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Notas
[1] Publicado para o português como o capítulo 6 da obra DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. Trad. Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, mas publicado pela primeira vez em setembro de 1982, na Critical Inquiry.
[2]DWORKIN. O Império do Direito. p. 63-64.
[3]{C}Dworkin busca demonstrar em suas obras como o convencionalismo - o que inclui o positivismo jurídico - e o pragmatismo – que inclui o realismo jurídico - se mostram como respostas inadequadas à compreensão do direito democrático. Para o convencionalismo, as decisões políticas do passado constituem os critérios que deverão fundamentar as decisões do presente e, na falta delas, ou seja, no caso de lacunas, abre-se para que o próprio magistrado crie normas por meio de um poder discricionário, como esclarece Calsamiglia (El Concepto de Integridad em Dworkin. Doxa. p. 161). Desta forma, a prática jurídica se resume na obediência às convenções anteriormente estabelecidas, portanto, ignora-se que com tempo decorram graduais modificações na forma como os operadores do Direito se apropriam dessas convenções. Diferentemente, para o pragmatismo, os juízes não devem ficar presos às convenções do passado, mas sim devem se preocupar com a justiça da decisão, mas de modo a vincular esse ideal a uma questão de bem estar geral. Essa tradição, então, volta-se para uma perspectiva utilitarista do direito. Nega-se, com isso, que as pessoas possuam qualquer direito subjetivo garantido, de modo que os juízes agem como se as pessoas tivessem esses direitos se em longo prazo isso servir melhor à sociedade (DWORKIN. O Império do Direito, p. 187).
[4]O presente trabalho faz uso da expressão resposta correta ao invés de resposta certa, pois ao contrário da opção feita pelos tradutores nacionais (DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 175), pode-se perceber que a resposta correta encerra em si uma pretensão de validade universalizável referente às normas deontológicas. Para melhor compreensão ver: HABERMAS, Jürgen. Verdade e Justificação: ensaios filosóficos. Trad. Milton Camargo Mota. São Paulo: Loyola, 2004; e GÜNTHER, Klaus. The sense of appropriateness: application discourses in morality and law. Trad. John Farrell. New York: State University of New York, 1993. O presente trabalho faz uso da expressão resposta correta ao invés de resposta certa, pois ao contrário da opção feita pelos tradutores nacionais (DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 175), pode-se perceber que a resposta correta encerra em si uma pretensão de validade universalizável referente às normas deontológicas. Para melhor compreensão ver: HABERMAS, Jürgen. Verdade e Justificação: ensaios filosóficos. Trad. Milton Camargo Mota. São Paulo: Loyola, 2004; e GÜNTHER, Klaus. The sense of appropriateness: application discourses in morality and law. Trad. John Farrell. New York: State University of New York, 1993.
[5]Conforme o posicionamento de Gadamer (Verdade e método: Fundamentos de uma hermenêutica filosófica, p.28): “O objetivo de Dilthey é manifesto: ele pretende descobrir, nos confins da experiência humana e da herança idealista da escola histórica, um fundamento novo e epistemologicamente consistente; é isso que explica a sua ideia de completar a crítica da razão pura de Kant com uma ‘crítica da razão histórica’”.
[6]{C}Conforme lição de Giovanni Reale (História da Filosofia: do Romantismo até nossos dias. Trad. Dario Antiseri. São Paulo: Paulus, 1991. v. 3, p. 583), o ser-aí “indica o fato de que o homem está sempre em uma situação, lançado nela e em relação ativa com ela”.
[7]{C}GRONDIN. Introdução à hermenêutica filosófica. Trad. Benno Dischinger. São Leopoldo: Unisinos, 1999. p. 159.
[8]CARVALHO NETTO. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Comparado. Belo Horizonte. v. 3. mai./1999. p. 475.
[9]O conceito de interpretação construtiva leva em conta as críticas feitas por Habermas (Dialética e Hermenêutica, p. 92-93) a Gadamer. A crítica reside na visão por demais passiva que a Hermenêutica Filosófica assume, compreendendo como unilateral o fluxo comunicativo. Nesse sentido, o próprio Dworkin justifica sua posição: “o intérprete deve esforçar-se por aprender e aplicar aquilo que interpreta com base no pressuposto de que está subordinado ao seu autor. Habermas faz a observação crucial (que aponta mais para a interpretação construtiva que para a conversacional) de que a interpretação pressupõe que o autor poderia aprender com o intérprete” (O Império do Direito, p. 63). Um bom exemplo é a conversa imaginária entre Cavell e Fellini retratada por Dworkin (op. cit., p. 69-70).
[10]BILLIER. MARYIOLI. História da Filosofia do Direito. Trad. Maurício de Andrade. Barueri: Manole, 2005. p. 422.
[11]Trata-se do texto Model o f Rules, publicado originalmente na Chicago Law Review no. 35 (1967-1968), sendo depois republicado como o capítulo 2 da obra Levando os Direitos a Sério (com tradução para o português pela Editora Martins Fontes, em 2002).
[12]DWORKIN. Levando os Direitos a Sério, p. 39.
[13]DWORKIN. Levando os Direitos a Sério, p. 40.
[14]DWORKIN. Levando os Direitos a Sério, p. 43. Oportuno, então, lembrar que Habermas (A inclusão do outro: estudos de teoria política, 2002) percebe que a maneira como Alexy (Teoría de los Derechos Fundamentales, 1993) entende a ponderação de princípios, implica uma concepção axiologizante do Direito, porque a ponderação só seria possível ao se poder preferir um princípio a outro, o que somente seria permitido se os princípios fossem considerados como valores. Assim, as normas, como princípios ou como regras, são enunciados deontológicos, isto é, visam ao que é devido. Já os valores, diferentemente dos padrões normativos citados, são enunciados teleológicos, de modo que objetivam o que é bom, melhor ou preferível, sendo condicionados a uma determinada cultura. Dessa forma, a norma para Alexy perde a característica de código binário para se transformar em um código gradual, ao passo que a adequabilidade sede espaço para uma aplicação dos princípios tidos como comandos otimizáveis (CATTONI DE OLIVEIRA, Direito Constitucional, p. 88-90).
[15]DWORKIN. Levando os Direitos a Sério, p. 36.
[16]DWORKIN. O Império do Direito, p. 165. Trata-se do texto Hard Cases, presente como o capítulo 4 da obra Levando os Direitos à Sério, mas originalmente publicado como um ensaio na Harvard Law Review no. 88 (1974-1975). É de chamar à atenção as diversas leituras feitas dessa figura de linguagem, o que levou a formulação de diversas críticas ao solipsismo de Hércules, que se mostram infundadas por olvidarem das demais construções de Dworkin que complementam a metáfora, bem como sua herança hermenêutica, como se fez questão de destacar no início do presente trabalho.
[17]DWORKIN. O Império do Direito, p. 272. Contudo, cabe lembrar que o assunto foi primeiro tratado em DWORKIN, Ronald. Law’s Ambitions for Itself. In: Virginia Law Review. v. 71. n. 2. mar./1985.
[18]HABERMAS. Facticidade y Validez: sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. p. 272, tradução livre.
[19]Dworkin denomina de proposições jurídicas “todas as diversas alegações e afirmações que as pessoas fazem sobre aquilo que a lei lhes permite, proíbe ou autoriza” (O Império do Direito, p. 6). Para a Teoria do Direito como Integridade, as proposições jurídicas são verdadeiras “se constam, ou se derivam, dos princípios de justiça, equidade e devido processo legal que oferecem melhor interpretação construtiva da prática jurídica da comunidade” (op. cit., p. 272).
[20]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 218.
[21]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 219.
[22]Como exemplo se encontrará em uma obra clássica para o direito: MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
[23]Sobre isso ver OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta lingüístico-pragmática na filosofia contemporânea. 2. ed. São Paulo: Loyola, 2001.
[24]{C}Para ilustrar isso, tem-se a hipótese da tia que pelo telefone sofreu dano emocional ao saber que sua sobrinha tinha sido atropelada, vindo a ingressar em juízo argumentando a seu favor a aplicação de um precedente da Suprema Corte do Estado de Illinois, que considerou indenizável o dano emocional de uma mãe que presenciasse o atropelamento de sua filha por um motorista negligente (DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 220).
[25]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 220. Vale lembrar que a experiência artística é também para Gadamer uma referência importante. Desse modo que o autor faz uso dela para iniciar a explicação sobre a experiência hermenêutica: “A obra de arte tem, antes, o seu verdadeiro ser em se tornar uma experiência que irá transformar aquele que a experimenta. O ‘sujeito’ da experiência da arte, o que fica e persevera, não é a subjetividade de que a experimenta, mas a própria obra de arte” (GADAMER, 2001, p. 32).
[26]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 221.
[27]Seria o caso de se perguntar - tomando por base a tragédia shakespeariana - se Hamlet realmente amava sua mãe; ou se haveria realmente um fantasma ou apenas uma manifestação esquizofrênica do próprio Hamlet; ou ainda, se Hamlet amava (ou não) Ofélia desde o início da peça. Outras indagações seriam da ordem do tema, do significado e do sentido da obra como um todo. Assim, a peça Hamlet, seria uma peça sobre morte? Ou sobre política? Talvez sobre um conflito de gerações?
[28]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 223, grifos no original.
[29]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 223. Ilustrando tal raciocínio, Dworkin traz a ideia de considerar um romance de Agatha Christie como se fosse algo mais valioso que uma história de mistério, quase um tratado sobre a morte. Ora, tal pretensão fracassa não somente porque faria com que a obra de Christie se transformasse em um péssimo tratado sobre a morte, ao invés de considerá-lo como um bom livro de mistério. Apenas poucas frases ao longo do texto permitiriam sustentar a tese do tratado sobre a morte, o que tornaria quase a totalidade das demais como algo supérfluo, irrelevante.
[30]{C}Diferentemente de como era compreendido pela tradição iluminista, a Hermenêutica Filosófica se apropria do termo, de modo a destituí-lo de sua carga pejorativa, transformando em “pré-conceitos”. São juízos que se formam antes mesmo da coisa em si, antes mesmo do conceito, como antecipações de sentido que moldarão a visão do intérprete, possibilitando o conhecimento (GADAMER. Verdade e método: Fundamentos de uma hermenêutica filosófica, p. 407).
[31]{C}DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 225.
[32]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 227.
[33]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 227.
[34]HIRSCH JR., E. D. Vality in Interpretation. New Heaven: Yale University Press, 1967.
[35]{C}DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 228.
[36]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 229.
[37]Dworkin lembra que a própria noção de “intenção” pode ser mais problematizada, do que uma mera descrição de um estado mental do autor. Através do exemplo de uma montagem contemporânea da peça shakespeariana O Mercador de Veneza, Dworkin ilustra que a repetição estrita das intenções do autor ao conceber a personagem Shylock pode representar uma traição ao próprio propósito do autor ao imaginá-lo e construí-lo inicialmente. O intérprete, então, tem a tarefa de fazer o que Gadamer nomeou de fusão de horizontes, de modo que a “interpretação deve, de alguma maneira, unir dois períodos de ‘consciência’ ao transportar as intenções de Shakespeare para uma cultura muito diferente, situada no término de uma história diferente” (DWORKIN. O Império do Direito, p. 68).
[38]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 231.
[39]FOWLES, John. A mulher do tenente francês. São Paulo: Nova Cultural, 1987.
[40]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 233.
[41]Dworkin novamente resgata como pano de fundo dessa discussão as críticas feitas por Habermas à Hermenêutica Filosófica de Gadamer, no que em obra posterior chamou de interpretação construtiva, conforme note 2 do presente trabalho. Destarte, a interpretação construtiva, tanto das obras de arte como das práticas sociais – que inclui o direito -, “é uma questão de impor um propósito a um objeto ou prática, a fim de torná-lo o melhor exemplo possível da forma ou do gênero aos quais se imagina que pertençam. Daí não se segue, [...] que um intérprete possa fazer de uma prática ou de uma obra de arte qualquer coisa que desejaria que fossem; [...]. Pois a história ou a forma de uma prática social ou objeto exerce uma coerção sobre as interpretações disponíveis destes últimos, ainda que, como veremos, a natureza dessa coerção deva ser examinada com cuidado. Do ponto de vista construtivo, a interpretação criativa é um caso de interação disponíveis entre propósito e objeto” (DWORKIN. O Império do Direito, p. 64).
[42]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p 234.
[43]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p 235. A relação entre interpretação, compreensão e criação fica muito bem ilustrada na concepção gadameriana de applicatio. Assim como no exemplo da tradução, de modo que ao traduzir um texto, a pessoa deve se colocar no lugar e no contexto para melhor compreendê-lo e assim, conseguir efetuar a fusão de horizontes, conforme explicitado pela nota 20 do presente trabalho através do exemplo da adaptação teatral do Mercado de Veneza.
[44]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 235-237.
[45]A questão pode ser, então, examinada pelo prisma de duas dimensões muito utilizadas: “a dimensão ‘formal’, que indaga até que ponto a interpretação se ajusta e se integra no texto até então concluído, e a dimensão ‘substantiva’, que considera a firmeza da visão sobre o que faz que um romance seja bom, da qual se vale a interpretação” (DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 236). Mas o que acontece que ainda assim é possível uma discordância razoável, sem que, contudo, se caia no ceticismo de afirmar que tudo é uma questão meramente subjetiva. “Nenhum romancista, em nenhum ponto, será capaz de simplesmente ler a interpretação correta do texto que recebe de maneira mecânica, mas não decorre dessa fato que uma interpretação não seja superior às outras de modo geral. De qualquer modo, não obstante, será verdade, para todos os romancistas, além do primeiro, que a atribuição de encontrar (o que acreditam ser) a interpretação correta do texto até então é diferente da atribuição de começar um novo romance deles próprios” (DWORKIN, 2001:236-237).
[46]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 238, grifos no original. Assim, ao se retomar o exemplo do caso sobre danos emocionais sofridos pela tia apresentado na nota 14 desse trabalho, pode-se perceber que “o juiz deve decidir qual é o tema, não apenas do precedente específico da mãe na rua, mas dos casos de acidente como um todo, inclusive esse precedente. Ele pode ser obrigado escolher, por exemplo, entre estas duas teorias sobre o ‘significado’ da corrente de decisões. Segundo a primeira, os motoristas negligentes são responsáveis perante aqueles a quem sua conduta pode causar dano físico, mas são responsáveis perante essas pessoas por qualquer dano – físico ou emocional – que realmente causem. Se esse é o princípio correto, então a diferença decisiva entre esse caso e o caso da tia consiste apenas em que a tia não corria o risco físico e, portanto, não pode ser indenizada. Na segunda teoria, porém, os motoristas negligentes são responsáveis por qualquer dano que é razoável esperar que prevejam, se pensarem sobre sua conduta antecipadamente. Se é esse o princípio correto, então a tia tem direito à reparação. Tudo depende de determinar se é suficientemente previsível que uma criança tenha parentes, além de seus pais, eu possam sofrer choque emocional ao saber de seu ferimento. O juiz que julga o caso da tia precisa decidir qual desses princípios representa a melhor ‘leitura’ da corrente de decisões a que deve dar continuidade” (DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 238-239). Para um outro exemplo de como pode ser compreendida a prática jurídica à luz dessa cadeia de decisões, ver: DWORKIN, Ronald. Law’s Ambitions for Itself. In: Virginia Law Review. v. 71. n. 2. mar./1985.
[47]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 239.
[48]O mesmo, contudo, não pode ser afirmado quanto ao jurista de Kiel, Robert Alexy, que parece ainda buscar no método a expressão de uma racionalidade capaz de neutralizar toda a complexidade inerente à linguagem (ALEXY, 1998:32). Desde Gadamer esta questão adquiriu outros contornos, pois do contrário estar-se-ia deixando de lado o fato de que razão humana é limitada (CARVALHO NETTO, 2003:105).
[49]No caso dos danos por acidentes, a interpretação que afirma que o motorista negligente é responsável perante aqueles cujo dano é substancial e previsível, somente se mostra melhor por enunciar um princípio que pode ser considerado como mais sólido em termos de justiça da decisão (DWORKIN, 2001: 241). Sob o prisma da teoria do direito como integridade, exige-se dos juízes que compreendam o direito como se fosse estruturado por um conjunto coerente de princípios compartilhados por uma determinada comunidade de princípios (DWORKIN, 1999:255).
[50]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 241-242.
[51]Contra esses, Dworkin (Uma Questão de Princípio, p. 242) afirma que o direito não é “fruto do que juízes comeram no café da manhã”, ao contrário do que sugere a frase atribuída ao Justice Oliver Wendell Holmes.
[52]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 243.
[53]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 244.
[54]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 244.
[55]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 246.
[56]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 246-247.
[57]FISH, Stanley. Is there a text in this class? The authority of interpretative communities. Cambridge: Harvard University Press, 1980.
[58]DWORKIN. Uma Questão de Princípio, p. 247-248.
[59]No caso de Dworkin, o Liberalismo pode ser um exemplo do afirmado acima, pois em razão do reconhecimento da importância da autonomia privada, compreende as convicções das pessoas como crenças abertas à revisão em processos argumentativos e não meros dados da personalidade, fixados por fatores genéticos e sociais.