Nem todos os bens consumidos pelo Estado são fornecidos por empresas que atuam em mercados de concorrência perfeita. Mesmo que o processo licitatório seja precedido de ampla divulgação, inclusive internacional, há riscos de que as empresas habilitadas sejam parte de um cartel. Pela ótica econômica e financeira, não há muita diferença entre monopólio, oligopólio e cartel1. No tocante ao cartel a diferença reside em que este constitui-se em um acordo comercial (coalizão) entre empresas do mesmo ramo, as quais, embora conservem a autonomia interna, organizam-se com o escopo de praticar uma política de preços elevados e de restrição de mercado a novos concorrentes.
O risco da Administração Pública demandar bens ou serviços de setores cartelizados é a contratação por preços superfaturados. Despesas em valores excedentes, sem contraprestação, são verdadeiros prejuízos, caracterizando-se como despesas sem amparo legal processadas pela Administração. É dever indeclinável contratar a preços de mercado.
A Administração Pública, por vezes, torna-se refém dos cartéis, os quais além de obrigá-la a comprar acima do preço de mercado, resultando na dilapidação dos minguados cofres públicos, acaba por ainda ferir o Estado Democrático de Direito e a Constituição da República que preconiza a livre concorrência como um dos Princípios Gerais da Atividade Econômica do Brasil, na dimensão do artigo 170 inciso IV. Os malefícios dos cartéis são notórios tanto jurídica quanto economicamente.
Todavia, a Administração Pública possui remédios jurídicos dentro da Lei de Licitações e econômicos face a esta distorção de mercado.
O primeiro ponto a ser atacado pela Administração Pública é instrumentalizar o processo de compra com uma confiável estimativa de valor de mercado para o bem ou serviço a ser adquirido ou da planilha de custos, quando for o caso, na forma do art. 40, § 2º da Lei 8.666/93. Uma cotação de mercado séria é o primeiro obstáculo que se constrói face aos cartéis. Somente com a estimativa de preço corrente a Administração poderá comparar os valores ofertados com a realidade do mercado. O próximo passo está no âmbito da Comissão de Licitação.
Uma vez abertas as propostas dos licitantes e caso a Comissão de Licitação se depare com ofertas supervalorizadas em relação ao preço de mercado, possivelmente viciadas por cartelização deverá, além dos dispositivos de caráter exclusivamente penal, utilizar do artigo 48, inciso II conjugado com o seu §3º, que, dispõem:
Art. 48. Serão desclassificadas:
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido (superfaturada) (...).
§3º Quando (...) todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de (...) outras propostas (...)”
O disposto no artigo citado não constitui mera faculdade para a Administração, quando presentes indícios de caracterização de cartel, entretanto, é verdadeiro ato administrativo vinculado. Nas palavras do reconhecido Toshio Mukai, a razão do dispositivo é impedir que, em conluio, os licitantes imponham preços excessivos à Administração Pública.
Quando todas as propostas são declaradas superfaturadas, o acordo do cartel é posto em xeque. O odioso arranjo prévio entre os licitantes não logra êxito, pois a nenhum será adjudicado o objeto licitado. Inicia-se um novo momento na licitação, a reapresentação de propostas. Todavia, com um fator novo, vez que todos os licitantes sabem dos preços praticados por seu concorrente. Este conhecimento inédito acrescenta novas variáveis na disputa pelas empresas, conforme discutiremos adiante.
Poder-se-ia perguntar, qual é a garantia de que as propostas não permanecerão inalteradas? A primeira assertiva é de que não é interessante para os licitantes arriscarem permitir que a Administração Pública contrate diretamente pelo preço de mercado com outro fornecedor (art. 24, VII da Lei 8.666/93) ou, até mesmo, inicie um novo processo licitatório desde a habilitação. Segundo, a manutenção dos valores das propostas não é a melhor solução dentro do modelo de análise da Teoria dos Jogos.
Mister se faz explicar minimamente a Teoria dos Jogos. Trata-se de um conjunto de modelos teóricos muito utilizado na ciência política e na economia como instrumento de auxílio na análise de escolhas dos agentes econômicos. No problema entre licitação e cartéis, utilizaremos um dos modelos da Teoria dos Jogos, chamado de “dilema dos prisioneiros” adaptado para o caso em tela.
Suponhamos que numa licitação os três licitantes habilitados “A”, “B”, empresas já consolidadas no setor e cartelizadas, e “C”, empresa pequena que deseja entrar no mercado e que não pertença ao cartel, são desclassificadas por apresentarem propostas superfaturadas, conforme art. 48, inciso II, e deverão apresentar novas propostas em conformidade com o preço de mercado. “A” e “B” manteriam o acordo do cartel e persistiriam nos mesmos preços ou não arriscariam diante da possível contratação direta e reduziriam suas ofertas? Senão vejamos.
A e B poderiam manter os mesmos preços ofertados inicialmente, entretanto, correriam o risco da Administração Pública contratar diretamente outro licitante, conforme art. 24, VII da Lei 8.666/93, logo esta não é a melhor escolha para A e B, pois as empresas do cartel estariam excluídas do certame.
Caso as Comissões de Licitações adotem sempre a estratégia da desclassificação, indubitavelmente gerará um insegurança para os licitantes quanto aos deslanches das próximas licitações, logo a segurança do acordo do cartel ficará arranhada, pois os obrigará a reduzir seus preços. Consequentemente, com a redução real de lucratividade abusiva das empresas do cartel, a longo prazo ficará mais difícil manter o acordo de cartelização entre as empresas devido a redução de ganho de algumas que são ineficientes e possuem custos ainda elevados. Para estas últimas o impacto de uma licitação frustada possui uma repercussão maior, pois deixar de ganhar muito pode significar, por causa da baixa competitividade fora do cartel, a sua possível retirada do mercado.
O “dilema do prisioneiro” torna-se evidente, pois, se na primeira licitação, “A” não reduz a sua proposta supervalorizada e permite que “B” ganhe, qual a garantia de “A” que este acordo de cartel persistirá numa segunda concorrência, se no primeiro contrato “B” pratica preço de mercado e com lucratividade menor? Nenhuma, talvez “B” também queira ganhar a próxima licitação, pois necessita de um novo contrato para manter o mesmo faturamento quando praticava preços superfaturados. Se uma firma pratica preços elevados então é financeiramente interessante para a outra empresa diminuir um pouco os seus preços, capturar o mercado da companheira e obter lucros ainda maiores. Qualquer que seja o preço que a outra cobre, sempre será a melhor escolha reduzir o seu preço.
O dilema dos cartelizados é: Num jogo de sempre ter que reduzir as ofertas superfaturadas, sob pena de perder totalmente a licitação, caso o jogo de redução da oferta se proceda em infinitas licitações, um licitante diminuirá seu preço numa licitação e o outro cartelizado, na próxima. Entretanto, nem sempre isto será verificado, conforme explicamos no parágrafo anterior. Se cada licitante sabe que o outro está jogando “bate-e-rebate”, então cada empresa teria receio de diminuir o seu preço e iniciar uma guerra de preços. A ameaça implícita no “bate-e-rebate” pode permitir às firmas manterem seus preços altos. Entretanto, a realidade não é a de infinitas licitações. O Estado possui um número fixo de concorrências, logo coloca-se em disputa entre os cartelizados os melhores contratos, que representam a mais alta lucratividade, sempre almejada num cenário de preços de mercado.
Já no curto prazo, a Administração conta com empresas que estão excluídas do mercado cartelizado, não possuem grandes margens competitivas e nem ganho de escala, contudo, têm o interesse de fornecer para o Estado, suponhamos no caso a empresa “C”. Quando a Comissão de Licitação divulga as propostas de todos os licitantes e abre prazo para a apresentação de novas ofertas, possibilita à empresa “C” analisar sua proposta frente à de seus concorrentes e à cotação de mercado, detendo assim uma posição privilegiada de informações e a possibilidade de competir isonomicamente com empresas que até então dominam o mercado. A simples presença de uma empresa não integrada ao cartel, já é uma ameaça potencial à hegemonia das empresas dominantes, principalmente num cenário de divulgação e de reapresentação de propostas.
A estratégia da desclassificação e a lógica da Teoria dos Jogos são poderosas armas para que a Administração Pública, em sede de licitação, se imponha sobre os cartéis. Esta exegese se ajusta ao escopo do cenário sob comento, o qual tem por objetivo o interesse jurídico de que a Administração Pública não se submeta ao abuso do poder econômico. Em última instância, é dever do Estado dar combate a essa irregularidade e defender o Princípio Constitucional da Livre Concorrência.
Bibliografia:
Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. A licitação e os Cartéis. In www.escritorioonline.com.br em 16 de Janeiro de 2001.
Samuelson, Paul A. Introdução à análise econômica. Rio de Janeiro. Ed. Livraria Agir editora. Volume I. 6ª ed., 1966.
VARIAN, Hal R.. Microeconomia – Princípios Básicos. 2ª Edição americana: Editora Campus. 2ª Reimpressão 1997.
BRASIL. Lei n. 8.666/93, com a redação dada pela Lei n. 8.883/94 – Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição da República, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
Nota:
1. Vide: Introdução à análise econômica. Volume I. Samuelson, Paul A. 6ª ed. pg.: 134.