícia.
No segundo capitulo foi abordado à terceirização, sua evolução histórica e sua natureza jurídica, além de conceituar a referida atividade, logo adiante se discorreu sobrea licitude e ilicitude da terceirização, além de fazer um comparativo entre atividade-fim e atividade-meio, procurou ainda desenvolver a cerca da sumula 331 por ser a norma que disciplina a atividade de serviços terceirizados, e por fim as possíveis vantagens e desvantagens que a terceirização podem proporcionar, em relação ao no ente privado, como para o ente publico.
Finalmente no terceiro capitulo fez-se necessário discorrer a cerca da Administração Publica e suas bases, bem como a respeito das suas características, da responsabilidade civil e sua aplicação na Administração Publica, discorrendo ainda sobre o tema central desta monografia que se refere à responsabilidade subsidiaria da Administração frente aos encargos trabalhistas por empresas terceirizadas. E por fim fez-se necessário pormenorizar, por meio das noções sobre licitações e deveres de fiscalização dos agentes públicos, evidenciando desta forma as características que envolvem os contratos de licitação e o poder-dever da Administração Publica em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais.
Conforme analisado a responsabilidade da Administração Pública em relação aos créditos trabalhistas não adimplidos pela empresa contratada, caracteriza-se de forma subsidiária por omissão do poder público, principalmente no que tange a fiscalização na execução dos contratos administrativos, uma vez que tal responsabilidade se dá de forma subjetiva considerando a culpa in vigilando da Administração Pública, ou seja, uma vez ocorrendo o dano ao trabalhador terceirizado, a Administração Pública por meio de seu agente público (fiscal de contratos) tem a obrigação de requerer da empresa contratada a cópia das quitações das obrigações previdenciárias e trabalhistas, e o que caracteriza o poder-dever do administrador público em vigiar o cumprimento, pelo empregador, das obrigações devidas.
Diante desse quadro a atividade terceirizada pela Administração Pública, deve seguir alguns preceitos fundamentais para que maquina administrativa se estabeleça de forma eficiente e dentro da legalidade, princípios esses descritos na Constituição Federal em seu artigo 37.
Nesse sentido, a legislação quanto atividade terceirizada no Brasil, ainda há muito que evoluir, uma vez que a referida atividade é regulamenta por fragmentos de normas esparsas em diversas áreas do Direito, como por exemplo, o que ocorre na Administração Publica, onde para que se possa discorrer a cerca da matéria, faz-se necessário uma analogia de diversos ramos do Direito, como a Constituição Federal, Direito do Trabalho, Direito Civil, Direito Administrativo e Leis especiais, entre outros.
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