1. Introdução
A exceção de pré-executividade constitui-se em instituto jurídico relativamente novo no ordenamento jurídico brasileiro e se estrutura somente em entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. Não há lei que a regulamente.
Reveste-se de relevância e interesse, uma vez que, pela regra geral do Código de Processo Civil, não há participação direta do devedor no processo de execução. O principal meio de defesa do executado é deduzido em ação autônoma, fora do processo de execução, e somente após a "segurança do juízo", que é requisito essencial para a oposição de tal demanda, qual seja, a de embargos à execução.
Todavia, em determinados casos a efetivação da penhora pode provocar graves prejuízos ao executado; isto ocorrerá nos casos em que a execução tiver sido ajuizada e tramitando com ausência de algum dos pressupostos processuais, de alguma das condições da ação, vícios ou falhas relacionadas com seus requisitos de admissibilidade para obviar eventuais prejuízos decorrentes de ação de execução assim propostas, permite-se o uso da exceção de pré-executividade.
Esse instrumento de defesa dentro do processo de execução surgiu para mitigar a rigidez da lei processual civil e admitir a defesa do executado diretamente no processo de execução, evitando o ato de constrição do bem, que é requisito obrigatório para oposição dos embargos do devedor.
Um parecer de Pontes de Miranda, datado de 1966, em favor da Companhia Siderúrgica Mannesman, foi o marco inicial desse instituto. Contudo, são poucas as obras doutrinárias a respeito da exceção de pré-executividade, havendo muitos textos em periódicos especializados.
A controvérsia em torno desse instituto de defesa persiste até os dias atuais, o que não obsta sua utilização por advogados, com bom acolhimento na jurisprudência pátria, que tem reconhecido o instituto como meio de defesa do executado nas ações executivas, quando há possibilidade de argüição de matérias específicas.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 e a aplicação do princípio do contraditório em todos os processos judiciais e administrativos, a exceção de pré-executividade passou a ter um fundamento legal. Isto porque o processo de execução é espécie de processo judicial, permitindo-se, assim, a defesa do executado dentro do processo de execução, desde que respeitada a natureza jurídica dessa ação.
Por tais motivos, doutrina e jurisprudência idealizaram um conjunto de regras e atos que devam necessariamente ser aplicados, evitando que a exceção de pré-executividade desnature o processo de execução, cuja finalidade é realizar o direito do credor instituído no título executivo, bem como de que os embargos tenham sua função defensiva esvaziada. Com isso, estabeleceu-se que as matérias passíveis de serem opostas mediante exceção de pré-executividade são as que comportam provas preconstituídas do alegado, ou seja, desde que a instrução do incidente defensivo limite-se a prova documental.
Partindo-se da regra que nenhuma execução que não preenche todos os requisitos processuais e as condições gerais e específicas da ação não pode prosseguir, a exceção de pré-executividade surge como a opção mais viável para impedir os atos constritivos sobre o bem do devedor, ora desprovido de legalidade, e opor defesa durante a própria execução.
A oposição deste incidente defensivo possibilita a discussão antecipada acerca da viabilidade da execução, anteriormente permitida somente na ação incidental de embargos à execução.
A defesa do devedor, pode ser feita através de prova preconstituída do alegado, bem como se deve apreciar a argüição de matéria de ordem pública e de vícios ou falhas no título executivo que embasa a execução, sem que se dê margem à desnaturação do processo de execução e, tampouco, retire-se da ação de embargos do devedor sua função de defesa do executado.
2. Conceito
É um instrumento de defesa de origem doutrinária utilizado por qualquer pessoa interessada ( (1)), mas principalmente pelo executado, no processo de execução antes da penhora ou do depósito, ou a qualquer tempo e grau de jurisdição, onde podem ser suscitadas determinadas matérias que acarretam a carência da ação executiva e podem ser conhecidas inclusive de ofício pelo juiz, assim como o executado pode apresentar fato que extingue, modifica ou impede o direito do exeqüente, sendo que em todas as hipóteses as matérias argüidas não estão sujeitas a preclusão e podem tornar o título executivo, judicial ou extrajudicial, ineficaz, devendo a prova do alegado ser comprovada de plano, podendo haver dilação probatória, desde que limitada à prova documental.
3. Aspectos Gerais
A denominação exceção de pré-executividade, consagrada pela doutrina e jurisprudência majoritárias é a mais adequada devido as matérias que são passíveis de argüição, pois somente as matérias de ordem pública podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, devendo a prescrição ser argüida pela parte interessada em vê-la reconhecida.
A natureza jurídica desse instrumento de defesa utilizado dentro do processo de execução é de incidente defensivo, visto que antes do parecer de Pontes de Miranda, agora consagrado com a Constituição Federal de 1988, com o princípio do contraditório, o executado podia se defender somente nos embargos à execução, que é uma ação de conhecimento autônoma, cujo requisito de oposição é a segurança do juízo pela penhora de bens ou depósito.
O executado é o principal legitimado para opor exceção de pré-executividade, mas terceiros que possuam responsabilidade secundária, cujo patrimônio seja atingido pela execução, também estão legitimados a opô-la.
A exceção de pré-executividade não está prevista em norma legal, não existindo uma forma ou procedimento especial para sua oposição ou tramitação. Poderá ser oposta por simples petição, bem como oralmente, em audiência (art. 599, I).
4. Momento para Oposição da Exceção de Pré-Executividade
Pontes de Miranda, em seu magnífico parecer elaborado sob a óptica do antigo Código de Processo Civil de 1939, estabelecia o prazo de vinte e quatro horas, a contar da citação, para que o executado apresentasse sua defesa ( (2)).
Na doutrina atual, Rosalina P. C. Rodrigues Pereira ( (3)) reforça a tese elaborada por Pontes de Miranda, arrazoando que a argüição de exceção de pré-executividade não está restringida somente as matérias de ordem pública, havendo a possibilidade de oposição de matérias que afastam a executoriedade do título. Asseverou que a exceção de pré-executividade se originou, principalmente, para impedir a constrição de bem ou bens do devedor, logo, sua oposição após ou simultaneamente aos embargos do devedor não justificaria seu objetivo.
Afirmou, ainda, que a exceção de pré-executividade deve ser oposta no prazo de 24 horas a contar da citação; ou até a oposição dos embargos do devedor, mesmo se já realizado ato constritivo do bem, visto que aceito o incidente defensivo pelo juiz para extinguir a execução, o ato constritivo fica sem efeito, evitando os danos resultantes da penhora.
Todavia, não podemos estabelecer uma limitação de prazo à parte para alegar matérias que não estão sujeitas a preclusão ( (4)), posto que não presentes, nulas ou eivados de vícios as condições da ação ou os pressupostos processuais, o juiz deve reconhecer e decretar a extinção da execução, quando formalmente informado de tais fatos, inclusive de ofício, sem manifestação da parte. Porém, quando a matéria questionada não for de ordem pública, como a prescrição, o pagamento e a compensação, entre outras, estarão sujeitas à preclusão se forem argüidas em exceção de pré-executividade rejeitada, desde que o juiz, em sua decisão, decida o mérito da questão, como veremos mais adiante.
Se citado o devedor para a ação executiva, a argüição de exceção de pré-executividade pode ser oferecida a partir desse momento, em qualquer tempo e grau de jurisdição ( (5)), aplicando-se subsidiariamente o disposto nos artigos 267, § 3º e 303, inciso III, ambos do Código de Processo Civil.
Mesmo a lei não fixando prazo para o oferecimento deste tipo de defesa, o executado não pode deixar de revelar o fato modificativo, extintivo ou impeditivo de direito na primeira oportunidade que se manifestar nos autos, ou seja, até o momento de oposição de embargos do devedor, ou, se preferir, nos mesmos ( (6)).
5. Hipóteses de Cabimento
As matérias de ordem pública podem ser argüidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, podendo ser conhecidas inclusive de ofício pelo juiz. Contudo, as matérias de direito indisponível, que devam necessariamente ser alegadas pela parte, como a prescrição, o pagamento e a compensação entre outras, estarão sujeitas à preclusão se forem argüidas em exceção de pré-executividade rejeitada, desde que o juiz, em sua decisão, decida o mérito.
São matérias passíveis de argüição em exceção de pré-executividade a ausência de alguma das condições da ação ou pressupostos processuais, além de outras elencadas pelo Código de Processo Civil, tais como a prescrição, a compensação, a novação, a transação e o excesso de execução, pois são matérias capazes de tornar nulo o título que embasa a execução e, portanto, havendo a possibilidade de comprovação de plano através de prova documental, podem ser argüidas por exceção de pré-executividade.
A litispendência pode ocorrer no processo de execução, quando existir duas execuções tramitando concomitantemente e alicerçadas no mesmo título, como na hipótese de contratos bancários e notas promissórias; e nas execuções fiscais, quando houver duplicidade de certidão de dívida ativa por erro do órgão estatal. Ocorrendo, o executado poderá oferecer exceção de pré-executividade, para extinguir a execução, evitando agressão em seu patrimônio.
A prescrição, desde que superveniente à sentença, pode ser alegada pela parte por exceção de pré-executividade, não podendo ser conhecida de ofício pelo juiz, por se tratar de direito renunciável.
O entendimento majoritário na doutrina é que a decadência é matéria de ordem pública que pode ser conhecida de ofício pelo juiz no direito processual civil e tributário.
A decadência e a prescrição, no Código de Defesa do Consumidor, são consideradas matérias de ordem pública e, em conseqüência, podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.
A Lei 8.078/90 não derrogou as disposições referentes a prescrição e a decadência no Código de Processo Civil, devendo ser aplicada somente aos casos descritos no Código de Defesa do Consumidor que se referirem as relações de consumo.
A compensação não pode ser conhecida de ofício pelo juiz, por ser direito disponível, mas pode ser alegada em qualquer fase processual, inclusive em recurso.
A transação e a novação possuem características de negócio jurídico bilateral, com o fim de terminar ou renovar a obrigação. A transação, se homologada pelo juiz, extingue o processo, como se o julgamento do mérito tivesse ocorrido. Já novação é forma de criar uma nova obrigação, extinguindo a obrigação anterior, ou seja, renovar a obrigação. O não cumprimento de ambos as espécies de acordo poderá ensejar execução e, conseqüentemente, poderá o devedor se defender através de exceção de pré-executividade.
Não há espaço no processo de execução para discussão acerca de invalidade de cláusula que torna nulo o contrato, pois o questionamento via exceção de pré-executividade instigaria a desnaturação da execução, que não se presta a exame do mérito do negócio jurídico realizado entre as partes.
Segundo a Súmula 233 do STJ, o contrato de abertura de crédito em conta corrente deixou de ser considerado título executivo extrajudicial e, portanto, as execuções embasadas nesse contrato são nulas, podendo o executado se defender opondo exceção de pré-executividade.
6. Questões Jurisprudenciais
Questão interessante a ser analisada é se a alegação de validade de cláusula contratual, em processo de execução fundado em título extrajudicial, pode ser alegada em sede de exceção de pré-executividade.
Em nosso entendimento não há espaço no processo de execução para discussão de tal matéria. A discussão sobre a invalidade de uma cláusula que torna nulo o contrato não pode ser simplesmente comprovada de plano, pois envolve também discussão acerca do mérito do negócio realizado, o que não tem espaço no processo de execução.
Ressalte-se que o contrato foi elaborado e assinado pelas partes, aceitando o devedor, no momento da composição do negócio, todas as cláusulas ali contidas. Evidente que o questionamento de uma cláusula via exceção de pré-executividade, instigaria a desnaturação do processo de execução, que não se presta a exame do mérito do negócio jurídico realizado entre as partes, com pleno consentimento do devedor. Conseqüentemente, não pode ser argüido em exceção de pré-executividade, que serve somente para argüir matérias que podem ser comprovadas de plano. Tal discussão tem espaço próprio ser efetivada em sede de embargos do devedor, com extenso debate a respeito do assunto, havendo dilação probatória ampla, sem reservas de provas.
Outro ponto de relevante interesse diz respeito ao contrato de abertura de crédito em conta corrente que antes era considerado título executivo extrajudicial e atualmente não é mais, de acordo com a Súmula 233 do STJ.
Visualizando a hipótese de um banco ajuizar uma execução embasada em contrato de abertura de conta corrente, que deixou de ser título executivo extrajudicial. O executado poderá opor exceção de pré-executividade para extinguir essa execução, pois inexiste título executivo a lhe dar lastro. Há falta de um requisito específico, de uma das condições específicas para a execução. Portanto, carência da ação.
Assim, obrigar o executado a esperar o momento de oferecer embargos e ver seu patrimônio sofrer o ônus da penhora, seria injustiça inominável se, ao final, a execução será extinta. Trata-se de defesa do patrimônio do executado, bem como de economia processual argüir determinadas matérias que merecem, a rigor, prosperar sobre um processo nitidamente nulo ou viciado.
Destaca-se também a possibilidade de exceção de pré-executividade na ação monitória, que é um procedimento especial de jurisdição contenciosa, que propicia ao credor de quantia certa, coisa fungível ou de coisa móvel determinada, possuidor de um documento escrito sem eficácia de título executivo, requerer em juízo que o devedor pague a quantia devida ou entregue a coisa fungível ou o bem móvel. Deferida a petição, o juiz ordena a expedição de mandado monitório. Ao devedor é dado a oportunidade de opor embargos, sem necessidade de garantir o juízo, ou pagar ou entregar o bem ( (7)). Quedando-se inerte, o mandado monitório automaticamente forma título executivo judicial, sem necessidade de manifestação expressa do juiz nesse sentido ( (8)).
Assim, na ação monitória não há um título formalmente constituído a embasar uma execução e o suposto devedor é citado para pagar no prazo de 15 dias ou, se quiser, oferecer embargos à ação monitória, sem a necessidade de garantir o juízo para oposição de defesa ( (9)). Se o objetivo principal da exceção de pré-executividade é instituir um meio de defesa dentro do processo de execução para evitar que o devedor sofra uma gravame em seu patrimônio, decorrente de uma execução injusta, não há fundamento concreto para que se utilize desse meio de defesa na ação monitória. Isto porque, o devedor, na ação monitória, tem como opção de defesa a oposição dos embargos, sem ônus algum a seu patrimônio.
7. Alguns Aspectos Processuais
A exceção de pré-executividade tem por objeto alegação de matérias que podem extinguir o processo de execução. De sorte que havendo argüição, o curso do processo deve ser suspenso, tendo em vista que se assim não fosse, tudo o que foi relatado sobre o princípio do contraditório e do devido processo legal não geraria efeito algum ( (10)).
Os juristas contrários a esse entendimento deduzem que não há norma legal prevendo a suspensão da execução quando oposta a exceção de pré-executividade.
Ora, é cediço que o artigo 791 arrola taxativamente as hipóteses de suspensão do processo de execução, bem como o artigo 585, § 1º determina que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover a execução.
Todavia, os mesmos juristas que admitem a exceção de pré-executividade no nosso ordenamento jurídico, discordam da suspensão do processo de execução quando oposto esse instrumento de defesa, pois não existe norma legal prevendo tal hipótese.
Isso é inaceitável, visto que a exceção de pré-executividade também não está inserida no nosso ordenamento jurídico, mas é aceita amplamente pela doutrina e jurisprudência. Ou seja, o mais, que é a utilização da exceção de pré-executividade, pode, mas o menos, que é a suspensão do processo de execução, não.
Ora, o processo de execução é constituído de atos materiais destinados a expropriação de bens do devedor para a satisfação do credor, cujo desenvolvimento só será válido quando presentes todos os requisitos gerais e específicos da execução. Se desprovido de regularidade o processo de execução, os atos materiais carecem de alicerce legal, sendo de rigor a suspensão da execução até decisão judicial ( (11)).
Luiz Peixoto de Siqueira Filho ( (12)) e Marcos Valls Feu ( (13)) Rosa entendem que os artigos 791, inciso II e 265, inciso III, devem ser aplicados; pois, segundo Francisco Fernandes de Araújo ( (14)), a aplicação da analogia é permitida em nosso direito processual (artigos 126 e 598 do Código de Processo Civil). Asseveram que o Código de Processo Civil admite a suspensão para apreciação de matérias sujeitas à preclusão, não havendo razão para deixar de estender essa norma às questões de ordem pública. A nosso ver, quando argüidas matérias aptas a deteriorar o direito do credor, será igualmente possível a aplicação dessa regra.
Oposta a exceção de pré-executividade, se o juiz ordenar a intimação do exeqüente para que compareça aos autos para se defender, presumivelmente estará conhecendo da argüição, momento que deverá expressamente decidir sobre a suspensão da execução ( (15)). Optando pela suspensão, esta perdurará até a questão ser resolvida em primeiro grau.
Em caso de rejeição da exceção, o processo de execução retoma seu procedimento normal.
Independentemente da exceção não ser acolhida ao final ou rejeitada, se existir em atos processuais pendentes, é necessário a intimação das partes, comunicando o prosseguimento da execução ( (16)).
Se o juiz acolher a exceção de pré-executividade e proferir sentença extinguindo o processo de execução, não há óbice para o autor ajuizar nova execução fundada no mesmo título executivo, desde que observadas as condições do artigo 268 do Código de Processo Civil. Isto porque a sentença somente extingue o processo, não havendo julgamento de mérito, que inexiste na execução, conseqüentemente, tão só há de se falar em coisa julgada formal ( (17)).
Assim, na exceção de pré-executividade a sentença que acolhe a argüição e extingue o processo executivo deverá versar somente sobre a matéria que faz desaparecer o direito do credor em relação exclusivamente àquele processo. Se a sentença não julgar matérias relativas ao próprio mérito da causa, poderá haver nova execução fundada no mesmo título executivo, desde que preenchidos todos os requisitos gerais e específicos do processo de execução.
Oferecida exceção de pré-executividade, o juiz deve optar em recebê-la ou não. Negando seu prosseguimento, deve expressamente dizer que o caminho adequado para discussão da matéria alegada são os embargos do devedor. No entanto, autorizando seu trâmite, deverá observar o contraditório (de acordo com o exposto no item 4.10) e em caso de acolhimento da nulidade alegada, a natureza da decisão será a mesma da sentença de embargos, quando envolver matérias próprias de argüição nestes.
Contudo, a argüição de determinadas matérias, tais como pagamento, prescrição, decadência, compensação, novação, transação, entre outras, mediante exceção de pré-executividade, se acolhidas pelo juiz, certamente fará coisa julgada material ( (18)) no processo de execução, pois não só extinguem a ação por ausência de exigibilidade do título executivo, como aniquilam o direito do credor propor nova ação.
É cediço que, em regra, não há exame de mérito na execução, entretanto, havendo alegação de nulidade ou vício seu exame será pleno e exauriente, até mesmo por motivo de economia processual.