De acordo com a mais abalizada doutrina, os atos administrativos possuem, em regra, três atributos que os distinguem dos atos jurídicos praticados por particulares: a presunção de veracidade e legitimidade, a imperatividade e a exigibilidade. Alguns acrescentam a executoriedade como outro traço marcante, embora se reconheça que não se trata de atributo comum a todos os atos administrativos e cuja especificidade o torna mesmo uma exceção que demanda específica previsão legal.
De todo modo, o tema proposto neste artigo cinge-se ao atributo de presunção de veracidade e legitimidade e sua repercussão no âmbito penal – ou melhor seria dizer: a análise da possibilidade de sua transposição para a seara do direito criminal.
A temática tem relevo em razão de os processos administrativos dos mais diversos órgãos da Administração Pública terem se tornado, ao lado dos inquéritos policiais, uma fonte crescente de fiscalização e investigação de ilícitos não apenas administrativos, mas também penais. As informações sobre a prática de crimes dali retiradas dão azo à persecução penal do Estado, não raro dispensando a instauração de inquérito policial, como também acompanhando a denúncia do Ministério Público, quando da proposição da ação penal pública, e servindo de justa causa na análise do recebimento da denúncia.
São exemplos disso os procedimentos fiscais que, a par de informarem o não recolhimento de tributos ao Fisco, relatam crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90) ou fatos que se subsumem aos arts. 168-A ou 337-A do Código Penal; processos administrativos alfandegários que acabam por servir de base à persecução penal por crimes de contrabando e descaminho (art. 334 do CP); processos administrativos disciplinares de funcionários públicos que ensejam ações penais por crimes de peculato (art. 312), corrupção (arts. 317 e 333) ou prevaricação (art. 319); autos de infração expedidos por órgãos de fiscalização ambiental que resultam, além das punições administrativas, em processos penais pela prática de crimes tipificados na Lei 9.605/98.
O aproveitamento desses processos de fiscalização administrativa – aos quais se pode tranquilamente chamar de investigações, em sentido amplo – e de seus dados e informações para a persecução penal não consiste, a nosso ver, em qualquer ilegalidade, como, por exemplo, por incompetência do órgão de fiscalização administrativa para a apuração de crimes. Em verdade, tais órgãos, em regra, apenas informam aos órgãos competentes (Polícia Judiciária ou Ministério Público) os levantamentos feitos o que, de todo modo, se insere nas obrigações dos funcionários públicos em geral, consoante expressa previsão do art. 116, incs. Vi e XII, além dos arts. 126-A e 171, todos da Lei 8.112/90[i], perfeitamente compatível com o princípio da moralidade administrativa. O aproveitamento de tais atos também se coaduna com o princípio da eficiência, pois exigir-se a instauração de inquérito policial suplementar, apenas para formalizar uma investigação policial, soaria no mínimo desarrazoado e contraproducente.
Não obstante, o que se quer tratar aqui não é a pertinência ou a legalidade do aproveitamento dos documentos e conclusões das investigações administrativas, mas, sim, o seu valor probatório quando inseridas no processo penal. Como já dito, os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e legitimidade e isso serve de fundamento para a ocorrência de determinados efeitos legalmente previstos para o âmbito administrativo, como por exemplo a aplicações de sanções pecuniárias (multas) e de limitações de direitos.
O tema ganha relevância na medida em que, a partir da juntada de processos administrativos fiscalizatórios aos autos de uma ação penal (normalmente em apenso ou anexados à própria denúncia), tem-se atribuído aos atos administrativos praticados no bojo daqueles a manutenção de sua presunção de veracidade e legitimidade para efeitos penais e processuais penais, especialmente para a comprovação da materialidade e autoria criminais.
No exercício da função institucional ocupada pelo subscritor do presente artigo, não poucas vezes deparamo-nos com a ausência de indicação de testemunhas pela Acusação, ao argumento contido na exordial acusatória de que “o processo administrativo em apenso já traz todas as informações necessárias à comprovação da materialidade e da autoria, sendo desnecessária a sua repetição em juízo pelas mesmos fiscais que elaboraram o relatório fiscal”. Alguns ainda acrescentam que “cabe ao réu comprovar eventual vício de procedimento na apuração extrajudicial ou a inverdade dos fatos nela narrados”.
As sentenças que se esmeram na mesma linha de fundamentação chegam a julgar que “sendo o auto de infração resultado de processo administrativo e gozando os atos nele praticados de presunção de veracidade e legitimidade, cabia ao réu demonstrar a inocorrência dos fatos nele narrados, ônus do qual não se desincumbiu no processo”.
Tais conclusões não se harmonizam com o sistema de princípios e garantias fundamentais instituído em nosso ordenamento jurídico penal e, por isso, é necessário delimitar bem o alcance da presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos, sob pena de retrocesso de um Estado Democrático de Direito para um antigo Estado Autoritário de Polícia.
Não há dúvida de que a juntada e os exames de documentos, as perícias, a colheita de depoimentos, as apurações feitas e os relatórios sobre eles emitidos, produzidos no bojo de um processo administrativo fiscaslizatório, são todos atos administrativos. Como atos administrativos que são, têm como um de seus atributos a presunção de veracidade e legitimidade, mas isso, no âmbito administrativo.
Sublinha-se o fim do parágrafo anterior porque a presunção referida não alcança o processo penal. Isto é, os atos administrativos podem ter presunção de veracidade e legitimidade para efeitos administrativos, mas para efeitos penais são meros elementos informativos como qualquer outro ato do Estado, a exemplo dos praticados pelos órgãos de polícia judiciária.
Essa dedução decorre da análise de alguns princípios, o primeiro deles o da legalidade (art. 5º, caput; inc. e 37, caput da CF; art. 1º do CP).
A presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos não tem previsão legal. Tampouco consiste em um princípio expresso do Direito Administrativo, pois, sabidamente estes se limitam aos previstos no art. 37 da CF[ii] e no art. 2º da Lei 9.784/99[iii]. Trata-se tão-somente de um atributo doutrinariamente conferido aos atos administrativos, que tem como efeito principal a inversão do ônus da prova em questões administrativas. É, ademais, uma presunção juris tantum, isto é, admite prova em contrário.
O Direito Penal e o Direito Processual Penal exigem – até mesmo com mais ênfase do que os outros ramos jurídicos, dada sua natureza punitiva e pessoal – a previsão legal de imposições ao acusado. Faltando a previsão expressa de um ônus imposto ao réu, deve ser este, portanto, interpretado como inexistente.
O que ocorre no processo penal é exatamente o inverso: há previsão legal expressa de que os elementos informativos colhidos na investigação não servem de base exclusiva à condenação. Tal é a redação do art. 155 do CPP.
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
O emprego do termo “elementos investigativos” inicialmente remete aos atos praticados por órgãos de polícia judiciária, mas é óbvio que seu alcance é mais amplo, a abarcar, também, os atos de polícia administrativa, o que inclui, por exemplo, as fiscalizações exercidas por órgãos fazendários, ambientais, agências reguladoras etc, como já demonstrado. Como toda e qualquer fiscalização do Estado busca aferir a licitude de determinados comportamentos, torna-se inegável a sua natureza investigativa e, portanto, a sua submissão, no processo penal, à regra do art. 155 do CPP.
Assim, mesmo sendo o ato de polícia administrativa espécie do gênero ato administrativo, submete-se, por expressa disposição legal (art. 155 do CPP), à disciplina probatória penal, o que se dá, consequentemente, com o afastamento da presunção de veracidade e legitimidade normalmente conferida aos atos administrativos.
Ademais, se os atos de polícia judiciária – igualmente atos administrativos – submetem-se indubitavelmente à regra do art. 155 do CPP, não há razão para que os atos administrativos investigativos de outros órgãos recebam tratamento jurídico diverso.
Segundo José dos Santos Carvalho Filho, a distinção entre polícia administrativa e polícia judiciária reside principalmente na submissão da primeira às normas de direito administrativo e no exaurimento de sua atividade no próprio âmbito do Poder Executivo; enquanto a última submete-se à disciplina processual penal (art. 4º e ss. do CPP), necessitando do Poder Judiciário para consumar a pretensão punitiva que se deseja impor (art. 5º, inc. LIV da CF). Aponta, ainda, a circunstância de que “a Polícia Administrativa incide basicamente sobre atividades dos indivíduos, enquanto a polícia judiciária preordena-se ao individuo em si, ou seja, aquele a quem se atribui o cometimento de ilícito penal”.[iv]
A natureza da atividade de cada polícia – embora ambos sejam órgãos da Administração Pública – distingue o regime jurídico de cada uma, especialmente pelo resultado que cada atividade produz. O resultado mais grave – a privação da liberdade do individuo – recebe maior controle, através, por exemplo, da necessidade do crivo do Poder Judiciário para se consumar validamente e da submissão às regras processuais pertinentes (CPP). Se a atividade mais severa (poder de polícia judiciária) se curva às normas dos arts. 155 e 156 do CPP (além de outras relativas ao valor probatório, como o art. 158 e o 197, p.ex), impossível, então, conferir aos atos administrativos de polícia meramente administrativa tratamento legal mais brando, que resulte em valor probatório maior que os da polícia judiciária. Sob esse prisma, percebe-se que dar maior valor probante aos atos administrativos comuns, através de uma presunção (ainda que juris tantum) de veracidade, em detrimento dos atos constantes de inquérito policial fere até mesmo os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (art. 5, inc. LIV da CF), além, é claro de ser uma interpretação menos favorável ao réu e, portanto, em sentido oposto ao princípio do favor rei.
De outro lado, a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos esbarra em outra previsão legal expressa do Código de Processo Penal, que trata do ônus da prova nessa espécie processual. Segundo o art. 156 do CPP, “a prova da alegação incumbe a quem a fizer”. No que se refere à demonstração da materialidade e da autoria, esse ônus cabe ao órgão acusador e autor da ação penal. A presunção de veracidade e legitimidade, se atribuída aos atos administrativos investigativos, inverte totalmente o ônus da prova para o acusado e pior: sem previsão legal.
Sabe-se que a regra básica do ônus probatório, no processo, impõe ao autor da ação o dever de provar os fatos constitutivos de seu direito. No processo penal, o direito de punir conferido ao Estado depende, portanto, da comprovação, pelo autor da ação penal, da materialidade e da autoria do crime.
Não se olvida que existem em nosso ordenamento jurídico regras de inversão do ônus da prova (ex: art. 6º, inc. VIII do CDC). Contudo, também é certo que tais exceções exigem previsão legal, o que não acontece com a inversão do ônus da prova decorrente da presunção de veracidade dos atos administrativos no âmbito penal. Sem essa previsão, então, a inversão não pode se operar, permanecendo a regra do art. 156 do CPP para todos os casos.
Importante frisar que, ainda que se concretizasse uma previsão legal desse tipo, sua inconstitucionalidade seria manifesta, ao menos por incompatibilidade com a garantia fundamental do art. 5º, inc. LVII da CF) que diz respeito à presunção de inocência.
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Assim, ainda que coexistente a presunção de veracidade do ato administrativo e a presunção de inocência, é certo que, por uma questão de prevalência dos princípios e garantias fundamentais, sobressair-se-ia a última, devolvendo-se ao Estado o seu ônus de comprovar a verdade das conclusões e a existência dos fatos atestados por seus órgãos administrativos para afastamento da presunção de inocência que possibilitasse uma condenação penal.
É certo, ainda, que a própria doutrina administrativista reconhece que a presunção juris tantum de veracidade e legitimidade dos atos administrativos somente se mantém até a sua contestação judicial ou extrajudicial.
Nesse sentido, Lúcia Valle Figueiredo ensina que:
“Todavia, como bem assinala Celso Antonio, a presunção se inverte quando os atos forem contestados em juízo, ou, diríamos nós, também fora dele quando contestados administrativamente.
Caberá à Administração provar a estrita conformidade do ato à lei, porque ela (a Administração) é quem detém a comprovação de todos os atos e fatos que culminaram com a emanação do provimento administrativamente contestado.
(...)
Trazemos, agora, a contexto a aplicação de sanções. Muita vez torna-se difícil – ou quase impossível – provar que o sancionado não incorreu nos pressupostos da sanção (a prova seria negativa). Caberá, destarte, à Administração provar cabalmente os fatos que teriam conduzido à sanção, até mesmo porque, em face da atuação sancionatória, vige, em sua plenitude, o inciso LV do art. 5º do texto constitucional”.[v]
Como bem salientado pela ilustre doutrinadora, o art. 5º, inc. LV da CF[vi] exige o devido processo legal para uma sanção, o que, por sua vez, exige a observância das regras de ônus probatório, o que, no processo penal, milita sempre em favor do réu, dada a sua presunção de inocência.
Desse modo, ainda que admitida alguma remanescência da dita presunção administrativa no âmbito penal, se contestada em juízo esvai-se, devolvendo-se ao autor da ação o seu primitivo ônus de comprovar suas alegações acusatórias. Na maioria dos casos, isso é feito na própria resposta à acusação (art. 396 e 396-A do CPP), ainda que por negativa geral a Defesa repudie todas as acusações formuladas na denúncia. Não obstante, entendemos que sequer essa negativa expressa é necessária, em razão da garantia da presunção de inocência (art. 5º, inc. LVII, CF) e da regra do ônus probatório (art. 156 do CPP).
A presunção de legitimidade e veracidade, como defende a maior parte da doutrina de Direito Administrativo, é inerente ao ato administrativo como meio de se alcançar o interesse público para o qual o ato é destinado. “Desse modo, inconcebível seria admitir que não tivessem aura de legitimidade, permitindo-se que a todo momento sofressem algum entrave oposto por pessoa de interesses contrários . Por esse motivo é que se há de supor que presumivelmente estão em conformidade com a lei”[vii].
Marçal Justen Filho escreve que:
“A presunção de legitimidade ao ato administrativo é um instrumento necessário à satisfação dos deveres inerentes á função administrativa. Como há encargos impostos ao Estado e fins que deve realizar, tem ele de dispor de instrumental jurídico compatível.
Não seria possível ao Estado cumprir suas funções administrativas se lhe fosse reservada situação jurídica idêntica àquela dos particulares. Se não houvesse a presunção de legitimidade do ato administrativo, o Estado teria de recorrer ao Poder Judiciário para obter provimento jurisdicional comprovando a legitimidade de seus atos, e somente assim poderia vincular os terceiros”.[viii]
Não obstante a observação final do referido autor, é certo que os atos administrativos que importem em privação de bens ou da liberdade devem sempre ser submetidos à apreciação do Poder Judiciário, em observância à garantia prevista no inc. LIV do art. 5º da Constituição Federal. Se isso vale até mesmo para as sanções administrativas expropriatórias, muito mais valerão para as sanções penais cuja pena cominada é a privação da liberdade.
Destarte, se a razão de ser da presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos são as suas imediatas exigibilidade e imperatividade, mas se estas, para a privação da liberdade, não podem ser executadas de plano e exigem o devido processo judicial, é forçoso concluir que tal presunção, no processo penal, é afastada, mantendo-se a regra ordinária do ônus probatório.
Em outras palavras, se acaso fossem mantidos todos os atributos dos atos administrativos também para efeitos penais (e processuais penais), sequer haveria a necessidade do processo judicial; o Estado poderia, desde logo, executar a sua pretensão punitiva, aplicando a pena cominada e mandando prender o acusado. Restaria a este, no máximo, impugnar judicialmente a condenação, numa espécie de “ação anulatória da dívida penal” ou de “embargos à execução penal”. A hipótese dessa impugnação judicial pelo réu soa tão esdrúxula e fora de contexto em nosso ordenamento quanto a interpretação que confere aos atos administrativos presunção de veracidade suficiente para embasar uma condenação penal.
Sob esse aspecto, entender-se que os atos administrativos conservam sua presunção de legitimidade e veracidade para efeito penais é negar o Estado Democrático de Direito, retornando-se ao sistema de Estado Autoritário de Polícia, em que os atos administrativos tinham realmente aquela presunção e eram executados contra os acusados, enquanto não se produzisse prova em contrário, resultando – como prova a história – em severos atentados à dignidade humana. Por isso, também afirmamos que conferir presunção, mesmo que juris tantum, de veracidade e legitimidade aos atos administrativos no campo penal é afrontar o art. 1º, caput e inc. III da CF:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – (...);
II – (...);
III - a dignidade da pessoa humana;
Fica claro, portanto, que a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos cai por terra quando as informações neles contidas são transplantadas para o campo do direito penal e se submetem às regras e princípios do direito processual penal. Também fica demonstrado que a simples juntada de processos administrativos aos autos da ação penal, embora possa servir de lastro probatório mínimo para a análise do recebimento da denúncia, não supre a necessidade de prova robusta da materialidade e da autoria, posto que os princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da presunção de inocência – além da expressa dicção do art. 155, caput do CPP – exigem provas produzidas em juízo para embasar eventual condenação penal, sem o que a medida que se impõe é a absolvição do acusado por falta de provas.
Notas
[i] Art. 116. São deveres do servidor:VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.
Art. 126-A. Nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar ciência à autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de informação concernente à prática de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrência do exercício de cargo, emprego ou função pública. (Incluído pela Lei nº 12.527, de 2011)
Art. 171. Quando a infração estiver capitulada como crime, o processo disciplinar será remetido ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando trasladado na repartição.
[ii] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[iii] Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
[iv] Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2009. Pág. 116/117. Pág. 78.
[v] Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004.
[vi] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
[vii] FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2009. Pág. 116/117.
[viii] Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006.