CONSIDERAÇÕES FINAIS
O instituto processual da antecipação da tutela, como visto, ganhou importância num sistema processual constitucional que possui como vetores a efetividade e a celeridade da prestação da atividade jurisdicional.
De fato, antes de sua “generalização” no ordenamento processual – que aconteceu com a Lei n°. 8.952/94 – apenas alguns procedimentos especiais previam a possibilidade de a parte fruir antecipadamente dos efeitos da tutela pretendida, o que se dava através de “liminares específicas” de caráter antecipatória-satisfativa.
Com a sua universalização, a possibilidade de antecipar os efeitos da futura tutela definitiva se estendeu a qualquer ação, bastando que o seu pretenso beneficiário demonstrasse o preenchimento dos pressupostos autorizadores. Se o procedimento pelo qual tramite determinado processo já prever liminar específica, essa deve ser pleiteada. Não prevendo, pode a parte pleitear a “tutela antecipada genérica” do art. 273 do CPC.
O processo de conhecimento é o momento apropriado para a concessão da medida antecipatória, sendo indiscutível o seu cabimento nas ações condenatórias. Até mesmo nas ações declaratórias são admissíveis, pois, como demonstrado, não se antecipará a tutela declaratória em si, mas sim os efeitos da futura tutela declaratória de procedência. Quanto às constitutivas, em tese são admissíveis, salvo quando na modalidade negativa – ou desconstitutiva – porque haveria um risco de irreversibilidade dos seus efeitos antecipados, como se demonstrou ao exemplificar com a ação de divórcio.
Qualquer que seja o rito ou procedimento pelo qual se desenvolve o processo, isto é, seja comum (ordinário ou sumário), especiais (salvo se preverem liminares específicas) ou até mesmo juizados especiais (estaduais ou federais), é possível e compatível a invocação da medida antecipatória.
Nos processos (ou fases) executivos e cautelares prevalece o entendimento da impossibilidade. Nos primeiros, porque já pressupõe direito acertado e qualquer pretensão de assegurar o resultado útil desse processo (fase) executiva deve ser buscado através da medida cautelar. Nas segundas, porque faltaria interesse de agir, haja vista que não haveria “necessidade” da antecipação de tutela por já existir as liminares que antecipam os efeitos assecuratórios pretendidos nessas ações.
A medida antecipatória revela-se um verdadeiro instrumento propulsor de efetividade do processo, ora atuando como medida protetora do direito em face do tempo-inimigo, ora permitindo a melhor redistribuição do ônus da demora do processo, ora, ainda, permitindo à parte usufruir antecipadamente daquilo que lhe é incontroverso.
Tutela antecipada e cautelar, enquanto tutelas de urgência, apesar de distintas, comungam de muitas características semelhantes, por serem proferidas em cognição sumária, a partir de um juízo de probabilidade e com o fito de afastar o perigo. Diante da similitude inerente a elas e das constantes dúvidas que permeavam os operadores do direito quando da opção por uma ou por outra para buscar a tutela estatal, o legislador, na tentativa de simplificar a prestação jurisdicional, bem como de permitir um tratamento unitário, criou, no §7° do art. 273 do CPC, a “fungibilidade” entre as medidas, que, como demonstrado, é recíproca.
Ademais, considerando a similitude entre elas, a fungibilidade e a dessemelhança de tratamento legislativo – pois enquanto a tutela antecipada fora disciplinada em apenas 01 artigo, a cautelar é regulada em 94 – a doutrina defendeu a possibilidade de aplicação subsidiária da teoria geral cautelar à tutela antecipada, permitindo, assim, o amparo pleno dessa espécie de tutela de urgência.
O legislador reformista, ao instituir a tutela antecipada “genérica”, concedeu a ela um tratamento simétrico às regras processuais estabelecidas na Constituição Federal. Isso porque o art. 273 do CPC estabeleceu a necessidade das decisões acerca da medida antecipatória serem sempre fundamentadas, devendo o magistrado demonstrar de forma clara e precisa as razões de seu convencimento.
Além do mais, como se viu, apesar do diploma regulador indicar que o magistrado “pode” conceder a tutela antecipada, a melhor doutrina aponta para a inexistência de discricionariedade, isto é, o termo “poderá” deve ser entendido como “deverá” e, no caso concreto, a sua concessão dependerá do resultado da análise do preenchimento dos seus pressupostos: presentes os requisitos, deve ser deferida a tutela antecipada. Ausentes, deve ser indeferida. Não há outra opção.
Em regra, o deferimento da tutela antecipada será feito por meio de cognição sumária, no qual serão analisados superficialmente os elementos constantes dos autos, consubstanciando um verdadeiro juízo de probabilidade jurídica. Assim, com o aprofundamento da cognição, o magistrado pode entender que não era caso de se antecipar os efeitos da tutela pretendida, por, dentre outras hipóteses, não estarem preenchidos os seus pressupostos. Denota-se, a partir daí, a característica da modificabilidade ou revogabilidade que estarão sujeitas essas medidas.
Para a concessão da medida, exige-se a demonstração pelo pretenso beneficiário da existência da prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança das alegações (uma alegação fática aparentemente verdadeira e uma prova que corrobore essa aparência de verdade), bem como da possibilidade de, mesmo concedida, retornar-se ao status quo ante em caso de sua revogação ou modificação posterior (inexistência do perigo de irreversibilidade dos seus efeitos).
Três são as espécies de tutela antecipada: a de urgência (quando visa combater os males do tempo-inimigo diante do risco de dano irreparável ou de difícil reparação), a sancionatória (como medida de redistribuição do ônus da demora do processo em face do abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório do réu) e a de incontrovérsia (que, dotada de uma peculiaridade ímpar, possui como único e exclusivo requisito a incontrovérsia, dispensado os tradicionais e permitindo fruição antecipada da parcela incontroversa do pedido diante de um direito manifestamente evidente).
Não tendo o legislador estabelecido um “procedimento executivo” próprio para a tutela antecipada, a sua efetivação ou execução dar-se-á a partir da aplicação subsidiária, no que couber e conforme a sua natureza, das regras da execução provisória, tendo o magistrado liberdade para estabelecer o melhor mecanismo para conferir efetividade e plenitude aos efeitos que se pretende antecipar, podendo utilizar dos meios materiais executivos de coerção e devendo desconsiderar tudo aquilo que lhe for contraproducente.
Apesar da literalidade da Lei Adjetiva Civil impor a necessidade de requerimento da medida antecipatória pelo pretenso beneficiário, admite-se, excepcionalmente, se observados os demais requisitos, a concessão de tutela antecipada de ofício pelo juiz para atender, num caso em apreço, aos mandamentos de efetividade processual insculpidos na Lex Mater.
Como se viu, a maior parte das concessões de tutelas antecipada ocorrem no início da demanda devido à situação de urgência que lhe permeia. Entretanto, o seu deferimento liminar inaudita altera pars é excepcional, reservado às hipóteses em que a mera espera pela resposta do réu já puder concretizar um dano irreparável ou de difícil reparação ou, quando o réu ciente do processo, puder adotar comportamentos que frustrem a futura antecipação de tutela.
Mas, em determinados casos, a presença dos requisitos autorizadores acontecerão apenas quando o processo estiver em fase recursal, como ocorre, por exemplo, quando a parte tem em seu favor uma sentença de procedência, mas a apelação interposta é recebida no efeito suspensivo, e a parte demonstrar que faz jus à fruição antecipada dos efeitos da tutela.
Ou, ainda, pode ser que apenas no final da fase cognitiva surja a necessidade da concessão da tutela antecipada. Como se demonstrou exaustivamente, tutela antecipada e sentença não são institutos contrapostos, mas compatíveis.
Com efeito, a tutela antecipada não é um fim em si mesma, é um “acessório” que pode se agregar à sentença de mérito para lhe atribuir algo que ela naturalmente não teria, isto é, efeitos imediatos. Como é cediço, em regra, as sentenças não estão sujeitas à execução provisória devido à existência de recurso que lhes suspende os efeitos.
Assim, se após cognição exauriente o magistrado chegou a um juízo de certeza da existência do direito material alegado pela parte, pode no bojo da própria sentença, desde que preenchidos os pressupostos, conceder a tutela antecipada, permitindo à parte usufruir antecipadamente dos efeitos da tutela ora obtida.
Vislumbrou-se, com clareza solar, que, segundo a melhor doutrina, esse ato decisório complexo que resolve concomitantemente questões processuais e de mérito é classificado pelo seu conteúdo mais abrangente, caracterizando-se, portanto, como sentença, da qual, à luz da sistemática recursal vigente, caberá tão somente apelação – que é meio apto para impugnar todos os capítulos do decisório, inclusive o referente à tutela antecipada, já que dotado de amplo poder de devolutividade.
REFERÊNCIAS
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ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
Notas
[1] LIMA, Tiago Asfor Rocha. Antecipação dos Efeitos da Tutela. Salvador: JusPodivm, 2009. p.74.
[2] As reformas foram pontuais no do Código de Processo Civil.
[3] Quando a ação possessória é ajuizada em até um ano e dia da turbação ou esbulho sofrido pelo autor. Nesse caso, será regida pelo rito especial previsto nos arts. 926 a 931 do CPC, assegurando-se a liminar que antecipa os efeitos da futura sentença de procedência.
[4] Regidos pela Lei n°. 5478/68, o art. 4° determina que o juiz ao despachar o pedido fixará desde logo alimentos provisórios, isto é, essa liminar antecipará os efeitos da futura sentença de procedência em favor do alimentado, consistindo numa verdadeira “antecipação de tutela”.
[5] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 1. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 671.
[6] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.45.
[7] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. São Paulo: Método, 2011. p. 1138
[8] Quando uma das partes impõe a sua vontade perante a outra por meio do uso da força.
[9] DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 15. Ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 84.
[10] GONÇALVES, op. cit., p. 672.
[11] ZAVASCKI, op. cit., p. 66.
[12] NEVES, op. cit., p. 62-63.
[13] LIMA, op. cit., p. 34.
[14] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo cautelar (tutela de urgência), vol. 3. 3.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 19.
[15] LIMA, op. cit., p. 175.
[16] SPINA, Aurélio. Tutela Antecipada como Instrumento de Efetividade Processual. Jurisway, Jundiai, 20 mar. 2010. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3804>. Acesso em: 28 jun. 2012. p.14.
[17] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. 4.ed. São Paulo: RT, 2006. p. 31
[18] Nomenclatura utilizada pelo Ilustre doutrinador Cassio Scarpinella Bueno para referir-se que o processo civil brasileiro, à luz da teoria da hierarquia das normas, tem seus fundamentos nucleares e essenciais na Constituição Federal. Cf. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Tutela antecipada, Tutela cautelar e Procedimentos cautelares específicos. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 146.
[19] BUENO, op. cit., p. 147.
[20] GONÇALVES, op. cit., p. 669.
[21] DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p.72
[22] Ibid., p.73.
[23] ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela Antecipada. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2005. P. 128.
[24] NEVES, op. cit., p. 1153.
[25] BUENO, op. cit., p. 157.
[26] DINAMARCO, op. cit., p. 70-71.
[27] GONÇALVES, op. cit., p. 685.
[28] LIMA, op. cit., p. 167.
[29] GONÇALVES, op. cit., p. 685.
[30] DINAMARCO, op. cit., p. 59.
[31] DINAMARCO, op. cit., p. 59.
[32] Ibid., p. 101-102.
[33] NEVES, op. cit., p. 1149.
[34] NEVES, op. cit., p. 1149-1153.
[35] NEVES, op. cit., p. 1176.
[36] BUENO, op. cit., p. 57.
[37] BUENO, op. cit., p. 58.
[38] ZAVASCKI, op. cit., p. 142.
[39] Os pressupostos estão disciplinados no capítulo 2.
[40] Diverge a doutrina sobre a possibilidade de revogação ou modificação na hipótese de tutela antecipada fundada em incontrovérsia do pedido, porquanto seria baseada em cognição exauriente com a consequente impossibilidade de aprofundamento da cognição. Cf. BUENO, op. cit., p. 62-63.
[41] Diz-se em regra, pois, consoante o exposto no capítulo 4, a tutela antecipada poderá ser concedida no bojo da sentença, isto é, ao final da fase de conhecimento, com base, portanto, em uma cognição exauriente, e não mais sumária.
[42] GONÇALVES, op. cit., p. 683.
[43] ZAVASCKI, op. cit., p. 142.
[44] NEVES, op. cit., p. 1188.
[45] Ibid., p. 1187.
[46] BUENO, op. cit., p. 62.
[47] ZAVASCKI, op. cit., p. 104.
[48] Ibid., p. 136.
[49] Ibid., p. 137.
[50] NEVES, op. cit., p. 1185.
[51] NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 11. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 549.
[52] NEVES, op. cit., p. 1161.
[53] GONÇALVES, op. cit., p. 680.
[54] GONÇALVES, op. cit., p. 680.
[55] Espécie de tutela antecipada fundada no abuso de direito de defesa ou no manifesto propósito protelatório do réu. Ver capítulo 2, item 2.2.2.
[56] NEVES, op. cit., p. 1164.
[57] DONIZETTI, op. cit., p. 413.
[58] NEVES, op. cit., p. 1164-1165.
[59] Ibid., p. 1165.
[60] NERY JR – NERY, op. cit., p. 550.
[61] LIMA, op. cit., p. 86.
[62] Ibid., p. 86.
[63] NEVES, op. cit., p. 1166.
[64] LIMA, op. cit., p. 90.
[65] GONÇALVES, op. cit., p. 675.
[66] DONIZETTI, op. cit., p. 406.
[67] NEVES, op. cit., p. 1168.
[68] NEVES, op. cit., p. 1167.
[69] DINAMARCO, op. cit., p. 74-75.
[70] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 1. 16.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 473.
[71] NEVES, op. cit., p. 1142-1143.
[72] LIMA, op. cit., p. 87.
[73] GONÇALVES, op. cit., p. 675.
[74] BUENO, op. cit., p. 40-41.
[75] BUENO, op. cit., p. 41.
[76] NEVES, op. cit., p. 1172.
[77] GONÇALVES, op. cit., p. 677.
[78] LIMA, op. cit., p. 122.
[79] DONIZETTI, op. cit., p. 407.
[80] LIMA, op. cit., p. 123.
[81] CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 6. ed. Rio de Janeiro: forense, 2006. P. 87.
[82] NEVES, op. cit., p. 1173.
[83] ZAVASCKI, op. cit., p. 103.
[84] BUENO, op. cit., p. 51.
[85] LIMA, op. cit., p. 125.
[86] ZAVASCKI, op. cit., p. 102.
[87] BUENO, op. cit., p. 48.
[88] NEVES, op. cit., p. 1172.
[89] BUENO, op. cit., p. 42.
[90] ZAVASCKI, op. cit., p. 77.
[91] NEVES, op. cit., p.1168.
[92] LIMA, op. cit., p. 94.
[93] ZAVASCKI, op. cit., p. 80.
[94] NEVES, op. cit., p. 1169.
[95] DINAMARCO, op. cit., p. 65.
[96] LIMA, op. cit., p. 97.
[97] GONÇALVES, op. cit., p. 676.
[98] NEVES, op. cit., p. 1156.
[99] NEVES, op. cit., p. 1156.
[100] LIMA, op. cit., p. 99.
[101] ZAVASCKI, op. cit., p. 81.
[102] NEVES, op. cit., p. 1169.
[103] LIMA, op. cit., p. 101.
[104] NEVES, op. cit., p. 1156.
[105] BUENO, op. cit., p. 115.
[106] Ibid., p. 115-116.
[107] NEVES, op. cit., p. 1158.
[108] Ibid., p. 1157-1158.
[109] ZAVASCKI, op. cit., p. 116.
[110] DONIZETTI, op. cit., p. 408-409.
[111] NEVES, op. cit., p. 1157.
[112] DONIZETTI, op. cit., p. 409.
[113] ZAVASCKI, op. cit., p. 113.
[114] Ibid., p. 115.
[115] NEVES, op. cit., p. 1189.
[116] CÂMARA, op. cit., p. 477.
[117] NEVES, op. cit., p. 1189.
[118] DONIZETTI, op. cit., p. 410.
[119] DONIZETTI, op. cit., p. 410.
[120] LIMA, op. cit., p. 163.
[121] DONIZETTI, op. cit., p. 409.
[122] NERY JR. – NERY, op. cit., p. 548.
[123] LIMA, George Marmelstein. Antecipação da tutela de ofício?. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 57, 1 jul. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2930>. Acesso em: 10 jul. 2012. p. 1.
[124] Ibid., p.1 e 2.
[125] Ibid., p. 2 e 3.
[126] NEVES, op. cit., p. 1.144
[127] GONÇALVES, op. cit., p. 674.
[128] BUENO, op. cit., p. 21.
[129] NEVES, op. cit., p. 1177.
[130] BUENO, op. cit., p. 42.
[131] NEVES, op. cit., p. 1177.
[132] LIMA, op. cit., p. 156.
[133] ZAVASCKI, op. cit., p. 145.
[134] BUENO, op. cit., p. 90.
[135] ZAVASCKI, op. cit., p. 145.
[136] BUENO, op. cit., p. 90.
[137] BUENO, op. cit., p. 69.
[138] BUENO, op. cit., p. 69.
[139] DINAMARCO, op. cit., p. 92.
[140] BUENO, op. cit., p. 73.
[141] GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil: teoria geral e processo de conhecimento. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 299.
[142] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: comentado artigo por artigo. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 272-273.
[143] NERY JR. – NERY, op. cit., p.552.
[144] NEVES, op. cit., p.1179.
[145] DOZINETTI, op. cit., p. 413.
[146] Conforme analisado no capítulo 1, item 1.5, não há discricionariedade para o juiz deferir ou indeferir a tutela antecipada. Preenchidos seus requisitos, deve ser concedida a medida ou vice-versa.
[147] DONIZETTI, op. cit., p. 413
[148] MARINONI, op. cit., p. 162.
[149] BARRETO, Ricardo Paes. Possibilidade de Concessão ou Negativa da Tutela Antecipada na Sentença: Adequação Recursal, in Revista da Esmape, V. 7, nº 15, jan./jun., 2002.
[150] NERY JR –NERY, op. cit., p. 552.
[151] NEVES, op. cit., p. 597-598.
[152] DINAMARCO, op. cit., p. 92.
[153] DONIZETTI, op. cit., p. 700.
[154] NERY JR – NERY, op. cit., p. 552.
[155] NEVES, op. cit., p. 1180.
[156] LIMA, op. cit., p. 153.
[157] DINAMARCO, op. cit., p. 92.
[158] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo civil. Sentença que julga o mérito e concede a tutela antecipada. Cabimento de apelação. Unirrecorribilidade. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n°. 723.547/DF. Relator: Min. Humberto Gomes de Barros. Brasília, DF, 06 de dezembro de 2007. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente=ATC&sequencial=3577798&num_registro=200501952181&data=20071206&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 12 jul. 2012.
[159] NEVES, op. cit., p. 1180-1182.
[160] BUENO, op. cit., p. 86.