1.2 Estado Social
O Estado Social, como segundo paradigma a ser analisado, é resultado de uma transformação do Estado Liberal clássico. O Estado, agora dito Social, não deixou de ser um Estado de Direito, mas incorporou os direitos sociais para além dos direitos civis — como os direitos de liberdade e propriedade até então resguardados.77 Assim, apesar de não obter êxito na total superação do liberalismo tradicional e elitista, o Estado Social expressou o clamor social pelas garantias e cumprimento dos direitos sociais.
Esse modelo de Estado nasce em meio à contradição histórica, pois se afirma em três experiências políticas e institucionais diferentes (dissonantes ou até mesmo opostas) — a reconstrução da Alemanha após a Primeira Guerra, a Revolução Russa de 1917 e a Revolução Mexicana e suas consequências — e tem como resultado direto a produção de três documentos também diversos entre si, mas complementares e de grande consonância — a Constituição Mexicana de 1917, a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, na Rússia revolucionária (socialista), de 1918, e a Constituição de Weimar de 1919 (um ícone social-democrático).78
A partir desses documentos inaugura-se um novo paradigma, em que surge um Estado provedor de garantias institucionais aos direitos sociais e trabalhistas — como direitos fundamentais da pessoa humana —, com um perfil fortemente marcado pelo protecionismo social.
Essa transformação exigia não somente a concretização dos direitos à igualdade, liberdade e propriedade, mas também a garantia de novos direitos, como os coletivos e sociais. Defendia-se um modelo de bem-estar social, onde o Estado volta a intervir na economia, assumindo um papel de garantidor de bens e serviços, isto é, o Estado passa a ser um ente intervencionista e protecionista.
Tércio Sampaio Ferraz Jr. ressalta que os direitos sociais, caracterizados como produtos do Estado de Bem-Estar Social, demandam implantação efetiva por possuírem um sentido prospectivo de promoção, não se restringindo a uma conquista formal e normativa. Ademais, com a massificação social e o aumento do consumismo, “transforma-se a velha concepção dos direitos subjetivos como direitos individuais, ao exigirem-se proteções coletivas — direitos coletivos — e até proteções impossíveis de ser individual ou coletivamente identificadas — direitos difusos”.79
O Estado Social, portanto, surge na década de 1920, como resposta dos movimentos sociais ao conservadorismo e oportunismo burguês, e finda nas décadas de 1970 e 1980. Como aponta Vinício Carrilho Martinez, “forma-se, do ponto de vista jurídico (constitucional), a partir de 1917, mas passa a atuar como regulador e interventor mais assíduo na área econômica na década de 30, a fim de se evitar outra quebra da economia”.80
Essas novas exigências sociais, portanto, impulsionaram o início do desenvolvimento do movimento democrático. Nas palavras de Paulo Bonavides:
À medida, porém, que o Estado tende a desprender-se do controle burguês de classe, e este se enfraquece, passa ele a ser, consoante as aspirações de Lorenz Von Stein, o Estado de todas as classes, o Estado fator de conciliação, o Estado mitigador de conflitos sociais e pacificador necessário entre o trabalho e o capital.
Nesse momento, em que se busca superar a contradição entre a igualdade política e a desigualdade social, ocorre, sob distintos regimes políticos, importante transformação, bem que ainda de caráter superestrutural.
Nasce, aí, a noção contemporânea do Estado social.81
Propunha-se, pois, “o Estado de Direito fundado na democracia e na previsão constitucional de ser social, importando assim no desenvolvimento de políticas públicas e sociais”.82 A democracia preocupa-se com a realidade, deixando de lado o mero reconhecimento de liberdades políticas, para tratar os desiguais de forma desigual a partir dos direitos sociais e econômicos.83
Esta ideia ganhou continuidade especial com o Plano Marshall de 1947, o plano de restauração da Europa Ocidental no pós-guerra. Porém, não se sustentou ao longo do tempo e, no princípio dos anos 1980, começou a perder força com os governos de Ronald Reagan (EUA) e Margaret Thatcher (Inglaterra), pois se percebeu que os investimentos nos equipamentos sociais poderiam ser reduzidos — sem que houvesse uma resistência massiva.84
Paralelamente, no Brasil dos anos 1930 — ocasião em que se firmava o Estado Social nos países centrais do resto do mundo — principia-se um capitalismo tardio por meio do simulacro de uma revolução industrial e burguesa com o golpe de 1930 e o Estado Novo (1937-1945), comandado por Getúlio Vargas.
Como ressalta Vinício Martinez, inaugurou-se:
um regime dúbio: de um lado, ocorre a cortesia com o povo ao se admitir a prevalência dos direitos trabalhistas (CLT) e, de outro, há a adaptação da economia capitalista industrial aos interesses da aristocracia política rural — bem como ao sistema econômico internacional, em vias de se globalizar.85
Nos anos 1960 tenta-se, em vista de diversos movimentos populares, modernizar e democratizar as instituições políticas. Entretanto, a intenção de se instalar efetivamente o Estado Social no Brasil foi rompida pelo golpe militar de 1964. Já nos anos 1980, o país diminui bruscamente sua atuação como investidor na defesa dos direitos sociais, tendo sua derrocada final nos anos 1990.
Em suma, com o desenvolvimento de um Estado Social, percebe-se uma modificação na postura do Estado, que passa de um Estado omisso quanto à proteção dos direitos da população como um todo — pois até então somente privilegiava o segmento dos poderes dos agentes econômicos (burguesia) — para um Estado intervencionista.
Essa mudança de paradigma na organização política do Estado obviamente refletiu na própria organização do Poder Judiciário e na formação do processo judicial, considerando que estes são utilizados como estratégia de poder estatal para impor seus novos valores à sociedade.
1.2.1 Poder Judiciário no Estado Social
Diante das transformações apontadas acima, viu-se que há uma releitura dos direitos clássicos e a inovação dos direitos sociais. Isso levou a um inchaço do Estado pelo aumento de suas tarefas, inclusive para diminuir a distância entre as classes dominantes e as dominadas.
Com o crescimento do Estado Social ou Estado do bem-estar social surge o problema da liberdade positiva, participativa. Como leciona Tércio Sampaio Ferraz Jr., diferentemente da “liberdade negativa, de não impedimento”, em que “a neutralização do Judiciário era uma exigência consequente”, a liberdade positiva exige a transformação do direito à igualdade “num direito a tornar-se igual nas condições de acesso à plena cidadania”. Assim, “os Poderes Executivo e Legislativo sofrem uma enorme expansão, pois deles se cobra a realização da cidadania social e não apenas a sustentação do seu contorno jurídico-formal”.86
Nessa toada, em vista da seletividade inclusiva dos direitos sociais — diferentes do sistema das garantias liberais, que era altamente seletivo e impermeável a conteúdos materiais —, o desafio do Judiciário é implementar esta seletividade, dando-lhe eficácia, uma vez que dela decorrem os direitos derivados dos programas de ação do Estado, ou seja, das políticas públicas.87 Com isso, ao Poder Judiciário:
não cumpre apenas julgar no sentido de estabelecer o certo e o errado com base na lei (responsabilidade condicional do juiz politicamente neutralizado), mas também e sobretudo examinar se o exercício discricionário do poder de legislar conduz à concretização dos resultados objetivados (responsabilidade finalística do juiz que, de certa forma, o repolitiza).88
A partir desse modelo, em que o Poder Executivo assume a postura intervencionista e de promoção de direitos sociais, “a teoria da separação dos poderes colapsa”. Como afirma Boaventura Sousa Santos, citando Tércio Sampaio Ferraz Jr., “a governamentalização da produção do direito cria um novo instrumentalismo jurídico”,89 por meio de sucessivas explosões legislativas, que, a cada momento, entra em confronto com o âmbito judicial clássico, pondo fim à coerência e à unidade do sistema jurídico.
Surge, assim, “um caos normativo que torna problemática a vigência do princípio da legalidade e impossível a aplicação da subsunção lógica”.90 Isso porque, como o Estado assume “a gestão da tensão, que ele próprio cria, entre justiça social e igualdade formal”, todos os seus órgãos e poderes são incumbidos, ainda que de modo diferente, dessa gestão.91
O Poder Judiciário, pois, tem sua neutralidade afetada por assumir uma corresponsabilidade, junto com o Legislativo, ao controlar a política legislativa e exigir a correção de desvios na consecução da finalidades desta. Ou seja, assim como o Legislativo e o Executivo, “o Judiciário torna-se responsável pela coerência de suas atitudes em conformidade com os projetos de mudança social, postulando-se que eventuais insucessos de suas decisões devam ser corrigidos pelo próprio processo judicial”.92
Realmente, Tércio Sampaio Ferraz Jr. aduz que a transformação dessas condições parece conduzir a uma desneutralização, “posto que o juiz é chamado a exercer uma função socioterapêutica, liberando-se do apertado condicionamento da estrita legalidade e da responsabilidade exclusivamente retrospectiva que ela impõe, obrigando-se a uma responsabilidade prospectiva”.
Essa responsabilidade do juiz estaria voltada para “a consecução de finalidades políticas das quais ele não mais se exime em nome do princípio da legalidade”, isto é, “alcança agora a responsabilidade pelo sucesso político das finalidades impostas aos demais poderes pelas exigências do Estado Social” .93
Com essa exigência de mudança da postura judicial revelam-se os limites da “ideologia de fidelidade à lei” e torna-se necessário caminhar de uma hermenêutica de bloqueio para a hermenêutica de “legitimação de aspirações sociais”. Em síntese, com esteio em Celso Campilongo, “a força persuasiva da ideologia do juiz subordinado à lei não se coaduna mais com a difusão de uma cultura sociológica que, geralmente de modo sutil, incorpora-se à tradição jurídica legalista”.94
1.2.2 Processo: socialização processual
Com o advento do Estado Social, passa-se a acreditar “no direito como instrumento de transformação social”,95 e o processo, como estratégia de poder, passa por uma fase, denominada por Dierle José Coelho Nunes, de “socialização processual”. Esta teve desenvolvimento distinto durante o século XX: na primeira metade há uma implementação do discurso do protagonismo judicial e na segunda metade iniciam-se os movimentos de acesso à justiça.
Na primeira etapa,96 por influência de Franz Klein, o próprio processo é visto como uma “instituição de bem-estar social” que busca a pacificação social e demanda uma participação mais ativa do juiz na condução do processo.97 O juiz, como alinhavado acima, passa a exercer uma função socioterapêutica e assistencial. Com isso o processo exigiu uma nova conceituação, que o tratasse não como “um mero rito de aplicação judicial do direito material violado, mas sim um instrumento através do qual o Estado exerce seu poder”.98
Diante disso, na relação jurídica processual existe um papel preponderante do magistrado — ao ponto de se falar em solipsismo judicial — com um esvaziamento do papel técnico e institucional do processo,99 que servia para legitimar as pré-compreensões privilegiadas do juiz. Buscou-se desenvolver nesse período uma teoria da criação do direito pelo juiz, mediante:
uma aplicação livre e, em certa medida, subjetiva do direito pelos juízes, que deveriam desenvolver sua função com sabedoria e sensibilidade, uma vez que “a atividade do juiz contribui para o progresso e a completude da edificação do ordenamento jurídico, que a lei somente indicou”. (BÜLLOW, 2003, p. 9, tradução livre).100
Nesses termos, nessa primeira fase da socialização processual, o processo, como estratégia de poder, realmente era tido como instrumento da jurisdição, sendo esta vista como atividade isolada do juiz ao criar o direito.
Já na segunda etapa, equivalente ao segundo pós-guerra, esse modelo de socialização processual começa a entrar em declínio, diante da reação das partes ao dirigismo estatal do juiz no processo.
Esse período é marcado por movimentos como o projeto de pesquisa intitulado “Projeto Florença de Acesso à Justiça”, levado a cabo a partir de 1973 e com resultados publicados por Mauro Cappelletti em 1978, no leste europeu, e o modelo Stuttgart de simplificação, de 1978, na Alemanha, que originou a reforma da legislação a partir de uma visão cooperativa, baseado no diálogo ativo entre juiz e partes sobre os fatos e o direito, apesar de ainda enxergar o juiz como o guardião da lei e seu grande interlocutor.
Diante disso, o modelo de socialização processual do paradigma do Estado Social, em que se privilegia em excesso a atuação do juiz, começa a entrar em crise a partir da década de 1970,101 quando o movimento de acesso à justiça passou a buscar novos paradigmas, considerando que o Estado provedor não mais cumpria suas promessas.
Em suma, da análise evolutiva do Estado Liberal ao Estado Social – e suas consequências à jurisdição e ao processo – outra conclusão não se pode tirar que não a urgência pela busca de um novo modelo de Estado e um novo modelo de processo. Isto só foi possível com o advento da Constituição Federal de 1988, que concretizou um Estado Democrático de Direito, o que, sem sombra de dúvida, merece um estudo a parte.
Notas
1 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 93.
2 Ibidem, p. 93.
3 Ibidem, p. 95.
4 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 14-15.
5 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas... Op. cit., p. 17-18.
6 SILVA, Carlos Augusto. O processo civil como estratégia de poder: reflexo da judicialização da política no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 72.
7 DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 97.
8 SILVA, Carlos Augusto. Op. cit., p. 73.
9 Ibidem, p. 74.
10 DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 97-98.
11 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 41.
12 PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional: um contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra, 1989, p. 143-144.
13 Ibidem, p. 143-144.
14 Ibidem, p. 144.
15 Ibidem, p. 147.
16 Exceto na concepção de Montesquieu.
17 PIÇARRA, Nuno. Op. cit., p. 147.
18 Ibidem, p. 139.
19 Ibidem, p. 159.
20 Ibidem, p. 156-157
21 Ibidem, p. 168.
22 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal... Op. cit., p. 50.
23 MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo: a questão fundamental da democracia. Tradução Peter Naumann. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 57.
24 PIÇARRA, Nuno. Op. cit., p. 176.
25 Ibidem, p. 176.
26 MÜLLER, Friedrich. Op. cit., p. 59.
27 Ibidem, p. 59.
28 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal... Op. cit., p. 43.
29 Ibidem, p. 67.
30 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal... Op. cit., p. 68.
31 PIÇARRA, Nuno. Op. cit., p. 185.
32 SOARES, Rogério Ehrhardt. O conceito ocidental de constituição. Revista de Legislação e de Jurisprudência, n. 3.743, 1986, p. 38-39.
33 Ibidem, p. 39.
34 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal... Op. cit., p. 45.
35 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal... Op. cit., p. 70.
36 Ibidem, p. 70.
37 Nuno Piçarra esclarece que “se o termo legislativo assumiu logo um sentido no essencial moderno, o mesmo não aconteceu com o termo executivo, que até princípios do século XVIII foi majoritariamente empregue com um sentido diferente do que possui hoje, ou seja, para designar a função judicial” (PIÇARRA, Nuno. Op. cit., p. 50).
38 Ibidem, p. 45.
39 Ibidem, p. 49.
40 Ibidem, p. 51.
41 Mesmo com a restauração da monarquia na Inglaterra em 1660, preservou-se essa doutrina, a qual, porém, passou a ficar associada à teoria da monarquia mista aristotélica que tinha por trinômio o rei, a nobreza e o povo — segundo esta, “o poder político deve emanar de uma estrutura institucional objectiva e não imediatamente da vontade de homens”, sendo que essa estrutura “tem que ser local de mistura de várias classes sociais de interesses conflituantes”, com acesso equilibrado aos órgãos de modo a poderem participar globalmente do exercício do poder político (PIÇARRA, Nuno. Op. cit., p. 32-33).
42 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 76.
43 HOBBES, Thomas. Leviatã: ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. Tradução Rosina D’Angina. São Paulo: Martin Claret, 2009, p. 191-192.
44 PIÇARRA, NUNO. Op. cit., p. 66.
45 Ibidem, p. 67-68.
46 Ibidem, p. 68-69.
47 MONTESQUIEU, Charles Luis de Secondat. Do Espírito das leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 164-165.
48 PIÇARRA, Nuno. Op. cit., p. 90.
49 Ibidem, p. 101.
50 MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. Do Espírito das leis. Tradução Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 165.
51 Ibidem, p. 165-166.
52 MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. Op. cit., p. 169.
53 Ibidem, p. 172.
54 Ressalte-se que Montesquieu construiu sua teoria tendo por base as peculiaridades da Constituição da Inglaterra.
55 Ibidem, p. 167.
56 PIÇARRA, Nuno. Op. cit., p. 97.
57 Ibidem, p. 98.
58 É oportuno ressaltar que Montesquieu era um aristocrata e, com isso, desejava a ascensão da classe burguesa. Na época, o “povo” se reduzia, basicamente, aos burgueses.
59 PEREIRA FILHO, Benedito Cerezzo. O poder do juiz: ontem e hoje. Revista da Ajuris, v. 33, n. 104, dez. 2006, p. 22
60 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas... Op. cit., p. 66.
61 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Op. cit., p. 241-242.
62 Ibidem, p. 242.
63 Essa doutrina não foi originalmente concebida como a atual “teoria de separação de poderes”, pela qual os poderes deveriam ser autônomos e independentes entre si, equilibrando-se por meio do sistema de pesos e contrapesos (poder limitando poder).
64 Ibidem, p. 88-89.
65 HAMILTON, Alexander. O federalista. Tradução Heitor Almeida Herrera. Brasília: Universidade de Brasília, 1984, n. 78, p. 576-577.
66 Ibidem, p. 578.
67 PIÇARRA, Nuno. Op. cit., p. 196.
68 PIÇARRA, Nuno. Op. cit., p. 196.
69 Ibidem, p. 203-204.
70 SILVA, Carlos Augusto. Op. cit., p. 47.
71 Ibidem, p. 38.
72 NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2009, p. 74.
73 Ibidem, p. 77.
74 Ibidem, p. 77.
75 PEDRON, Flávio Quinaud; CAFFARATE, Viviane Machado. Apontamentos para uma compreensão adequada do processo no Estado Democrático de Direito. Jus Navigandi. Teresina, v. 8, n. 118, 30 out. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4317>. Acesso em: 27 set. 2012.
76 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas... Op. cit., p. 22.
77 Importante consignar que não se pretende neste trabalho analisar a vertente ideológica oriental do Estado Social, que visava ao distanciamento ideológico do modelo capitalista por meio da adoção de um modelo socialista.
78 MARTINEZ, Vinício Carrilho. Estado de Direito Social. Jus Navigandi. Teresina, v. 9, n. 384, 26 jul. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5494>. Acesso em: 1 mar. 2013.
79 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. O Judiciário frente à divisão dos poderes: um princípio em decadência? Revista USP, n. 21, p. 18-19, mar./abr./maio 1994. Disponível em: <http://www.usp.br/revistausp/21/02-tercio.pdf> Acesso em 10 dez. 2012.
80 MARTINEZ, Vinício Carrilho. Op. cit.
81 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal... Op. cit., p. 185.
82 MARTINEZ, Vinício Carrilho. Op. cit.
83 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal... Op. cit., p. 22.
84 MARTINEZ, Vinício Carrilho. Op. cit.
85 Ibidem.
86 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Op. cit., p. 18.
87 CAMPILONGO, Celso Fernandes. O Judiciário e a democracia no Brasil. Revista USP, n. 21, mar./abr./maio 1994. Disponível em: <http://www.usp.br/revistausp/21/10-celso.pdf>. Acesso em: 10 dez. 2012.
88 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Op. cit., p. 18.
89 SANTOS, Boaventura de Sousa; MARQUES, Maria Manuel Leitão; PEDROSO, João. Os tribunais nas sociedades contemporâneas. Oficina do CES – Centro de Estudos Sociais. Coimbra, n. 65, nov. 1995. Disponível em: <https://estudogeral.sib.uc.pt/bitstream/10316/10965/1/Os%20Tribunais%20nas%20Sociedades %20Contempor%C3%A2neas.pdf>. Acesso em: 23 mar. 2013, p. 11.
90 SANTOS, Boaventura de Sousa; MARQUES, Maria Manuel Leitão; PEDROSO, João. Os tribunais nas sociedades contemporâneas. Op. cit., p. 11.
91 Ibidem, p. 11-12.
92 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Op. cit., p. 19.
93 Ibidem, p. 19
94 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Op. cit., p. 124.
95 NUNES, Dierle José Coelho. Processo... Op. cit., p. 79.
96 Coincidentemente, nesse momento de transformação operada pelo Estado Social, vivencia-se na teoria do processo uma fase de consolidação da teoria de Oskar Bülow, lançada em 1868. Sua teoria — baseada na definição do processo como uma relação jurídica — consagra o direito processual como ciência e como ramo autônomo em relação ao direito material.
97 Ibidem, p. 83.
98 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: v. 1: teoria geral do processo. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 399.
99 NUNES, Dierle José Coelho. Processo... Op. cit., p. 100.
100 Ibidem, p. 101.
101 Como elucida Dierle Nunes, “tal crise, porém, não pode obscurecer o fato de que, em nosso país, jamais ocorreu a implementação efetiva desse paradigma nos moldes de Welfare, característico de países europeus” (NUNES, Dierle José Coelho. Processo... Op. cit., p. 134-135).