Ementa: Direito constitucional e administrativo. Advocacia-Geral da União. Vedação da advocacia fora das atribuições institucionais. Art. 28, I da LC nº 73/93. Sucessão de leis no tempo. Estatuto da OAB. Autorregulamentação da advocacia. Lei nº 11.890/2008. Interpretação autêntica. Revogação do art. 28, I da LC nº 73/93 pelo art. 30, I do Estatuto da OAB
Palavras-chaves: Advocacia. AGU. OAB. Autorregulamentação. Liberdade de profissão. Revogação. Proibição de advogar. Revogação.
Uma lei é revogada por outra quando assim dispõe expressamente, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente matéria de que tratava lei anterior. É essa a regra enunciada pelo art. 2º, §1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
A primeira hipótese é de fácil constatação, quando uma lei nova aponta qual legislação é por ela revogada. No entanto, a segunda hipótese, quando a sucessão de leis implica tratamento diferente aos mesmos fatos, há espaço para divergência, uma vez que se adentra ao terreno da interpretação e é possível extrair do texto legal diferentes normas que podem regular de forma diferente o mesmo fato.
É o que acontece com o Estatuto da OAB. Com efeito, o art. 87 da Lei nº 8.906/94, a par de indicar as leis que são por ele revogadas, também enuncia que “revogam-se as disposições em contrário”.
A OAB é uma entidade ímpar no cenário jurídico brasileiro, a quem cabe a prestação de um serviço público independente, desatrelada de qualquer controle estatal. À OAB foi atribuída a missão de autorregulamentar a advocacia e, como tal, a possibilidade de editar normas que obrigam, no cenário privado, a atuação dos advogados que se submetem ao seu Estatuto.
Disse o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603.583/RS, que “A Ordem dos Advogados do Brasil, precisamente em razão das atividades que desempenha, não poderia ficar submetida à regulamentação presidencial ou a qualquer órgão público, não só quanto ao exame de conhecimentos, mas também no tocante à inteira interpretação da disciplina da Lei nº 8.906/94, consoante se verifica do artigo 78, a determinar que cabe ao Conselho Federal expedir o regulamento geral do estatuto. Nesse campo, a vontade superior do Chefe do Executivo não deve prevalecer, mas sim a dos representantes da própria categoria”.
Reitero, para não passar despercebido: nesse campo, do exercício da advocacia, a vontade superior do Chefe do Executivo não deve prevalecer, mas sim a dos representantes da própria categoria.
Nesse mesmo julgamento, o Ministro Luiz Fux ressaltou que, ao desempenhar suas funções, “a própria legitimidade democrática da regulação profissional da advocacia também repousará na observância da visão concreta do mercado e de suas práticas usuais (em constante transformação), sem prejuízo das medidas corretivas que se eventualmente fizerem necessárias. Portanto, conferir à entidade de classe a fixação dos marcos regulatórios que orientarão a atividade profissional de seus próprios filiados é, em princípio, consagrar a reflexividade”.
A OAB exercita, por meio de seus conselhos seccionais e do conselho federal, essa sua competência autorregulatória, inclusive quando decide a respeito da incidência de impedimentos e incompatibilidades na atuação, na esfera privada, de servidores que também são advogados, sejam ou não ocupantes de cargos de advogado público ou de quaisquer outros.
Para Alexandre Santos de Aragão1, a “regulação pública não estatal, pela qual as entidades sociais, normalmente concernentes a determinado setor profissional (entre nós, por exemplo, os conselhos profissionais e as entidades desportivas), assumem, no seu âmbito, a função de regulação sem que, contudo, sejam transformados em órgãos do Estado, que, todavia, lhes empresta sua autoridade por via legislativa ou constitucional (verbi gratia, arts. 207 e 217, I da CF). O mesmo se diga das normas das bolsas de valores, do Operador Nacional do Sistema Elétrico – NOS, da Academia Brasileira de Letras, da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, todas associações privadas que, por chancela legal, se impõem coercitivamente aos seus destinatários”.
Por ter tal competência que lhe foi atribuída pelo Estado (ADI nº 3026/DF), a OAB, cujos estatutos se referem expressamente à Advocacia-Geral da União (art. 3º, §1º da Lei nº 8.906/94), pode decidir, legitimamente, sobre a persistência do impedimento do art. 28, I da LC nº 73/93 sobre os procuradores da União (procuradores da Fazenda Nacional, procuradores federais, advogados da União e procuradores do Banco Central do Brasil), principalmente diante da interpretação autêntica que fez o art. 6º da Lei nº 11.890/2008, ratificando a revogação do art. 28, I da LOAGU pelo art. 30, I do Estatuto da Ordem.
Deveras, os membros da Advocacia-Geral da União, submetem-se à disciplina da Lei Complementar nº 73/93, que tem previsão no art. 131 §§ 1º a 3º da Constituição da República, in verbis:
“Art.131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
§ 1º A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
§ 2º O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.
§3º Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei”.
A Constituição Federal disciplinou que compete à AGU a representação judicial e extrajudicial da União, a consultoria e assessoramento do Poder Executivo, bem como a execução da dívida ativa de natureza tributária e remeteu à Lei Complementar apenas as questões relativas à organização e ao funcionamento da Advocacia-Geral da União.
No julgamento do RE n º 539.370/RJ, o Supremo Tribunal Federal decidiu, expressamente, que a Lei Orgânica da AGU tratou de matérias que não são reservadas à lei complementar. No caso, o STF entendeu que temas atinentes aos direitos e deveres dos membros da Advocacia-Geral da União, a exemplo da quantidade de dias de férias, não dizem respeito à organização e funcionamento do órgão. Assim, o Supremo aceitou que Lei Ordinária (art. 77 da Lei nº 8.112/90), que reduzisse de 60 para 30 dias o período de férias de Procurador da Fazenda Nacional, reconhecendo assim a revogação art. 30 do Decreto-lei nº 157/67, que havia sido recepcionado pela Constituição Federal com natureza de Lei Complementar (art. 34 § 5º do ADCT). Para o Supremo, nem o argumento de que o Decreto-lei nº 157/67 seria uma lei especial em face à Lei nº 8.112/91 prevaleceu: em matéria de direitos e deveres, os integrantes da AGU deveriam ter tratamento, num regime jurídico único, com os demais servidores do Poder Executivo.
É verdade: a Lei Orgânica da AGU trata de diversos temas sobre os quais poderiam existir discussões sobre a natureza da regra: se complementar ou ordinária. Sobre três matérias, no entanto, não há essa dúvida. São tratadas inegavelmente por regras de natureza ordinária: (1) as férias do procurador; (2) a idade mínima para assumir a Consultoria de Ministério; e (3) a proibição do exercício da advocacia.
A questão das férias foi decidida pelo STF no julgamento do RE n º 539.370/RJ, que entendeu que “questões funcionais” são da alçada de lei ordinária.
Já a questão do limite etário para assumir cargo de Consultor de Ministério na estrutura da Advocacia-Geral da União foi abordada pela Medida Provisória nº 2180-35/20012 que revogou o art. 55 da LC nº 73/93, que fixava idade mínima para o advogado assumir o cargo.
Por sua vez, a proibição da advocacia foi objeto do art. 38 §1º, I da Medida Provisória nº 2.229-43/2001, que repetiu a vedação do impedimento, em caráter absoluto, em desfavor dos procuradores federais.
Ora, se a exigência de idade mínima ou a proibição da advocacia fossem matérias de lei complementar, jamais poderiam ser veiculadas por Medidas Provisórias justamente porque estas não podem tratar, dentre outros temas, sobre matéria reservada à lei complementar, conforme art. 62 § 1º, III da CF/88, in verbis:
“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
(...)
III - reservada a lei complementar;”
Se tantas Medidas Provisórias modificaram validamente a Lei Complementar nº 73/93, é pacífico que tanto a proibição de advogar, quanto a idade mínima para assumir cargo de confiança – questões funcionais atinentes a direitos e deveres do advogado público – não são temas sujeitos à reserva de lei complementar.
Nessa perspectiva, o art. 30, I da Lei nº 8.906/94, que trata de servidores de uma forma geral, incluindo aí os membros da AGU (art. 3º, §1º), por ser lei posterior, revogou o art. 28, I da LC nº 73/93 porque regulou, de forma diferente, a mesma matéria. Lex posterior derrogat priori (art. 2º § 1º da LINDB). Nesse sentido:
“Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:
I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;”
Assim, se não houver vedação expressa na Constituição Federal, como aconteceu com o Ministério Público e a Defensoria Pública (art. 128, II, “b” e art. 134, §1º da CF/88), somente haverá o impedimento advogar estabelecido no Estatuto da OAB, uma vez que a matéria não está reservada à lei complementar.
Esse raciocínio foi ratificado em diversos diplomas legislativos posteriores. Dispondo sobre atos atentatórios à dignidade da Jurisdição, a Lei nº 10.538/2001 disse, de forma expressa, que os advogados públicos se submetem exclusivamente ao Estatuto da OAB, in verbis:
“Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
(...)
V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.
Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado. (Incluído pela Lei nº 10.358, de 2001)
Segundo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Reclamações nº 5.133 e nº 7.181, Relª Min. Carmen Lúcia e Reclamação nº 13.195, Rel. Min, Dias Tóffoli, os procuradores federais estão incluídos nessa ressalva. Essa, no entanto, é só mais uma evidência do regramento geral a que se submete a advocacia. A lei mais importante que confirmou a revogação do art. 28, I da LOAGU foi a Lei nº 11.890/2008, cujo art. 6º permitiu ao membro da Advocacia-Geral da União o exercício de profissões liberais na área privada. A propósito:
“Art. 6º Aos titulares dos cargos de que tratam os incisos I a V do caput e o § 1º do art. 1º da Lei nº 11.358, de 19 de outubro de 2006, aplica-se o regime de dedicação exclusiva, com o impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada, potencialmente causadora de conflito de interesses, ressalvado o exercício do magistério, havendo compatibilidade de horários”.
De acordo com a nova lei, o procurador federal está impedido do “exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada, potencialmente causadora de conflito de interesses, ressalvado o exercício do magistério, havendo compatibilidade de horários”. Ou seja, doravante, o procurador pode exercer quaisquer outras atividades que não causem potencial conflito de interesses, havendo compatibilidade de horário, pois o art. 6º da Lei nº 11.890/2008 ratificou a revogação do art. 28, I da LOAGU.
Essa é a interpretação oficial do órgão, conforme Parecer nº 22/2012/DEPCONS/PGF/AGU, aprovado em 23.04.2012, no processo administrativo nº 00407.004734/2011-56. Naquele parecer, a AGU entendeu que “ainda que a redação do caput do art. 6º citado produza certas perplexidades - já que cria um regime de “dedicação exclusiva” que, na verdade, inclui a possibilidade de uma imensa e variada gama de atividades para além do magistério, quais sejam, todas aquelas atividades remuneradas que não gerem, ainda que potencialmente, conflito de interesses com o cargo e suas atribuições (...)”
Na verdade, essa interpretação não é inovação da Lei nº 11.890/2008. Ela já existia no âmbito privado. Segundo o TST, a dedicação exclusiva do advogado empregado não o impede, fora do horário de trabalho contratado, de exercer seu mister para outra pessoa. Nesse sentido:
TST: “HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ADVOGADO BANCÁRIO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. CONFIGURAÇÃO. JORNADA CONTRATUAL DE 8 HORAS DIÁRIAS e CONTRATAÇÃO ANTERIOR À LEI 8.906/94. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 403 DA SBDI-1/TST. Esta c. Corte estabeleceu o entendimento de que o regime de dedicação exclusiva não deriva do fato de o advogado empregado não poder prestar serviços a outros empregadores; a dedicação exclusiva decorre, em verdade, da jornada prevista no contrato de trabalho. Assim, se o advogado empregado tiver sido admitido para cumprir jornada de 8 horas diárias ou 40 horas semanais, trabalhará em regime de dedicação exclusiva, enquadrando-se na exceção contida no art. 20 da Lei 8.906/94, pelo que não fará jus à jornada reduzida de 4 horas diárias e 20 semanais. Conforme delimitação regional, a reclamante ingressou no banco reclamado, em 1977, como escriturária, e, em 1984, assumiu o cargo de advogada. Destacou ainda o eg. TRT ser incontroverso que a jornada de trabalho diária praticada pela reclamante sempre foi de 8 horas. Nesses termos, verifica-se que de fato a reclamante estava submetida ao regime de dedicação exclusiva, com jornada de 8 horas diárias por dois motivos: 1) em razão da contratação para jornada de 8 horas diárias e 40 horas semanais antes do advento da Lei 8.906/94 (incidência da Orientação Jurisprudencial 403 da SBDI-1/TST); e 2) ante o próprio cumprimento da jornada contratual de 8 horas diárias, independentemente da possibilidade de prestação de serviços a outros empregadores. Assim, aplica-se à autora a jornada de 8 horas diárias e 40 horas semanais, não se cogitando do pagamento de horas extraordinárias excedentes à 4ª diária, nos termos do art. 20 da Lei 8.906/94. Recurso de revista conhecido e provido. (...)” (Recurso de Revista nº 1209-53.2011.5.08.0007 , Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 21/11/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 01/03/2013) (grifos nossos)
Até mesmo a lei que tratou do regime de dedicação exclusiva não albergou tamanha castração pretendida pelo art. 28, I da LOAGU. Nesse sentido, reza o art. 12, parágrafo único, inciso II da Lei nº 4.345/64:
“Art. 12. Considera-se regime de tempo integral o exercício da atividade funcional sob dedicação exclusiva, ficando o funcionário proibido de exercer cumulativamente outro cargo, função ou atividade particular de caráter empregatício profissional ou pública de qualquer natureza.
Parágrafo único - Não se compreendem na proibição dêste artigo:
(…)
II. as atividades que, sem caráter de emprêgo, se destinam à difusão e aplicação de idéias e conhecimentos, excluídas as que impossibilitem ou prejudiquem a execução das tarefas inerentes ao regime de tempo integral;”
Pelo visto, o art. 28, I da LC nº 73/93, que já foi revogado, tentou dar ao regime de dedicação exclusiva restrições que nunca teve e, o que é pior, criando um regime de “dedicação exclusiva” de apenas uma atividade, afinal, depois da Lei nº 11.890/2008, é possível ao procurador da União o exercício de qualquer profissão no meio privado.
Efetivamente, depois do regime inaugurado pelo art. 6º da Lei nº 11.890/2008, o procurador teve reconhecida a possibilidade de exercer, no meio privado, qualquer profissão que não causa conflito ou incompatibilidade com o serviço público. Assim, entender pela validade do art. 28, I da LOAGU é concluir que a advocacia se tornou a única atividade veda por completo aos procuradores da União, inclusive no espaço lícito de livre exercício profissional, que foi reconhecido pelo art. 30 do Estatuto.
Por isso, embora também submetidos ao regime estatutário próprio, não faz sentido incluir nenhum outro requisito ao elenco do art. 8º, I à VII do Estatuto da OAB a ser preenchido pelos membros da Advocacia-Geral da União para exercerem a advocacia. Entender pela manutenção da vedação, portanto, implica afronta a garantia de liberdade do art. 5º, XIII da CF, pois seu exercício não acarreta qualquer dano à sociedade.
Já no que diz respeito à possibilidade de ocorrência de conflito de interesses, a Advocacia-Geral da União, no Parecer ASMG/CGU/AGU/04/2013, manifestou-se oficialmente sobre o tema, esclarecendo uma série de dúvidas sobre a regra. Calha transcrever os seguintes trechos, que têm identidade com o caso em apreço:
“4. Ainda que matizada por intensa altercação política (no contexto da democracia enquanto ideal também normativo), por alguma inquirição ética, e por muita animosidade partidária e midiática, a questão também é jurídica, resolvida por simples operação de subsunção, de vinculação dos fatos questionados com as normas constitucionais e legais aplicáveis à espécie.
(...)
8. Alguma literalidade é necessária na compreensão do presente problema, dado que – como se verá – a chave interpretativa da questão é objetivamente de leitura de lei, ainda que substancializada por forte ingrediente histórico.
(...)
15. Há um debate jurídico, a partir da Constituição Federal, bem como há uma discussão política, centrada em hipóteses que só o tempo pode confirmar (ou não), a exemplo, principalmente, do imaginário fenômeno da incompatibilidade funcional.
(...)
30. Houve demanda presidencial, no sentido de que Vice-Governador assumisse Ministério, de superlativa importância para o País, situação que enseja que se discuta a questão, do ponto de vista constitucional, à luz de um método hermenêutico-concretizador, centrado na pré-compreensão do intérprete, a quem compete concretizar a norma a partir de dada situação histórica, que outra coisa não é senão o ambiente em que o problema é posto a exame, para que se resolva à luz da Constituição e não segundo critérios pessoais de justiça”
(...)
38. (...) Por outro lado, haveria suposta preocupação junto à Assembleia Legislativa de São Paulo, no que se refere a eventual dissenso entre a chefia desta Pasta, por parte do Vice-Governador, em face do supremo dogma da impessoalidade na atuação pública, situação que se tentou ilustrar por argumento relativo à suposta antinomia entre decisão que oponha a Pasta Ministerial e a Junta Comercial do Estado de São Paulo.
(...)
39. O exemplo da Junta Comercial transita no campo do pressuposto, do imaginário, de situação pendente de ocorrência empírica, ainda não ocorrida. Tem-se como premissa imaginário e incontornável conflito federativo vertical, com base em permanente e não menos imaginária guerra entre unidade federada e governo central. Distancia-se do jurídico, centra-se no político e no regime de presunções”.
Com efeito, a lei define conflito de interesses como “a situação gerada pelo confronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública”. Mas, como disse o parecer da AGU, esse conflito não é presumido. Precisa de base empírica que comprove o prejuízo ao serviço público federal.
Outrossim, a nomeação de procuradores de Estado para vagas de Desembargadores e Ministros nos Tribunais mostra que o livre exercício da advocacia por um advogado público pode congregar o notório saber jurídico e a reputação ilibada exigida para o posto (CF art. 101), sem incidir numa situação de conflito de interesses ou em vedações legais.
O ordenamento jurídico reconhece que existe um espaço em que o servidor público pode exercitar a advocacia de forma lícita (arts. 28 à 30 do Estatuto da OAB). Apenas usando os paradigmas do plano federal, percebe-se que o exercício da advocacia, sem gerar uma situação de incompatibilidade ou de conflito, é reconhecido em favor 1) dos Procuradores da República optantes do antigo regime, quando faziam justamente o papel que hoje é da AGU (art. 29, § 3º do ADCT); 2) dos Advogados do Senado, que são advogados públicos, à semelhança dos procuradores da AGU, porém ligados ao Poder Legislativo (art. 64 do Regimento Interno do Senado Federal); 3) em favor de qualquer servidor do Poder Executivo regidos pelo regime jurídico único (Parecer/2012/DEPCONS/PGF/AGU, aprovado em 23.04.2012 pelo PGF, no processo administrativo nº 00407.004734/2011-56); 4) em favor dos analistas das agências reguladoras e do Banco Central do Brasil, que trabalham exatamente nos mesos processos que se debruçam os advogados públicos (Parecer nº 455/2013/PF-ANP/PGF/AGU); 5) em favor dos próprios Advogados da União, Procuradores da Fazenda e Procuradores Federais quando agraciados mediante uma licença discricionária concedida pelo Chefe da Instituição (despacho do AGU no processo administrativo nº 00400.023223/2009-89); 6) em favor de advogados que compõem o tribunais ou conselhos administrativos de órgão do Poder Executivo, a exemplo dos Tribunais de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo e do CARF da Receita Federal (decisão do Conselho Federal da OAB na consulta feita pelo MDA, j. 06.08.2013).
Até mesmo os juízes que representam a advocacia, ao serem apontados como juízes dos Tribunais Regionais Eleitorais, não precisam deixar de exercê-la, como decidiu o STF no julgamento da ADI nº 1.127, ressalvado o natural impedimento de advogar perante a Justiça Eleitoral.
A situação se tornou tão esdrúxula que até mesmo o servidor da AGU, que não ocupa o cargo de advogado, pode advogar. Só não pode o advogado ou procurador. Segundo o Parecer/2012/DEPCONS/PGF/AGU, aprovado em 23.04.2012 pelo Procurador Geral Federal no processo administrativo nº 00407.003228/2011-40, “[d]e fato, o artigo 117 da Lei nº 8.112/1990 estabelece várias proibições aos servidores públicos federais, dentre as quais a de exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho (inciso XVIII). Se na sua dicção direta tal normativo se apresenta como uma proibição, lido a contrario sensu carrega uma permissão, qual seja, a de exercer quaisquer atividades, desde que haja compatibilidade com o cargo/função e com seu horário de trabalho - e desde que, obviamente, essas atividades sejam lícitas e não estejam proibidas por outras normas específicas (o que determinaria, de pronto, uma incompatibilidade a priori com o cargo/função). É, assim, nesses termos e com essas limitações, que a advocacia pode ser vista como uma das possíveis atividades admitidas (pelo inciso XVIII do artigo 117 da Lei nº 8.112/1990) aos servidores do INSS em exercício ou não em órgãos de execução da PGF”.
Em resumo: ressalvados os cargos cujo exercício resulta no desempenho de atos de polícia (p. ex. o cargo de auditor fiscal ou de delegado da Polícia Federal), a quaisquer outros é reconhecida a possibilidade de exercício da advocacia fora das atribuições funcionais. Nesse contexto, os advogados públicos se tornaram uma penosa exceção.
Defender que a liberdade de exercício da advocacia implicaria deixar em segundo plano as atribuições do cargo público é adotar uma presunção de má-fé contra os procuradores da União e desconsiderar as experiências bem sucedidas dos Estados.
Cabe à AGU, como órgão do Poder Executivo, apenas analisar se há, ou não, o conflito, o que, no caso da advocacia privada, já está previsto em lei. Se não fosse assim, admitir-se-ia que o regime estatutário poderia dispor sobre aspectos mais comezinhos da vida de um indivíduo, aniquilando seu direito fundamental de liberdade. É como se a Administração, a pretexto de controlar o horário de chegada do servidor ao trabalho, dispusesse que ele só poderia frequentar bares à noite ou viajar nos finais de semana. Nada mais autoritário. É o que, infelizmente, o que se faz com a advocacia, aniquilando completamente a liberdade de seu exercício.
Já alertava o Ministro Celso Mello, no julgamento do RE nº 414.426/SC, que “[a] excessiva intervenção do Estado, no âmbito das atividades profissionais, notadamente naquelas de natureza intelectual e artística, além do perigo que essa instrução governamental significa para as liberdades do pensamento, também pode constituir indício revelador de preocupante tendência autocrática em curso no interior do próprio aparelho estatal”.
A particularidade do modelo a ser adotado pela Advocacia-Geral da União é que o próprio art. 6º da Lei nº 11.890/2008 prevê que o exercício de outras atividades deve se dar mediante “compatibilidade de horários”. Como a atividade do advogado público não se submete a controle de horários, o termo “compatibilidade de horário” mostra-se um verdadeiro conceito jurídico indeterminado, o que abre margem para sua regulamentação, em ato infralegal, explicitando as hipóteses em que a regra seria infringida, como, por exemplo, participar de audiências durante o horário de trabalho ou manter vínculo de emprego com empresas ou escritórios, de modo a permitir apenas o exercício, em caráter eminentemente liberar, da advocacia, mantendo-se sempre a primazia do serviço público.
Seja como for, a proibição do art. 28, I da LC nº 73/93 não se sustenta mais. A correção dessa injustiça, tomando por base essas premissas, pode ser feita independente de lei, pois lei já existe. Basta parecer da Consultoria-Geral da União, manifestação do Conselho Federal da OAB ou mesmo decisão do Poder Judiciário, nos casos que forem a ele submetidos, interpretando, dentro da capacidade expressiva da linguagem (“möglich Wortsinn”) o sentido possível da aplicação das diferentes leis sobre o assunto, afinal “o intérprete pode entender a lei melhor do que a entenderam os seus criadores e a lei pode ser mais inteligente que o seu autor”3.
Aliás, se valer do método sistemático para atingir resultados objetivos foi uma escolha utilizada, recentemente, em decisão do Supremo Tribunal Federal que redefiniu conceito de “miserabilidade” para fins de concessão de benefícios assistenciais. Para o Supremo, o critério de “miserabilidade” previsto na Lei nº 8.742/93 estava defasado, pois leis posteriores adotaram outros critérios. Na Reclamação nº 4.374 e nos Recursos Extraordinários nº 567.985 e 580.963, o STF, revendo posicionamento anterior, concluiu, diante da “proliferação de leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais”, que se impunha ao Poder Judiciário o dever de revisão do parâmetro legislativo anterior que, em tempos atuais, se mostrou inadequado.
A vedação do art. 28, I da LC nº 73/93, com base nas mesmas razões, também se mostra inadequada. Portanto, diante do regime inaugurado pelo art. 6º da Lei nº 11.890/2008, que ratificou, numa interpretação autêntica, a revogação do art. 28, I da LOAGU pelo art. 30, I do Estatuto da OAB, não há mais espaço para entender que apenas a atividade de advogado estaria proibida, enquanto se reconhece ao procurador da AGU a possibilidade de exercer qualquer outro ofício ou profissão no ambiente privado, desde que não haja conflito ou incompatibilidade com o serviço público.
Notas
1 SANTOS, Alexandre Aragão. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2012, p. 204
2 “Art. 16. Respeitadas, quanto ao Advogado-Geral da União, as exigências do § 1º do art. 131 da Constituição, não serão exigidos requisitos atinentes à idade e ao tempo de prática forense para a investidura em cargos privativos de Bacharel em Direito, de natureza especial ou em comissão, da Advocacia-Geral da União.
§ 1º Às investiduras de que trata o caput serão sempre indispensáveis o elevado saber jurídico e a reconhecida idoneidade.
§ 2º O disposto neste artigo aplica-se à investidura de titular de órgão jurídico vinculado à Advocacia-Geral da União”.
3 RADBRUCH, Gustav. Rechtsphilosophie. Sttutgart: K. F. Koehler, 1963, p. 211 apud TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 18ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 156