Palavras Chave: Direito Privado – Direito Civil – Biodireito - Reprodução assistida - Fertilização in vitro – Fecundação in vitro.
Sumário: Introdução – I. A Técnica e suas origens - II. Legislação/Regulamentação – III. Questões éticas – Conclusão – Bibliografia.
INTRODUÇÃO
Na antiga mitologia e na própria história bíblica já se falava em concepção de seres humanos sem a realização do ato sexual. Na mitologia grega, podemos citar o mito de Ates, que dá conta do nascimento do hermafrodita Agstidis, por meio do sêmen de Zeus que “caiu” na terra. Já na Bíblia, encontramos a história da “Virgem Maria”, que concebeu em seu ventre filho do Espírito Santo, dando origem a Jesus. Esses são alguns dos muitos exemplos presentes na história da humanidade, que em tempos remotos parece já ter antevisto o que a tecnologia veio a tornar realidade: a concepção humana fora do útero materno.
Com os avanços da Biociência e Biotecnologia chegaram-se a técnicas que permitem a criação de vida humana fora do processo natural – ato sexual entre um homem e uma mulher. Tais técnicas permitem que casais cujo um dos membros tenha dificuldade de procriar ou, até mesmo seja estéril, realize o sonho de gerar uma criança. Da mesma forma, tornou-se possível a concepção de uma criança saudável por casais portadores de doenças genéticas, através do “isolamento” do “gene doente”, bem como aumentaram-se as chances de gravidez de mulheres com idade avançada. Tais técnicas ainda possibilitam que mulheres solteiras e casais homossexuais também possam ter filhos, contando ou não com o sêmen ou o óvulo, ou, até mesmo, do útero alheio.
Pertinente a conclusão de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos à respeito da reprodução assistida: “o homem moderno, cuja razão tinha por objetivo organizar o caos, de sujeito tornou-se objeto da técnica”1
As técnicas de Fertilização Assistida equivalem a “cura” da maioria dos casos de infertilidade, tanto é que já se encontram decisões judiciais determinando que o Estado conceda medicamentos para a sua realização, ao fundamento de que a infertilidade configura patología, cuja proteção tem fundamento nos postulados constitucionais do direito à saúde, do planejamento familiar livre, princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (art. 6º, 196 e 226, §7º, da CF). Confira-se:
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. MEDICAMENTOS PARA FERTILIZAÇÃO IN VITRO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DIREITO À FAMÍLIA. DIREITO DE SER FELIZ. É dever do Estado garantir o planejamento familiar, seja através de métodos contraceptivos, como conceptivos. Art. 226, § 7º, da CRFB/88. Art. 294, da CERJ. Lei nº. 9.263/96. Pretensão de obter medicamentos necessários ao tratamento para fertilização in vitro não foge do postulado de garantia à saúde, que deve ser assegurado pelo Poder Público. Não obstante a existência de outras formas para se ter um filho, como a adoção, por exemplo, não é possível privar a cidadã hipossuficiente de gerar um filho em seu ventre, já que a infertilidade e o impedimento de conceber um filho pela via natural pode acarretar abalo na saúde psicológica da autora, cabendo ao Estado garantir, assim, a saúde dos seus administrados. A premissa de que não implica em risco à saúde o fato de não poder ter filho não se sustenta, mormente porque o Conselho Federal de Medicina reconhece a infertilidade como uma patologia, que pode ter consequências psicológicas e psiquiátricas, inclusive. Assim como o Estado fornece medicamentos e preservativos para contracepção, deve também fornecer os meios para a concepção àqueles que não tem condições financeiras de custear os medicamentos decorrentes do tratamento. Ademais, é dever constitucional do Estado garantir a todos o direito à vida digna, à família e a ser feliz, sendo irrefutável que a sobrevivência digna e feliz da autora se dará com a concepção do seu filho, não podendo o Estado ser presente num aspecto do planejamento familiar (contracepção) e omisso noutro (concepção). Reforma da sentença. Provimento do recurso.” (TJRJ – Apelação Cível n° 0024323-86.2008.8.19.0001- 6ª CC – Rel. Des. Teresa de Andrade Castro Neves, julgamento 09/11/2011). (Grifou-se)2.
Justamente em prestígio a tal entendimento foi que o Ministério da Saúde editou a Portaria 426/GM/MS, de 22 de março de 2005, instituindo a “Política Nacional de Atenção Integral em Reprodução Humana Assistida por meio do SUS”. Em dezembro de 2012 a Portaria n° 3.149 regulamentou o SUS a oferecer a fertilização in vitro.
Louváveis os beneficios de tais avanços científicos e técnológicos, principalmente quando aplicados para resolver os problemas acima referidos. Entretanto, logo percebeu-se que tais hipóteses de alteração do ritmo natural da vida humana pode ter seu lado negativo, quanto mais quando mal empregadas, de forma que surgiram implicações éticas, religiosas e discussões acerca da preemente necessidade de regulamentação da questão pelo direito. Antes de analisar a questão sob tais aspectos, importa compreender a técnica que os repercutem.
I - A TÉCNICA E SUAS ORIGENS
A Fecundação in Vitro ou Fertilização Assistida é um dos diversos métodos de reprodução assistida disponíveis atualmente. A Reprodução Assistida, por sua vez, pode ser definida como qualquer intervenção sobre o “processo natural” da procriação.
A Fecundação in Vitro (FIV) Clássica consiste na retirada de um ou vários óvulos de uma mulher e sua colocação em um meio nutritivo fora do corpo. Em seguida, aos óvulos reúne-se o esperma. Com a fecundação, após um determinado período de tempo, o óvulo é colocado no útero da mulher. Se houver a nidificação (adesão ao útero), a gravidez segue seu ritmo normal. Tal técnica é indicada para mulheres com problemas nas trompas, anovulação crônica, endometriose ou com ovários policísticos.
A ovulação é geralmente estimulada, os óvulos são colhidos por punção guiada por ultrassonografia endovaginal. Após serem colocados juntamente com os espermatozoides, são processados em ambiente com cinco por cento de CO2 e temperatura de 37ºC e, depois de 24 a 48 horas, transferidos para a cavidade uterina pré-embriões formados, contendo de quatro a oito células3. Neste momento, aqueles que apresentarem melhores índices de qualidade serão transferidos para o útero materno, já preparado para recebê-los.
Também é possível o congelamento dos óvulos. Tal técnica existe desde a década de 90, porém com baixíssima taxa de sucesso de gravidez. O seu marco foi o aparecimento da técnica de vítrificação, chamado CryoTop, em 2006, onde se adotou o “congelamento” rápido (vitrificação), que além de se tratar de procedimento mais simples e demandar menor tempo, consegue evitar danos celulares até então muito freqüentes quando se aplicava a técnica de “congelamento” lento.
A Fecundação in Vitro (FIV) por ICSI (Intra Citoplasmatic Sperm Injection) refere-se à técnica em que o espermatozóide é introduzido no óvulo maduro, por meio de uma injeção microscópica. A técnica é considerada o segundo grande marco na história da ciência da reprodução humana assistida, depois do nascimento do primeiro bebê através da utilização da FIV. É utilizada especialmente nos casos de infertilidade masculina grave, quando a produção de espermatozóides é pequena, rara ou praticamente nula. Uma vez fertilizado o óvulo por meio da injeção de espermatozóide e formado o embrião, o procedimento é similar ao da FIV Clássica4.
O material genético utilizado pode ser o do próprio casal ou de terceiros, doadores de sêmen e ou/óvulo. Segundo Silvio Rodrigues5, “homóloga é a inseminação promovida com material genético (sêmen e óvulo) dos próprios cônjuges” e “heteróloga é a fecundação realizada com o material genético de pelo menos um terceiro, aproveitando ou não os gametas (sêmen ou óvulos) de um ou outro cônjuge.”
Primórdios da técnica remontam do séc. XVIII, quando L. Jacobi fez tentativas de inseminação em peixes. Contudo, somente a descoberta pelos geneticistas ingleses, James B Watson e Francis H C Crick, da estrutura em hélice do DNA, o que deu origem à Engenharia Genética, em 1953, é que Fecundação In Vitro pôde ser efetivada com êxito. Assim, no ano de 1978, na Inglaterra, nasceu Louise Brown, o primeiro “bebê de proveta”, o que significou o pleno êxito da técnica.
No Brasil, o Médico Milton Nakamura foi responsável, no ano de 1984, pela primeira gravidez por meio de Fecundação in Vitro, que resultou no nascimento de Anna Paula Caldeira, em São José dos Pinhais (Paraná), em outubro do mesmo ano.
II- LEGISLAÇÃO/REGULAMENTAÇÃO
Não existe uma lei específica para regulamentar a Fertilização Assistida no Brasil. Uma única lei que faz menção ao assunto é a da Biossegurança, de 2005 (Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005). Criada para normatizar as atividades que envolvem organismos geneticamente modificados e a pesquisa com células-tronco embrionárias, a Lei de Biossegurança resvala na prática da medicina reprodutiva ao dispor sobre a doação para pesquisas clínicas dos embriões gerados pela Fecundação in Vitro – quando o óvulo é fecundado em laboratório. Esta Lei autoriza o uso das células de embriões congelados por mais de três anos para fins de pesquisa científica.
Há também uma Resolução de 2006, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), que estabelece as condições técnicas de funcionamento dos bancos de sêmen, óvulos e embriões.
A única regulamentação específica para a Reprodução Assistida é uma Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM), Resolução de n° 2013/2013, que substituiu as anteriores, de nºs. 1358/1992 e 1957/2010 e procura impor limites para tal procedimento, de forma a impedir abusos incontroláveis. É ela que serve de parâmetro para a atuação dos profissionais e dá subsídios para que os conselhos regionais responsabilizem os médicos por eventuais erros ou comportamentos duvidosos. As sanções previstas pelo CFM vão de uma simples advertência à cassação do registro profissional, o que impede o acusado de exercer a profissão.
Trata-se de norma de caráter deontológico, ou seja, destinado exclusivamente aos médicos. Dentre outras coisas, estabelece:
i) Limita para 50 anos a idade para pacientes serem submetidas ao tratamento. Também limita a idade para doação de óvulos e espermatozóides;
ii) Que casais homoafetivos e pessoas solteiras possam fazer uso da técnica;
iii) É preciso assinar um documento elaborado pela própria clínica autorizando a fertilização;
iv) Os pacientes devem informar o destino do material congelado (células e embriões) em casos de divórcio, morte e possibilidade de doação;
v) Os procedimentos e suas chances de sucesso devem ser sempre passados aos pacientes com exatidão;
vi) Não se pode obter lucro com doação de material genético, pagar pela chamada “barriga de aluguel ou escolher o sexo do bebê, assim como é vedada a “redução embrionária”, ou retirada de parte dos embriões implantados com sucesso;
vii) Doadores, seja de gametas ou embriões, devem permanecer anônimos;
viii) Admite o uso de embriões ou gametas congelados de pessoas mortas, desde que exista autorização precedente específica de quem morreu;
ix) Com o objetivo de reduzir o número de gestações múltiplas limita, conforme a idade da doadora, o número de embriões a serem implantados;
x) Em caso de útero de substituição, este deve vir de familiar com no máximo quatro graus de parentesco (mães, irmãs, primas, tias ou avós poderão carregar o bebê).
xi) Está regulamentada a doação compartilhada, de forma que uma mulher que não possa ter filhos pode custear o tratamento de outra em troca de metade dos seus óvulos. A receptora contará com informações sobre a doadora, mas não chegará a conhecer a sua identidade.
xii) Os embriões poderão ser preservados por até cinco anos. Após esse prazo os embriões poderão ser doados ou utilizados para pesquisas de células-tronco.
Na falta de legislação específica, algumas clínicas criaram comitês internos de ética formados por profissionais que representam áreas médicas diferentes, para aprovar ou não determinados procedimentos. Em um dos maiores centros de reprodução assistida de Brasília, a Clínica Genesis, o comitê se reúne mensalmente. Recentemente o grupo não concedeu autorização para que uma mulher usasse o sêmen congelado do marido morto para produzir um embrião. Diz Adelino Amaral Silva, presidente da Sociedade Brasileira de Reprodução Assistida: "Nada impede, no entanto, que em outra clínica a paciente atinja seu objetivo”.6
O Código Civil Brasileiro não ficou alheio a tais questões. A normatização, entretanto, não se mostra completa e ainda gera dúvidas de interpretação. Confira-se o texto dos dispositivos legais pertinentes:
“Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”.
“Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.”
“Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.
Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.”
“Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.”
“Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
I - no registro do nascimento;
II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.”
“Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II - as pessoas jurídicas;
III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação”.
O Conselho da Justiça Federal tem promovido Jornadas de Direito Civil, desde 2002, com o objetivo de reunir magistrados, professores, representantes das diversas carreiras jurídicas e estudiosos do Direito Civil para debate de temas sugeridos pelo Código Civil de 2002 e aprovar enunciados que representem o pensamento da maioria dos integrantes de cada uma das diversas comissões.
No que diz respeito aos dispositivos de Código Civil que tratam da técnica de fertilização assistida e seus respectivos efeitos no âmbito do Direito de Família e Sucessões, foram aprovados pelo Conselho Federal de Justiça os seguintes enunciados na I, III, IV, V e VI Jornadas de Direito Civil7:
Enunciado 103 – Art. 1.593: o Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade sócio-afetiva, fundada na posse do estado de filho.
Enunciado 104 – Art. 1.597: no âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) da vontade no curso do casamento.
Enunciado 105 – Art. 1.597: as expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial” constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597 deverão ser interpretadas como “técnica de reprodução assistida”.
Enunciado 106 – Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.
Enunciado 107 – Art. 1.597, IV: finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, a regra do inc. IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões.
Enunciado 111 – Art. 1.626: a adoção e a reprodução assistida heteróloga atribuem a condição de filho ao adotado e à criança resultante de técnica conceptiva heteróloga; porém, enquanto na adoção haverá o desligamento dos vínculos entre o adotado e seus parentes consangüíneos, na reprodução assistida heteróloga sequer será estabelecido o vínculo de parentesco entre a criança e o doador do material fecundante. (O artigo 1626 do CCB foi revogado pela Lei n° 12.010, de 2009).
Enunciado 257 – Art. 1.597: As expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial”, constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1597 do Código Civil, devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição.
Enunciado 258 – Arts. 1.597 e 1.601: Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta.
Enunciado 519 – Art. 1.593: O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais.
Enunciado 520 – Art. 1.601: O conhecimento da ausência de vínculo biológico e a posse de estado de filho obstam a contestação da paternidade presumida.
Enunciado 570 – Arts. 1.607 e 1.609 - O reconhecimento de filho havido em união estável fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga “a patre” consentida expressamente pelo companheiro representa a formalização do vínculo jurídico de paternidade filiação, cuja constituição se deu no momento do início da gravidez da companheira.
Por fim, insta salientar que a Constituição Federal de 1988 em seu art. 199, parágrafo 4°, veda todo o tipo de comercialização de órgãos, tecidos e substâncias humana.