6. Surgimento da jornada máxima de 60 (sessenta) horas semanais para o acúmulo. Crítica
O surgimento da praxe que exige que o acúmulo de cargo não ultrapasse a jornada máxima de 60 (sessenta) horas semanais adveio com os fundamentos do Parecer nº GQ – 145/1998 – publicado no Diário Oficial da União em 01 de abril de 1998.
A Ementa do Parecer explicita: “Ilícita a acumulação de dois cargos ou empregos de que decorra a sujeição do servidor a regimes de trabalho que perfaçam o total de oitenta horas semanais, pois não se considera atendido, em tais casos, o requisito da compatibilidade de horários”.
No caso apreciado, o objeto de análise do parecer foi a acumulação de cargos de Assistente Jurídico do quadro de pessoal da própria Advocacia-Geral da União e de Professor Adjunto do quadro permanente da Universidade Federal do Rio de Janeiro.
O Parecer nº GQ – 145/1998 concluiu que a acumulação, no regime de sessenta horas semanais, não impede a inativação no cargo técnico ou científico, observadas as normas pertinentes, mas não ensejará a posterior inclusão dos servidores no regime de quarenta horas, relativa ao cargo de magistério: caracterizar-se-ia acumulação proibida, por força do art. 118, § 3º, da Lei nº 8.112, com a redação dada pela Lei nº 9.527.
A grande problemática, no caso, ocorreu em razão do fato de nos dois vínculos o agente público em princípio teria cumprido inicialmente a jornada, em cada, de quarenta horas semanais. Assim, ficou comprovado vício da jornada ilegal de 80 horas semanais desde fevereiro/92, somente corrigida em agosto/96, 5 meses após a orientação da Secretaria de Controle Interno da Presidência da República pela ilegalidade. A correção resultou na carga horária de vinte horas semanais na Universidade.
Conforme a Consultoria Geral da República, da aplicação dessa orientação, na prática, está resultando a configuração de acumulação ilícita, por parte dos professores, de estabelecimento oficiais de ensino, que acumulam atividades de magistério ou esta com outra de caráter técnico ou científico, por período superior, no seu conjunto, às 60 horas semanais.
Mas com razão, salientou que a nova Constituição, no inciso XVI do seu artigo 37, permitiu tal acumulação, sem nenhuma limitação, bastando para tanto haver compatibilidade horária. Assim, não havendo norma legal, limitando as acumulações à jornada semanal de 60 horas, torna-se arbitrária e injurídica aquela restrição, pela via que foi feita. Continuando: “ Uma vez que o servidor, no exercício de uma faculdade assegurada na Carta Magna, desempenho dois cargos ou empregos, no setor público, cumprindo com os deveres a eles inerentes, não pode ser penalizado nem ter declarada ilegal essa acumulação, por força de Orientação Normativa, de caráter restritivo, a qual não encontra nenhum suporte legal.Restrições, só a Lei pode impor. Torna-se mais absurda aquele limitação, ao limitar em 60 horas a cargo horária semanal, porque o permissivo constitucional da acumulação, sem nenhuma outra restrição, condicionou-a somente à compatibilidade horária. Compatibilidade horária é uma condição objetiva.Qualquer outra vedação, que não decorra de lei, sobretudo quando baseada em aspectos de índole subjetiva, não pode prosperar, porquanto estará afetando preceito fundamental decorrente da Constituição."
Concordamos plenamente com referido posicionamento, pois a Constituição restringiu, de forma objetiva, à compatibilidade de horário.
Conforme o item 11 do Parecer, os ocupantes de cargos técnicos ou científicos estão sujeitos, de lege lata, em regra, a quarenta horas (v. a Lei nº 8.112, de 11/12/90, art. 19, e a M.P. nº 1.587-7, de 5/3/98, art. 18, e normas posteriores) e os docentes dos estabelecimentos federais de ensino aos regimes de vinte ou quarenta horas, todos semanais. O professor submetido à carga de quarenta horas, com dedicação exclusiva, é obrigatório a trabalhar em dois turnos diários completos e com impedimento para o desempenho de outra atividade remunerada, pública ou privada (cfr. o Decreto nº 94.664, de 23/7/87, art. 14, 15 e 58, e normas posteriores.
Por fim, ressalta no Parecer que, nos casos em exame, os servidores somente poderiam ser submetidos, necessariamente, às cargas de sessenta ou oitenta horas semanais, presente a exigência da compatibilidade horária, cuja acepção, a seguir delineada, indica a inviabilidade de acumulação de que provenha o último quantitativo.
Por fim, conforme o item 15: “De maneira consentânea com o interesse público e do próprio servidor, a compatibilidade horária deve ser considerada como condição limitativa do direito subjetivo constitucional de acumular e irrestrita sua noção exclusivamente à possibilidade do desempenho de dois cargos ou empregos com observância dos respectivos horários, no tocante unicamente ao início e término dos expedientes do pessoal em regime de acumulação, de modo a não se abstraírem dos intervalos de repouso, fundamentais ao regular exercício das atribuições e do desenvolvimento e à preservação da higidez física e mental do servidor."
Assim, fortalecendo o argumento pelas sessenta horas semanais, elucidou que, por mais apto e dotado, física e mentalmente, que seja o servidor, não se concebe razoável entender compatíveis os horários cumpridos cumulativamente de forma a remanescer, diariamente, apenas oito horas para atenderem-se à locomoção, higiene física e mental, alimentação e repouso, como ocorreria nos casos em que o servidor exercesse dois cargos ou empregos em regime de quarenta horas semanais, em relação a cada um. “Condições tais de trabalho seriam até mesmo incompatíveis com o fim colimado pela disciplina trabalhista, ao estatuir o repouso de onze horas, no mínimo, entre duas jornadas: este tem o fito de salvaguardar a integridade física e mental do empregado e a eficiência laborativa, intenção que, obviamente, não foi desautorizada pelo constituinte na oportunidade em que excepcionou a regra proibitiva da acumulação de cargos, até mesmo porque estendeu aos servidores públicos as normas trabalhistas sobre o repouso, contidas nos itens XIII e XV do art. 7º, a teor do art. 39, § 2º, ambos da Carta Federal”.
No caso de dois vínculos de quarenta horas semanais afirma-se, indubitavelmente que a acumulação implica prejuízo para exercício de ambos os cargos, empregos ou funções públicas.
Concordamos plenamente com os argumentos esposados no Parecer da Advocacia Geral da União, contudo, a delimitação objetiva de 60 (sessenta) horas semanais é questionável, tendo em vista que, opinativamente poderia ser flexibilizada em caso concreto apreciado. Por exemplo, há cargos cuja jornada é de 24 (vinte quatro horas semanais), ou mesmo 35 (trinta e cinco) horas semanais. Servidor com jornada de quarenta horas, não poderia exercer outra de vinte quatro por exemplo, pois somaria 64 (sessenta e quatro) horas semanais. O mesmo ocorreria com servidor com vinculo de trinta horas semanais lograr êxito em concurso com 35 (trinta e cinco) horas semanais. Este, também, estaria proibido.
“AMS 0035860-33.2010.4.01.3400 / DF; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇAAPELAÇÃO CÍVEL. REMESSA OFICIAL. CONCURSO PÚBLICO. ACUMULAÇÃO LEGAL DE CARGOS PÚBLICOS NA ÁREA DE SAÚDE CONDICIONADA À COMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. ART. 37, XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PARECER DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO IMPONDO LIMITE DE CARGA HORÁRIA SEMANAL. IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATO SUB JUDICE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
1. Remessa oficial, tida por interposta, visto que nos termos do art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009, concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.
2. A Constituição de 1988, em seu art. 37, § 3º, inciso X, e o art. 118, § 2°, da Lei 8.112/90 determina a possibilidade de acumulação remunerada de dois cargos privativos de profissionais da saúde, desde que haja compatibilidade de horários.
3. "Não havendo norma legal regulamentando a carga horária passível de acumulação, não pode a garantia constitucional ser afastada por mera interpretação da Administração." (AMS 0000487-04.2011.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1 p.45 de 10/04/2013)
4. Na hipótese, tendo sido comprovada a compatibilidade de horários, não há que se falar em limitação da jornada de trabalho, sendo que entendimento contrário implicaria, sem respaldo legal, criar outro requisito para acumulação de cargos.5. Ao candidato sub judice não se reconhece direito à nomeação e posse, antes do trânsito em julgado da decisão, já que inexiste, em Direito Administrativo, o instituto da posse precária em cargo público. Precedentes.
6. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente providas para assegurar a nomeação da impetrante no cargo de Técnico em Higiene dental do Hospital das Forças Armadas apenas após o trânsito em julgado da sentença em análise..
Portanto o critério de julgamento seria: a) observar a possibilidade constitucional e legal de acumulação; b) analisar se há compatibilidade de horário; c) verificar, no caso concreto, o desgaste físico e mental do servidor com laudo médico oficial; d) o limite máximo de 60 (sessenta) horas se considerado como mera presunção relativa da possibilidade de acumulação; e) haja compatibilidade entre as funções cumuláveis.
“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMPESTIVIDADE. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA. CUMULAÇÃO LEGAL DE CARGOS PÚBLICOS. TÉCNICO EMHEMOTERAPIA. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. [...] 3. O impetrante é servidor público da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, no cargo de Técnico em Hemoterapia, cumprindo a carga horária de 24 (vinte e quatro) horas semanais. O impetrante prestou concurso público do Hospital das Forças Armadas e foi aprovado para o cargo de Técnico em Hemoterapia, com jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do Edital n. 1/2004 - HFA, datado de 16.09.2004. No entanto, afirma a União em seu recurso de apelação, que o Parecer GQ 145 da Advocacia Geral da União, de 30 de março de 1998, e a orientação contida no Oficio-Circular nº 10, de 26 de fevereiro de 2002, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão limitam a carga horária de trabalho no âmbito federal no total de 60 (sessenta) horas semanais. 4. Falta respaldo jurídico ao entendimento que considera ilícita a acumulação de cargos apenas por totalizarem uma jornada de trabalho superior a sessenta horas semanais. Ora, tanto a Constituição Federal, em seu art. 37, XVI, como a Lei 8.112/90, em seu art. 118, § 2°, condicionam a acumulação à compatibilidade de horários, não fazendo qualquer referência à carga horária. Nestes termos, desde que comprovada a compatibilidade de horários, como de fato ocorreu no caso em analise, não há que se falar em limitação da jornada de trabalho, sendo que entendimento contrário implicaria, sem respaldo legal, criar outro requisito para cumulação de cargos. O Parecer GQ-145 da AGU, de 30.08.98, não tem força normativa que possa preponderar sobre a garantia constitucional. Precedentes dos Tribunais Regionais Federais. 5. Apelação e remessa oficial desprovidas. (TRF 1ª Região, AC 2005.34.00.004019-5/DF, Des. Fed. Antônio Sávio de Oliveira Chaves, Primeira Turma, e-DJF1 25.11.2008).”
“AMS 0002771-58.2011.4.01.3602 / MT; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. PÚBLICO DE MÉDICO. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. ART. 37, XVI DA CF C/C ART. 118, §2°, DA LEI 8.112/90. SENTENÇA REFORMADA.I. Posse no cargo de Perito Médico no município de Nova Xavantina-MT, submetido à jornada de 40 horas semanais acumulando-o com o cargo de Médico no município de Rondonópolis, com a jornada de trabalho de 50 horas semanais. II. Não havendo norma legal regulamentando a carga horária passível de acumulação, não pode a garantia constitucional ser afastada por mera interpretação da Administração, em parecer interno. III. A acumulação de cargos públicos é condicionada à compatibilidade de horários, nos termos do art. 37, XVI da CF e do art. 118, § 2°, da Lei 8.112/90, aplicável no âmbito federal. IV. Fixado o fundamento do ato administrativo exclusivamente sobre o total da carga horária semanal, não cabe discutir ou exigir comprovação de compatibilidade de horários, aspecto não ventilado no ato administrativo impugnado. V. Recurso provido. Segurança concedida.”
Entendendo que não há atribuições com maior desgaste físico e mental que a dos professores e médicos, para que a Constituição os taxe como exceções. Por isso que defendi a extensão do acúmulo a todos os servidores, se preenchidos os requisitos da possibilidade temporal da jornada e viabilidade psicossomática.
Além disso, deve haver compatibilidade entre as funções. Pois, não seria possível, por exemplo, se lei determinasse 30 (trinta) horas semanais, o exercício de um cargo de técnico judiciário e outro de técnico do Ministério Público na mesma entidade política. O processo judicial poderia tramitar nas mãos do servidor nos dois vínculos o que, efetivamente, lesaria o princípio da moralidade administrativa.
A Unidade de Recursos Humanos decidiria com base em Parecer da Consultoria Jurídica.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. ARQUITETO E PROFESSOR. ART. 37, XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PARECER DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO IMPONDO LIMITE DE CARGA HORÁRIA SEMANAL. IMPOSSIBILIDADE. I - Nos termos do art. 37, inciso XVI, alínea "b", da Constituição Federal, é possível a acumulação remunerada do cargo de professor com outro técnico, desde que haja compatibilidade de horários. II - Em sendo o cargo de Arquiteto considerado técnico pela própria Administração, e havendo compatibilidade de horários, afigura-se legítima a acumulação de cargos pretendida na espécie dos autos. III - Registre-se, ainda, que é ilegítima, na espécie, a aplicação de restrição imposta por Parecer da Advocacia Geral da União, limitando a carga horária semanal, posto que mero parecer administrativo não tem o condão de afastar direito assegurado constitucionalmente. IV - Apelação e remessa oficial desprovidas. Sentença confirmada
TRF 1ª. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROFISSIONAL DA ÁREA DE SAÚDE. MÉDICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XVI, alínea "c", garante que havendo compatibilidade de horários é possível a cumulação remunerada de dois cargos públicos privativos de profissionais da saúde. 2. O impetrante apresentou Atestado Funcional comprovando jornada de trabalho de 30 horas, na Secretaria de Estado de Saúde de Mato Grosso, em escala noturna e pleiteia cumulação com cargo público de 40 horas, extrapolando, assim, o limite semanal de sessenta horas para os casos de cumulação de cargos e empregos públicos na área de saúde. 3. Consoante ressaltou o Juízo "o pressuposto de compatibilidade de horários não é atendido pela mera inocorrência abstrata de sobreposição de horários de trabalho.(...) as regras da experiência comum ensinam, o ser humano não tem condições biológicas para agüentar por muito tempo, uma carga de trabalho exercida em quantidade e períodos excessivos, pois caso contrário, desempenharia mal suas atribuições num e/ou noutro cargo acumulado". 4. Apelação a que se nega provimento.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - AGRAVO RETIDO - APELAÇÃO - REMESSA NECESSÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO - PROFISSIONAL DE SAÚDE - POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS - ARTIGO 37, XVI, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS - PARECER GQ-145 - AUSÊNCIA DE FORÇA NORMATIVA - PRECEDENTES. 1. Sentença que julgou procedente o pedido, nos termos do art. 269, I do CPC, para declarar a licitude da acumulação dos cargos público que a Autora exerce no Hospital Municipal de Piedade, antes unidade federal sob a gestão do Ministério da Saúde, e no Hospital Municipal Souza Aguiar. 2. As jornadas de trabalho dos cargos descritos na exordial podem ser compatibilizadas mediante escala de serviço com a Administração. Não se pode prejudicar a Autora por presunção de que a realização de jornada de trabalho superior a sessenta horas compromete a qualidade do serviço prestado. 3. Pelos documentos acostados aos autos, a Autora cumpre carga horária total de 62,5 horas semanais em dois cargos de Enfermeira, sendo um no Hospital Municipal de Piedade, antes unidade federal sob a gestão do Ministério da Saúde, desde 1996, cumprindo carga horária de 30 horas semanais, no horário 07:00h às 19:00h (escala 12x60h), em novembro de 2011 estava de plantão nos dias 02, 05, 08, 11, 14, 17, 20, 23, 26 e 29; e outro cargo público de Enfermeira junto à Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro (Hospital Municipal Souza Aguiar), desde 1988, com carga horária de 32,5 horas semanais, no horário de 07:00h às 19:00h (escala 12x 60h), em novembro de 2011 estava de plantão nos dias 03, 06, 09, 15, 18, 21, 24, 27, e 30 e complementação de 08:00h às 18:00h no dia 01 de novembro de 2011. 4. Pode-se confirmar que a Autora suporta uma carga semanal de trabalho compatível com os dois cargos e que não há choque de horários em ambos os cargos públicos ocupados, principalmente em razão da escala. 5. A garantia de cumulação de dois cargos privativos de profissionais de saúde encontra previsão no art. 37, inciso XVI, alínea c, da Constituição Federal, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 13 de dezembro de 2001. Tal hipótese é assegurada desde que haja compatibilidade de horários e que seja respeitado o teto remuneratório previsto no art. 37, XI, consoante o inciso XVI deste mesmo dispositivo. 6. A Lei nº 8.112/90, em seu art. 118, § 2°, também condiciona a acumulação à compatibilidade de horários, o que é o caso, não havendo qualquer previsão de carga horária máxima. 7. O Parecer GQ-145 da AGU, de 30.08.98, não tem força normativa que possa preponderar sobre a garantia constitucional. 8. Precedentes: STJ: MS 15.415/DF, Relator Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 04/05/2011; TRF2: AC nº 2011.51.01.014836-6/RJ - Relator Desembargador Federal Guilherme Couto Sexta Turma Especializada- E-DJF2R: 18/10/2012; APELREEX nº 201050010156265/ RJ - Relator Juiz Federal Convocado Ricardo Perlingeiro - Quinta Turma Especializada - E-DJF2R: 28/02/2012. 9. A compatibilidade ora reconhecida tem suporte nas declarações fornecidas pelos hospitais, as quais são relativas apenas às jornadas referentes aos meses ali declarados, cabendo à Administração, por este motivo, aferir se, nos meses/períodos subsequentes, não ocorrerá a modificação nas escalas e/ou horários estabelecidos de modo a tornar insubsistente a compatibilidade. 10. Apelação e remessa necessária desprovidas. Agravo não conhecido. Sentença mantida.