5. EFEITOS
Como visto o presente dispositivo é proveniente da chamada Reforma da Execução de Títulos Extrajudiciais e revela-se uma grande inovação no sentido de anotar nos bens ou valores do executado, o ajuizamento de execuções, gerando consequentemente um adiantamento dos efeitos da penhora.
A averbação em estudo trata-se de um aviso, uma proteção legal à alienação ou oneração fraudulenta de bens ou valores do patrimônio do devedor, de forma que, as alienações realizadas pelos executados após esta averbação, “presumir-se-ão fraudulentos” e tratam-se de “hipótese é de presunção absoluta”, como bem leciona o Professor Araken de Assis25.
Cumpre ainda observar que realizada a alienação fraudulenta pelo executado, caberá ao Juiz da causa, retornar o status quo, ou seja, o bem deverá ser restituído ao patrimônio do executado para que possa com ele, saldar a dívida. Tal decisão terá efeito erga onmes26 e assim, o Professor Araken de Assim aduz “A averbação opera erga omnes, e, portanto, a presunção ostentará eficácia absoluta.”27
Embora o efeito obtido com a averbação seja o mesmo que em princípio, se obteria com a constrição válida e eficaz, deve-se observar que. o que se antecipa é a preferência e, mais, nenhum outro efeito28.
Deve-se observar ainda que “As características do direito previsto no art. 615-A indicam que se cuida de direito formativo outorgado a exequente. O executado sujeita-se aos respectivos efeitos independentemente da sua vontade.”29
Digno de menção ainda é que sujeitam-se a averbação do dispositivo em estudo os bens sujeitos à penhora, excluindo-se os impenhoráveis por lei. Neste sentido leciona o Professor Araken de Assis30.
6. A FRAUDE À EXECUÇÃO E A MÁ-FÉ
O artigo 615-A do Código de Processo Civil teve grande importância para o instituto da fraude à execução. Como é sabido, os executados certos de que seu patrimônio responderá pela dívida excutida, começam a alienar seus bens, sem a reserva de patrimônio suficiente a saldar seus débitos. Esta alienação fraudulenta dá-se o nome de fraude à execução.
Desta forma o executado impede que o credor receba os valores a que faz jus de forma mansa e pacífica, o que certamente, não se refere a melhor justiça. Caberá então aos credores fazerem prova de que os executados agiram em clara fraude à execução para obterem o bem da vida a que fazem jus.
Tal tarefa, não se trata de uma missão fácil aos credores, pois, se não bastasse ter que provar que o executado lapidou seu patrimônio, sem a reserva de bens suficientes a saldar a dívida excutida, também terá o exequente que provar o registro da penhora do bem alienado ou provar que atuou o executado em clara má fé.
Assim, emergiu do Superior Tribunal de Justiça a Súmula nº 375, observando que para reconhecimento da fraude à execução, caberá ao credor provar que o terceiro adquiriu o bem após estar penhorado e registrado na sua matrícula, ou ainda, provar que o executado alienou tal bem em clara má-fé. Ônus esse nada simples aos exequentes.
A primeira situação trazida por tal Súmula trata-se da forma típica para comprovação da fraude a execução, qual seja, a comprovação de que o bem alienado pelo devedor, já possuía registro de penhora em sua respectiva matrícula.
Todavia, a grande dificuldade para os credores estava em provar que os executados agiram em com má-fé quando alienaram bem de seu patrimônio sem a reserva de outros bens ou valores que satisfizessem a execução.
Fato notório é que mesmo com as recentes alterações na legislação processual no intuito de auxiliar a almejada satisfação do crédito do exequente, bem como as inovações trazidas para a fase do cumprimento de sentença, ainda existe uma enorme dificuldade em impedir que os executados alienem seus bens a terceiros, impossibilitando assim, a satisfação dos créditos executados.
E é exatamente neste ponto que surge o procedimento em estudo, um procedimento simples, mas, de suma importância nas inovações trazidas pelas alterações do processo de execução, a averbação premonitória do artigo 615-A do Código de Processo Civil.
Como visto acima, caberá ao credor no ato da distribuição da ação efetivar a medida prevista no artigo 615-A do codex processual, gravando desta forma os bens dos executados com a existência de execução movida em face daqueles, sob pena de não alcançar o objetivo almejado, qual seja, o recebimento dos valores inadimplidos pelos devedores.
Com o objetivo de ter uma execução eficaz deverão os credores promover a averbação prevista neste artigo em estudo, tanto na matrícula dos bens imóveis, quanto no registro de veículos e em outros bens sujeitos à penhora ou arresto.
Assim, o devedor que tentar lapidar seus bens ou valores encontrará um eficaz obstáculo com tal averbação. De grande valia cabe aqui registrar que se conseguir o executado finalizar tal venda, caberá ao Magistrado determinar o status quo, ou seja, terá o adquirente que devolver o bem, pois o adquiriu ciente da averbação da existência da execução movida em face daquele vendedor.
Cumpre observar que se o credor não utilizar-se da possibilidade prevista no dispositivo em estudo, correrá o risco de não receber mais o crédito que lhe pertence, vivenciando assim, certas e imutáveis consequências.
A averbação prevista no artigo 615-A do Código de Processo Civil trata-se de um aviso de que aquele bem ou valor, poderá ser alvo de penhora, de forma que sua aquisição não se revela um negócio pacífico.
Fato notório é que o processo de execução ou na fase de execução, muitas vezes iguala-se e até ultrapassa, o tempo de um processo de conhecimento, diferentemente do que deveria ocorrer. Assim a inovação trazida pelo legislador com a introdução do artigo 615-A do Código de Processo Civil, deverá ser aproveitada pelos credores, no intuito de frear a clara intenção dos devedores em frustrar a execução, reservando seu patrimônio em nome de terceiros.
Conclui-se assim, que as alterações na legislação trazidas pela Lei n.º 11.382/06, tornaram o processo de execução mais célere e consequentemente, mais eficaz e menos moroso aos credores.
7. A LEGISLAÇÃO ANTERIOR
Embora tenha sido feito esse introito acerca da relação do artigo em estudo com o instituto da fraude à execução, cumpre-nos adentrar um pouco mais neste assunto para clarear eventuais dúvidas acerca do tema.
Como já dito, as Leis nsº 11.232/06 e 11.382/06 (Introduziu entre outros o Artigo 615-A do Código de Processo Civil), modificou grandemente a responsabilidade patrimonial dos devedores, principalmente no tocante ao reconhecimento da litigância de má-fé e consequentemente, ao reconhecimento da fraude à execução.
O instituto da fraude à execução vem disposto no artigo 593 do Código de Processo Civil e aduz que será considerada a fraude à execução a alienação ou oneração de bens, quando sobre eles pender ação fundada em direito real, quando ao tempo da alienação ou oneração tramite contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência e nos demais casos expressos em lei.
Os estudos acerca do tema definiram por muito tempo o conceito de fraude à execução sem considerar o aspecto subjetivo do instituto, que consiste especificamente na má-fé ou conluio do devedor junto a terceiros.
Com a dinâmica processual, os estudos acerca do tema e a prática forense, iniciaram precedentes tais como, a Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, deve-se ressaltar que o novo conceito de fraude à execução consiste em analisar atos de litigância de má-fé, pois deve-se analisar também o interesse do processo, contra atos que atentam contra a dignidade da justiça (Artigo 600 do Código de Processo Civil com multas de até 20% do valor da execução em favor do exeqüente) ou contra a jurisdição (Artigo 14, parágrafo único do Código de Processo Civil com multas de 20% do valor da causa em favor do Estado).
Feita esta explanação conceitual da fraude à execução, certo é que, para que o ato seja considerado fraudulento é imprescindível que já exista processo jurisdicional em face do alienante. O que deve ser analisado é exatamente em que momento deve ser considerado existente esse processo ao devedor. E, a respeito do assunto, há considerada divergência doutrinária.
Há parte da doutrina (antes da introdução do artigo 615-A do Código de Processo Civil) que considerava esse momento a partir da propositura da ação, ou seja, do despacho ou distribuição da petição inicial, todavia, o entendimento majoritário era de que o processo só existia, com a citação válida do devedor (ação de execução) ou requerido (ação de cobrança), neste sentido os Professores Araken de Assis 31 e Antonio Cláudio da Costa Machado32.
Percebe-se que mesmo minoritariamente a doutrina e a jurisprudência, mesmo antes da inclusão do artigo 615-A do Código de Processo Civil, já argumentava que a fraude à execução poderia ser declarada antes da citação do devedor, neste sentido os Professores José Sebastião de Oliveira33 e José Raffaelli Santini34.
Assim, a questão incide sobre a publicidade formalizada pela citação da parte devedora (executada ou requerida) e a averbação prevista no artigo 615-A do Código de Processo Civil, não traz dúvidas quanto à certeza da publicidade junto a terceiros e ao próprio executado e requerido quanto à existência da ação movida contra si, como lecionada o Professor Moacir Amaral dos Santos35.
Conclui-se assim, aliás, como já visto neste estudo, que o ajuizamento das ações passou a ter no caso dessas averbações, o mesmo efeito da averbação da penhora (Artigo 659, § 4º do Código de Processo Civil), o que ocorreu, foi justamente, uma antecipação deste efeito.
8. RESPONSABILIDADE PELA AVERBAÇÃO INDEVIDA
Feita anteriormente uma menção a esta averbação indevida, necessário se faz adentrar um pouco mais no assunto para que entenda até onde o credor pode gravar os bens do executado e, exatamente, a partir de qual liame, nasce ao devedor o direito de obter de seu credor verba indenizatória (Art. 615-A, §4º).
O legislador foi bastante claro na responsabilidade do credor que proceder eventual “averbação indevida”. O que não restou esclarecido foi exatamente o que será considerado como “averbação indevida”. Deve-se observar que considera-se “averbação indevida” justamente a averbação excessiva, as averbações desnecessárias nos casos em que já há bens predestinados à dívida (Art. 1.149 do Código Civil), ou ainda, objeto de retenção (Art. 594)36.
Cumpre observar ainda que o valor da indenização deverá ser fixado pelo Juiz, ou remetido ao arbitramento. A execução ou liquidação desses valores terá trâmite simultâneo em autos apartados e deve-se observa que se admite a compensação (Art. 739-B)37.
Vale ressaltar que, tendo sido efetivado o registro da existência de uma ação de execução em bens do devedor, e, no processo executivo, tenha consequentemente se efetivado uma penhora válida e eficaz, terá o exequente que providenciar a baixa daquelas averbações nos bens que não serão necessários à garantia da ação executiva.
Caso tal ato não seja efetivado pelo credor, correrá ele o risco de indenizar o devedor por ato lesivo, pois o exequente onerou bens do executado que deveriam ser livres daquele ônus, tão logo foi garantida à execução com outros bens como observou o Professor Luiz Fux38.
Quanto à indenização, a mesma deverá ser processada pelo executado mediante incidente em autos apartados, devendo a mesma ser arbitrada em conformidade com o § 2º do artigo 18 do Código de Processo Civil.
9. SITUAÇÕES PRÁTICAS NÃO PREVISTAS E NÃO REGULADAS PELO LEGISLADOR
Feito este estudo acerca do dispositivo legal – artigo 615-A do Código de Processo Civil – deve-se atentar para a regulamentação de questões não mencionadas em tal artigo pelo legislador. Conforme disposição do próprio artigo caberá então como já visto, aos Tribunais tal incumbência (Art. 615-A, §5º).
Com a citada previsão legal, caberá aos Tribunais sanarem eventuais dúvidas sobre o efetivo cumprimento das disposições do artigo em comento, bem como, sanar diversas lacunas não previstas no artigo em baila principalmente quanto às formalidades dos atos processuais e extraprocessuais de que trata o artigo.
Sem prejuízo da normatização da averbação pelo Tribunal competente, urge observarmos que foram diversas as lacunas deixadas pelo artigo 615-A do Código de Processo Civil.
A primeira delas consiste na forma do ato. Com o presente estudo conclui-se que a forma do requerimento de averbação de que trata o artigo em baila, poderá ser tanto verbal, quanto escrita.
Como pode ser observado na dicção do dispositivo em comento, poderá ser requerida pela credora certidão “no ato da distribuição” para a regular averbação da existência de execução, esse requerimento junto ao Cartório Distribuidor, será verbal.
De outra banda, como já visto neste estudo, há outros dois momentos para que seja requerida tal certidão, quais sejam: 1 – Nas ações já em curso quando entrou em vigor a averbação do artigo 615-A e; 2 – Nos casos de cumprimento de sentença.
Quando referir-se a solicitação de requerimento, quando o feito já tramitava estiver ou quando já em fase de cumprimento de sentença, podemos obter a certidão de averbação tanto da forma verbal, embora dificilmente aceita na prática, quanto escrita, esta última através de petição junto ao feito fazendo requerimento de tal certidão, na visão deste estudo trata-se da forma mais acertada para o ato neste momento processual.
Outro ponto deixado de ser observado pelo legislador se refere à necessidade, ou não, de custas para o ato e assim, temos as lições dos Professores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, ao discorrerem sobre o Artigo 615-A do Código de Processo Civil, em vigor desde 21 de janeiro de 2007:
Custo do serviço. Ninguém pode exercer uma 'faculdade', onerando serviço público, graciosamente, salvo nos casos de gratuidade legal. É conveniente que o custo do serviço de averbação deva incluir o de seu cancelamento, que será pago pelo requerente, que deflagra o processo que gera providências iniciais e posteriores, e seus custos. É fora de dúvida a necessidade de ressarcir o oficial pelo serviço que decorre de livre opção e comodidade do interessado e sob sua responsabilidade (CPC 615-A § 4o). O cancelamento, agora sem custo para ninguém, pode ser requerido pelo exeqüente, pelo executado, ordenado pelo juiz, ou postulado por qualquer terceiro que demonstre interesse em fazê-lo (v.g., um adquirente da coisa em cuja matrícula a averbação foi feita), provada a situação de fato que o justifica, à luz do CPC 615-A § 2º.39
De posição diametralmente oposta, dispôs a Corregedoria Geral da Justiça – Parecer 266/2010-E – Processo CG 2009/126792 – Data inclusão: 05/10/2010 – Certidão Referida no Artigo 615-A do Código de Processo Civil – Registro de Imóveis – Regulamentação – Requisitos para averbação e emolumentos.
O exame da Tabela II da Lei n. 11.331/2002 demonstra que a hipótese é de averbação sem valor declarado (item 2.4).
Assim deve ser porque a averbação prevista no art. 615-A do Código de Processo Civil é destinada à mera publicidade da existência de demanda em curso perante o titular de direitos – no que interessa ao presente parecer, direitos de natureza real.
De acordo com as Notas explicativas do item 2.1 da Tabela II, são consideradas averbações com valor somente aquelas que implicam alteração de contrato, da dívida ou da coisa, do cancelamento de hipoteca, já constante do registro, bem como as resultantes de fusão, cisão ou incorporação de sociedades.
A averbação da certidão do art. 615-A não se insere em qualquer dessas hipóteses e por isso não justifica a cobrança.
É verdade que a penhora propriamente dita está no item 1.2 da Tabela II, destinada aos registros. Mas a cobrança não pode ser aplicada à averbação, uma vez que essa não se confunde com aquela. Aliás, o parágrafo 2º do mencionado acentua a distinção ao afirmar que se a penhora do bem não se aperfeiçoar, a averbação há de ser cancelada.
Assim sendo, se a publicidade é o único objetivo da averbação de que se trata no caso, e se não há sequer certeza de que o bem será penhorado, não se pode aplicar ao caso a mesma regra de recolhimento de emolumentos da penhora, que grava o bem diretamente e o vincula ao resultado da demanda.
Mais adequado que se considere a hipótese subsumida ao disposto no item 2.4 da Tabela, que contempla a indisponibilidade, que é mais restritiva do que a própria averbação descrita no art. 615-A do Código de Processo Civil.
Desse modo, para o fim de orientar os trabalhos dos Cartórios de Registros de Imóveis, é de se concluir que a averbação de que aqui se trata deverá ser efetuada por certidão oriunda do Ofício Judicial ou do Distribuidor de que constem os nomes das partes, suas qualificações e menção ao art. 615-A do Código de Processo Civil ou à ordem judicial quando necessária, com apresentação pela parte, por seu advogado, ou por terceiro devidamente autorizado, com o indispensável arquivamento da identificação do requerente, como ato sem valor.
A fim de adaptar as providências sugeridas às Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça, submete-se a Vossa Excelência a Minuta de Provimento que segue anexa. Diante do exposto, o parecer que respeitosamente se submete a Vossa Excelência é no sentido de que seja aprovado o presente parecer, editando-se o Provimento cuja minuta instrui o presente.40
O terceiro ponto que cumpre-nos observarmos neste estudo, refere-se ao modo de remessa desta certidão ao órgão detentor do registro do patrimônio dos devedores e assim, surge a seguinte questão: Pode o credor solicitar que a certidão seja remetida através do próprio Cartório Judicial (seja distribuidor, ou seja, judicial)? Para responder tal questão vale transcrever:
Não assiste razão ao agravante, contudo, quanto ao pleito para que a serventia proceda ao encaminhamento da certidão (fl. 5). De acordo com o § 1o do art. 615-A do CPC, "o exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de dez dias de sua concretização". Disso se infere que cabe ao agravante, ao obter a respectiva certidão, providenciar a averbação e, depois, fazer a devida comunicação ao juízo. Saliente-se que o § 4o do art. 615-A do CPC prevê que "o exeqüente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária, nos termos do § 2o do art. 18 desta Lei". Acerca de tal assunto, já houve deliberações do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
Locação de imóveis - Execução - Obtenção de certidão, nos termos do art. 615-A do CPC - Possibilidade – Justiça gratuita - Expedição e averbação sem pagamento de taxas ou emolumentos - Observação de que o encaminhamento competirá à parte interessada. Agravo de instrumento provido, com observação" (Al n° 992.09.080146-5, de São José dos Campos, 34a Câmara de Direito Privado, v.u., Rei. Des. CRISTINA ZUCCHI, j . em 5.10.2009) (grifo não original).
Banco de dados - Execução por título extrajudicial – Expedição de ofício para averbação do ajuizamento da ação - Art. 615-A do Código de Processo Civil - Prevenção de fraude à execução - Indeferimento - Diligência prevista para momento inicial do processo - Decisão mantida – Diligência de obter certidão e encaminhar ao órgão competente que cabe à parte e não ao juízo - Pedido alternativo para expedição de ofício para localização de bens – Pretensão não formulada perante o juízo de origem – Recurso não provido na parte conhecida.41
Outro ponto que merece destaque trata-se da questão da averbação premonitória pela forma eletrônica. E assim, surge outra questão: Podem os credores solicitarem a remessa de tais averbações através dos novos sistemas integrados de penhora on line, quais sejam, Bacenjud, Renajud ou Infojud?
Assim, o presente estudo, conclui que a resposta mais acertada está na viabilidade deste procedimento, justamente porque se é autorizada a efetivação de penhora sobre tais modalidades, deve ser observado que, se pode o mais (Penhora), poderá também o menos (Averbação Premonitória – artigo 615-A do Código de Processo Civil).
Todavia, não fora localizada para composição deste estudo, qualquer decisão ou julgado que deferisse a viabilidade desta medida, de forma que, tal afirmativa está mesmo apenas na questão teológica desta medida e infelizmente, não na prática processual em vigor.
Deve-se ser reservada desta situação a averbação da certidão premonitória nos casos de bens imóveis, situação esta que não poderá ser realizada através do sistema ARISP, pois possui regramento específico, como já visto, o qual consiste além da emissão da certidão premonitória, da elaboração de um requerimento para delimitação da solicitação, sendo ambos os documentos entregues ao Cartório de Imóveis.
Finalmente cumpre-nos mencionar que a averbação premonitória prevista no artigo 615-A do Código de Processo Civil, também poderá recair em imóveis em que haja o registro de hipoteca cedulares, tal fato, não será motivo de impedir a averbação premonitória, pois as hipotecas cedulares que impedem a alienação não impedirão a averbação prevista no dispositivo em estudo.
Digno de menção ainda refere-se à situação inversa, qual seja, quando averbada a existência de ação de execução (averbação premonitória) posteriormente for registrada cédula hipotecária.