SUMÁRIO: Conceito. Dispositivos constitucionais e exceções. Conceito de cargos técnicos e científicos. Análise crítica. Possibilidade de extensão do acúmulo a todos os servidores. Surgimento da jornada máxima de 60 (sessenta) horas semanais para o acúmulo. Crítica. Tratamento Constitucional da percepção simultânea de proventos de aposentadoria e remuneração. Regras do Estatuto dos Servidores Públicos Civis Federais. Acumulação Ilegal e o Processo Administrativo Disciplinar. Procedimento após a detecção do acúmulo ilegal. Acumulação lícita e resguardo à integridade física e mental do servidor. Acumulação de proventos de aposentadoria e remuneração na ativa. Licença de servidor para provimento em outro cargo público. Magistério. Acumulação de proventos de uma aposentadoria com duas remunerações. Retorno ao serviço público por concurso público antes do advento da EC 20/1998. Possibilidade. Cargo de professor com emprego privado de professor. Militar. Acumulação de cargo. Emenda Constitucional nº 77, de 11 de fevereiro de 2014. Cumulação Tríplice de Proventos. Professora. Acúmulo de Militar com cargos permissivos, permanente e temporário. Delegado de Polícia e professor. Acumulação de cargo técnico e outro de professor. Possibilidade. Analista de Controle Externo e Professor. Acumulação de cargos de profissionais de saúde quando excede as sessenta horas semanais. Cargo de Professor. Dedicação Exclusiva. Acumulo. Proibição. Crítica. Cumulação. Professor e Procurador de Estado. Possibilidade. Acumulação ilegal e reposição ao erário. Acúmulo de Cargos em locais distantes. Acúmulo de cargos e Lei de Improbidade. Conclusão.
1. Conceito
Utiliza-se o termo “acumulação de cargos” para designar a viabilidade constitucional do exercício simultâneo e remunerado de cargos, empregos ou funções públicas.
2. Conceito
A regra insculpida constitucionalmente é pela impossibilidade da acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções públicas (inciso XVI do art. 37 da CF/88).
Apesar de se falar que a regra advém do princípio da moralidade administrativa, não vislumbramos fundamentos para um rol taxativo ou mesmo pela impossibilidade de extensão do acúmulo legal a todos os agentes providos em cargos, empregos e funções públicas, desde que houvesse compatibilidade de horário.
Não podemos olvidar que o êxito no certamente do concurso público é pessoal e meritório.
O princípio da moralidade não fica afastado pelo fato de servidor exercer mais de um cargo público decorrente de ato isonômico, impessoal, meritório e disputado, que é o procedimento do concurso.
3. Dispositivos constitucionais e exceções
Os incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição de República tratam do tema “acumulação remunerada de cargos, empregos ou de funções públicas”. Assim prescrevem:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (...)”.
Como referido, a regra é a proibição do acúmulo remunerado. As exceções são constitucionalmente previstas. Entendemos que a lei seria instrumento suficiente para elencar as exceções. Contudo, quis assim o Poder Constituinte.
Ressaltamos que a alínea “c” do inciso XVI, limitava aos médicos a possibilidade acúmulo. Com a alteração pela EC nº 34, de 13 de dezembro de 2001, o permissivo foi estendido a todos ocupantes de cargos, empregos ou funções de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas.
Ressaltamos que além das exceções estabelecidas no artigo epigrafado, a Constituição traz mais três situações viáveis de acúmulo: a) para cargo eletivo de vereador quando houver compatibilidade de hora; b)para os magistrados no exercício de atividade de docência; c) e para os membro do Ministério Público, viabilizando o acúmulo do magistério.
A Constituição delineou os seguintes requisitos para a permissão da cumulação de cargos: a) a compatibilidade de horário e; b) o exercício de funções e profissões constitucionalmente viáveis.
Como veremos ambos os requisitos são passíveis de questionamento, tendo em vista a imprecisão dos conceitos que desaguam na quebra da isonomia entre os servidores públicos.
Assim, além das possibilidades elencadas no inciso XVI do art. 37, a Constituição ainda traz outras, que estão topograficamente relacionadas com os assuntos tratados em capítulos próprios, vejamos:
“Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade será aplicada a norma do inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;
V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.”
Em princípio, para o exercício de mandato eletivo o servidor público ficará afastado do cargo ou emprego. Contudo, em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento.
Para mandato de Prefeito o servidor poderá optar pela remuneração do cargo ou emprego público ou pelo subsídio do Chefe do Poder Executivo Municipal.
Quando do exercício de mandato de vereador, se houver compatibilidade de horário, o servidor poderá receber as vantagens do cargo, emprego ou função pública. Interessante foi o julgado o Tribunal Regional Federal da 1ª Região sobre a possibilidade do acúmulo, no caso concreto, do cargo eletivo de vereador e de policial rodoviário federal.
TRF1. AC 2005.40.00.004891-5 / PI; APELAÇÃO CIVEL.APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. VEREADOR E POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. POSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. A Constituição Federal, em seu art. 38, inciso III, traz a possibilidade de acumulação do cargo de vereador com outro cargo no emprego público, desde que haja compatibilidade de horários. 2. Deve-se compreender a restrição contida na Lei 9.654/98, quando fala em "integral e exclusiva dedicação" à atividade de Policial Rodoviário Federal, sob a luz do texto da Constituição, o qual garante a acumulação de qualquer cargo público não-eletivo, sem exceção, com o exercício da vereança, desde que haja compatibilidade, esta amplamente demonstrada (fls. 26 e 34), e que não foi sequer questionada pela autoridade coatora. 3. Apelação e remessa oficial não providas.”
O Tribunal levou em consideração a comprovação efetiva da compatibilidade de horários, pois apesar de a lei se referir a “integral e exclusive dedicação” proibi-se jornada semanal superior à quarenta horas por servidor público. Nada impede, por exemplo, que o vereador labore na Câmara de Vereadores do Município sob jornada de vinte horas semanais, por exemplo.
Como visto, no caso de mandato para o Executivo, o servidor ficará afastado do cargo público. Indagamos: mas se ele tiver acumulo legal de cargos? Simplesmente ficará afastado de ambos os cargos.
Não olvidamos que, para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse. É uma contagem fictícia. Acumulando dois cargos o servidor, a contagem ficta será em ambos os cargos para fins previdenciários.
“APOSENTADORIA. PREFEITO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. CÔMPUTO DO TEMPO DO EXERCÍCIO DO MANDATO NAS APOSENTADORIAS CONCEDIDAS. 1. O servidor que acumular legalmente dois cargos ou empregos públicos (CF, art. 37, XVI) e vier a ocupar cargo eletivo que determine o seu afastamento de ambos (CF, artigo 38, II, IV, V e Lei nº 8.112/90, art. 94) tem direito à contagem ficta do período em que exercer o mandato como tempo de serviço em cada um deles para todos os efeitos, exceto para promoção por merecimento, não havendo nisso duplicidade alguma. 2. A par de ser esse o inequívoco sentido literal das normas constitucionais e legais, é evidente que a intenção delas é o de evitar o prejuízo para o servidor que vier a ocupar cargo eletivo que determine seu afastamento durante o mandato. 3. Não se trata de contar o tempo de serviço como Prefeito para duas finalidades, porque ele não antecede aos vínculos funcionais com os dois entes públicos. 4. Conciliando-se facilmente as regras constitucionais, verifica-se ser devida a contagem do tempo de serviço como médico do Município para aposentar-se como servidor municipal, e de médico do INSS para aposentar-se como servidor público federal, em vínculos distintos e concomitantes que dão direito a duas prestações previdenciárias inteiramente autônomas. Tal contagem prossegue durante o exercício do mandato de Prefeito, como se continuasse a trabalhar como médico nos dois órgãos públicos. Em tal hipótese, o tempo de efetivo trabalho como alcaide é que não pode ser contado para nenhum efeito previdenciário, uma vez que esse período foi utilizado para contagem ficta. 5. Apelação provida.”
O parágrafo único do art. 95 da Constituição Federal veda aos juízes (servidores públicos vitalícios) o exercício, ainda que em disponibilidade de outro cargo ou função pública, salvo uma de magistério. A regra a exceção referida se estendem aos membros do Ministério Público, conforme a alínea “d”, inciso II, § 5º do art. 128 da Lei Fundamental.
Conforme a doutrina, o § 2º do art. 17 do ADCT, que assegura o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde que estejam sendo exercidos na administração pública direta ou indireta, se tornou inócuo, diante a abertura ao demais profissionais de saúde pela Emenda Constitucional nº 34/2001. Esta emenda alterou e garantiu isonomia entre os profissionais de saúde, diante a natureza dos serviços desempenhados. Assim, a viabilidade do acumulo foi estendida a todos os profissionais de saúde, desde que as profissões sejam regulamentadas.
O § 1º do art. 17 do ADCT, opinativamente, viabilizou o acúmulo de dois cargos de médico (um civil e um militar) mais um emprego público de médico, ou de um cargo de médico militar e dois de cargos civis de médico. Possibilitou, ainda, o acumulo de um cargo de médico militar e dois empregos públicos de médico. Vamos à redação do parágrafo:
“ Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título. (Vide Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 1º - É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de médico que estejam sendo exercidos por médico militar na administração pública direta ou indireta.”
O médico militar é munido de cargo sob o regime estatutário militar. Tal parágrafo possibilitou o acúmulo de dois empregos privativos de médicos, excluindo o de médico militar. Assim, além do cargo de médico militar, o agente ainda poderia exercer dois empregos públicos de médico.
Consequentemente, a regra se estenderia aos cargos públicos efetivos civis de médico. Como sabido, administrativamente (o que é um equívoco) a jornada de trabalho não pode ultrapassar 60 (sessenta) horas semanais. No caso do médico militar com mais dois vínculos, seriam três vínculos de 20 (vinte) horas semanais. Caso contrário, haveria acumulo ilegal por incompatibilidade de jornada.
Entendemos, porém, que esta ressalva constitucional somente seria aplicável aos médicos militares que estariam nessa condição no momento do permissivo. Aparentemente, a Constituição considerou direito adquirido. Ressaltamos que deve haver compatibilidade de horário.
Devemos ressaltar que a regra e as exceções da cumulatividade aplica-se à todas unidades federativas e todas as empresas públicas e sociedades de economia mista (Administração Indireta de natureza privada), suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente pelo poder público.
Não podemos esquecer que o acumulo remuneratório tem o limite do teto do funcionalismo estabelecido no inciso XI do art. 37 da CF/88.
Proíbe-se, ainda, a percepção acumulada de remuneração ou subsídio com a pensão e proventos de aposentadoria, ressalvada nos casos em que a Constituição Federal permita. Nos termos do § 10 do art. 37, é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
“No presente caso, o que se pretende é acumular proventos de uma aposentadoria no cargo de professor, com duas remunerações, também referentes ao cargo de professor, nos quais ingressou antes da publicação da EC 20/1998. É correto concluir que a permissão constante do art. 11 da EC 20/1998 deve ser interpretada de forma restritiva. Trata -se de possibilidade de acumulação de um provento de aposentadoria com a remuneração de um cargo na ativa, no qual se tenha ingressado antes da publicação da referida emenda, ainda que inacumuláveis os cargos. Com efeito, nessas condições, é vedada, em qualquer hipótese, a acumulação tríplice de remunerações, sejam proventos ou vencimentos, bem como a percepção de mais de uma aposentadoria.” (RE 328.109?AgR, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 22-2-2011, Segunda Turma, DJE de 11-3-2011.).
“A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida na Constituição. Não é permitida a acumulação de proventos de duas aposentadorias com os vencimentos de cargo público, ainda que proveniente de aprovação em concurso público antes da EC 20/1998.” (AI 484.756?AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-2-2005, Segunda Turma, DJ de 1º-4-2005.).
Apenas para ilustrar, concluída pela cumulação ilegal o servidor público de boa fé poderá optar por um dos cargos. No caso da cumulação ilegal advir da incompatibilidade de horário, poderá ele solicitar junto ao órgão de Recursos Humanos redução da jornada com redução proporcional da remuneração.
“Servidor público em situação de acumulação ilícita de cargos ou empregos pode se valer da oportunidade prevista no art. 133, § 5º, da Lei 8.112/1990 para apresentar proposta de solução, comprovando o desfazimento dos vínculos, de forma a se enquadrar nas hipóteses de cumulação lícita. Contudo, o art. 133, § 5º, da Lei 8.112/1990 não autoriza que o servidor prolongue indefinidamente a situação ilegal, esperando se valer do dispositivo legal para caracterizar, como sendo de boa- fé, a proposta de solução apresentada com atraso. No caso em exame, os empregadores do impetrante, quando consultados a respeito do desfazimento dos vínculos – fato que tinha sido informado pelo próprio impetrante ao INSS –, informa- ram que estes não haviam sido desfeitos, tendo um deles sido inclusive renovado. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (RMS 26.929, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 19-10-2010, Segunda Turma, DJE de 11-11-2010.)
Conforme o Supremo Tribunal Federal, configura-se a má fé do servidor que acumula cargos públicos de forma ilegal quando, embora notificado para optar por um dos cargos, não o faz, consubstanciando, sua omissão, disposição de persistir na prática do ilícito.
4. Conceito de cargos técnicos e científicos.
O conceito de cargos técnicos e científicos não é um conceito preciso. Demanda análise concreta diante a sua indeterminação. Dessa maneira, qualquer intuito de taxar ou elencar, via lei, todos os cargos que seriam compreendidos pelos conceitos, seria frustrado, poderia por em risco o princípio da isonomia. A lei estaria eivada pelo vício da inconstitucionalidade por tratar diferentemente os iguais. Alguns agentes sentir-se-iam lesados pelos pontos em comuns das atribuições dos cargos que fizessem parte ou fossem excluídos do rol legal.
Obviamente que há incessante controvérsia quanto aos enquadramentos. A Constituição não contém termos destituídos de significado, por isso, não podemos assemelhar o termo “técnico” ao “científico”.
Para nós, o termo “técnico” relaciona-se à prática, à vivência ou mesmo à atividade de natureza material e especializada. Atividade técnica é aquela dominada na prática, vivenciada.
Assim, o cargo técnico seria aquele de natureza substancial, que exige do agente o domínio concreto e não científico da atividade. Por isso que nos Editais de concursos públicos o “cargo de técnico em...”, em regra, exige tão somente a formação técnica, de nível médio.
Cargo Científico relaciona-se à Ciência, ou seja, exige do agente público conhecimentos acerca de determina área do saber. As atribuições desempenhadas são preponderantemente voltadas para a metodologia do conhecimento específico da área. A questão prática, em princípio fica em segundo plano.
Dessa forma, nos concursos públicos exigem-se, em regra, nível médio para os cargos de técnicos e nível superior para os cargos científicos.
A nomenclatura utilizada pelos Editais é “técnico em...” sem se tratando de cargos de nível médio, e “analista com formação em” ou “especialista em”.
Cargos Científicos: médico, advogado, economista; engenheiro, etc. São aqueles cujo exercício exige curso de nível superior;
Cargos Técnicos: técnico em nutrição; técnico em radiologia; técnico em enfermagem; técnico em laboratório; técnico em transportes; etc. São aqueles cuja atividade exige, quanto ao nível de escolaridade, no mínimo, o nível médio, e com atribuições qualificadas como técnicas. Não impedimento de exigência de nível superior quando a própria ciência se utiliza do termo “técnico” para se referir a disciplina de conhecimentos. Por isso é possível vermos cargos técnicos de nível superior.
O Tribunal de Contas e os Tribunais Superiores adotam tal posicionamento.
Para os fins estabelecidos na Constituição compreendem cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde aqueles cujas atribuições estejam voltadas para a área de saúde, exclusivamente.
Mais uma vez ressaltamos que indispensável é a verificação da compatibilidade de horários. Neste se incluem os intervalos para repouso, para alimentação, bem como a distância a ser percorrida entre os locais de exercício dos cargos, empregos ou funções.