Sumário: 1. Introdução; 2. Responsabilidade civil do Estado; 3. Responsabilidade civil do Estado por danos ambientais; 4. Licenciamento ambiental; 5. Cenário nacional, 5.1. Problemática ambiental na exploração de matrizes energéticas, 5.2. Problemática ambiental das ocupações em áreas de preservação permanente; 6. Conclusão.
Resumo: O meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito fundamental do ser humano e, sua preservação é dever comum da sociedade e do Poder Público. A complexidade das relações de produção e consumo no Brasil, país integrante do grupo mundial de mercados em expansão, se reflete em ações governamentais de consumo e crescimento econômico, despreocupadas, todavia, com a preservação ambiental e com o desenvolvimento social. O microssistema do direito ambiental, formado a partir da Constituição Federal, da legislação infraconstitucional e, de tratados internacionais, visando a tutela deste marco bem de interesse difuso, que é a preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado, impõe ao Poder Público um dever de ação na fiscalização de obras de serviços que possam, de qualquer modo, causar impactos ambientais, não só através de sanções, mas um verdadeiro dever de prevenção de danos ao meio ambiente. O artigo chama atenção para o cenário nacional da atualidade, em especial ações ditas como desenvolvimentistas, mas que na realidade visam crescimento econômico, como a exploração de petróleo no meio ambiente marítimo e a construção de usinas hidroelétricas na região amazônica, e seus respectivos impactos ambientais, que se tornaram incertos ante a alteração legislativa referente aos Estudos de Impacto Ambiental – EIA e Relatório de Impacto Ambiental – RIMA, cuja equipe técnica responsável não mais precisa ser isenta do proponente do projeto a ser periciado. O presente trabalho foi realizado pelo método dedutivo, sistêmico e empírico, a partir de pesquisa bibliográfica, artigos científicos, pesquisa jurisprudencial, análise do ordenamento jurídico aplicável ao tema e, noticiário de fatos recentes e vinculados ao tema, concluindo, ao final, o cabimento e a importância da responsabilização do Estado, como poluidor direito ou indireto, para a mudança da ideologia dos governantes no intuito de uma efetiva preservação ambiental.
Palavras-chaves: Dano ambiental; Estado; Responsabilidade civil.
1. Introdução
O meio ambiente ecologicamente equilibrado, para esta e para as futuras gerações, é direito fundamental do ser humano e, sua preservação é dever comum da sociedade e do Poder Público, visando a qualidade e continuidade da vida humana.
Segundo Paulo Roberto Pereira de Souza, a complexidade das relações de produção e consumo e a crescente concentração populacional nos centros urbanos se reverteram agressões cada vez maior ao meio ambiente[1].
Este cenário, aliado à ideologia do lucro, manipula a ação estatal para satisfação de interesses setoriais e índices de crescimento econômico, despreocupados, todavia, com o desenvolvimento social, ou com a preservação ambiental.
Na busca pelo resultado imediato, o equilíbrio entre crescimento econômico e preservação ambiental não tem espaço. Não se prioriza a qualidade de vida, mas simplesmente o consumo.
“Lamentavelmente a falta de políticas públicas sérias e de adoção de adequados instrumentos de planejamento não tem criado as condições adequadas para se evitar a concentração humana nas grandes cidades”[2] e, junto ao descaso com o meio ambiente equilibrado, se torna um cenário preocupante.
O jornal “O Estado de S. Paulo” noticiou que estudos da Universidade de Twente e, das organizações WWF e The Nature Consevancy, demonstram que pelo menos 2,7 bilhões de pessoas sofrem escassez de água, pelo menos um mês por ano no mundo[3].
A Organização das Nações Unidas emitiu relatório estimando que no ano de 2.025, cerca de três bilhões de pessoas sofrerão escassez de água no planeta, ou seja, quase metade da população mundial não terá água para beber no lugar onde vive[4].
Segundo Sha Zukang, secretário geral da Organização das Nações Unidas para a Rio+20, se os países em desenvolvimento, como Brasil, Índia e China, resolverem adotar o estilo de vida dos países ricos, serão necessário cinco Planetas Terra para atender a demanda[5].
No Brasil, o atual crescimento econômico com ânsia de resultado imediato preocupa, pois o crescimento demanda produção de energia e, concentra a população nas áreas urbanas, marginalizando as populações carentes a locais não urbanizáveis. O crescimento econômico nacional não é acompanhado pelo desenvolvimento social.
Existem hoje grandes obras de usinas hidroelétricas na região amazônica, cujos impactos ambientais e sociais são incertos. Existem, outrossim, constantes vazamentos nas explorações de petróleo no meio ambiente marítimo, decorrentes da falha estudos prévio de impacto ambiental, e ainda nem se iniciou a exploração da camada do Pré-sal.
Há, outrossim, diversos desastres ambientais nos centros urbanos, em decorrência de ocupação ilegal de margens de rios, encostas e topos de morros, que, todo ano, na época das chuvas, levam várias pessoas à morte.
Os impactos ambientais se tornaram mais preocupantes quando o Poder Público cedeu ao interesse de grupos econômicos, e suprimiu a exigência de Estudo de Impacto Ambiental – EIA e Relatório de Impacto Ambiental – RIMA isento do empreendedor.
É, portanto, necessário mudar a ideologia dos governantes e tentar salvar o mundo da tragédia anunciada. Assim, o presente artigo discorá, a partir da Constituição Federal, tratados internacionais e, legislação infraconstitucional, sobre a responsabilidade civil do Estado, como agente direto ou indireto do dano ambiental, chamando atenção para o fato que, pelo microssistema do direito ambiental, o agente público também pode ser responsabilizado pelos atos que praticou quando representando o Estado.
2. Responsabilidade civil do Estado
O fundamento constitucional da responsabilização civil do Estado vem do parágrafo 6º, do artigo 37, o qual assegura que as pessoas jurídicas de direito público, e as de direito privado prestadoras de serviço público respondem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o agente causador, quando este atuar com dolo ou culpa.
A ideia central da responsabilização civil do Estado é a de que quem obtém o bônus, arca com o ônus, ou seja, como os serviços estatais a todos aproveita, nada mais justo que estes – a sociedade – respondam pelos danos decorrentes daquela atividade.
A Constituição Federal se refere a responsabilidade objetiva do estado para com os lesados, excepcionando, todavia, ao servidor público, a responsabilidade subjetiva.
A responsabilização objetiva do Estado existe desde a Constituição Federal de 1.946 (artigo 194), e foi repetida nas Constituições seguintes, de 1.967 (artigo 105) até chegar ao texto atual do artigo 37, § 6º.
Oportuno o destacar que “tal responsabilidade não será elidida nem mesmo pela alegação de legalidade da atividade empreendida, tendo em vista caber ao Estado responder pelos danos decorrentes da consecução de suas políticas públicas”[6].
A teoria objetiva, todavia, não se estende aos casos de responsabilidade civil por omissão do Estado, ocasião na qual a responsabilização deste será baseada na teoria subjetiva.
Toda responsabilidade por omissão decorre de uma obrigação pré-existente de ação. Celso Antônio Bandeira de Melo leciona que “[...] só é razoável e impositivo que responda pelos danos que não causou quem estiver de direito obrigado a impedi-los”[7].
Heloísa Cardillo ressalta, contudo, que “a culpa administrativa não tem relação alguma com a culpa civil, significando simplesmente o não funcionamento dos serviços”[8], ou seja, a culpa exigida para responsabilização subjetiva do Estado, em razão de ato omissivo, é a simples ineficiência ou inexistência da sua atuação, quando o resultado eficiente é legitimamente esperado.
Em se tratando de tutela ambiental fica mais fácil a responsabilização do Estado, até mesmo por omissão, haja vista que, segundo Álvaro Mirra, a tutela do meio ambiente exige uma atuação estatal ótima[9] e, “a Administração Pública [...] não pode ignorar e afastar os bens e valores ambientais protegidos pela Constituição Federal, nem por sua ação (licenciamento ambiental), nem por sua omissão (fiscalização, monitoramento, auditoria)”[10].
3. Responsabilidade civil do Estado por danos ambientais
Enquanto que no antigo liberalismo cabia ao Estado abster-se da sociedade, no pós-modernismo é seu dever realizar prestações positivas no campo social, haja vista que:
[...] enquanto os ‘direitos individuais’ significam um não fazer do Estado e dos demais agentes públicos, os ‘direitos sociais’ devem ser vistos como aqueles que têm por objetivo ‘atividades positivas’ do Estado, do próximo e da sociedade, para subministrar aos homens certos bens e condições.[11]
Assim, “no Estado Democrático de Direito a base do Direito Administrativo só pode ser o Direito Constitucional”.[12] O artigo 225 da Constituição Federal determina à sociedade e ao Poder Público o dever de proteção ambiental e, seu artigo 170, IV, dispõe que as atividades econômicas só se legitimam quando preservam o meio ambiente.
Não restam dúvidas que o artigo 225, § 3º, da Constituição Federal recepcionou a norma insculpida no artigo 14 e seu parágrafo 1º, da Lei nº 6.938/81, que estabelece a Política Nacional do Meio Ambiente, dispondo expressamente que quem deixar de tomar as medidas necessárias à preservação ou correção de danos ambientais deverá, independentemente de sua culpa, repará-los ou indenizá-los:
Art. 14. Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:
[...]
§ 1º. Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. [...].
É expresso o caput do citado artigo sobre a possibilidade de responsabilização por omissão. O artigo 225, caput, da Constituição Federal, determina uma ação estatal e da sociedade, tanto preventiva como repressiva à proteção ambiental e, seu parágrafo primeiro reforça o dever do Poder Público a tal incumbência, daí a concluir que há uma obrigação pré-existente de tutela ambiental do Estado, surgindo, consequentemente, a possibilidade de sua responsabilização por omissão.
Outrossim, o dispositivo legal acima mencionado usa a expressão poluidor que, segundo definição da própria Lei 6.938/81 é toda “[...] pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental” (Art. 3º, IV).
Decorrência disto é a legitimidade passiva solidária de todo aquele que contribuir, direta ou indiretamente, para a degradação ambiental, ou seja, a pessoa física que emanou o ato também é responsável solidariamente à pessoa jurídica pela qual atuou.
Nota-se que o aludido dispositivo não faz distinção entre poluidor público ou privado, logo, da mesma forma que o administrador de uma empresa privada responde pelos danos ambientais por ela provocados, o administrador público responderá pelos danos ambientais provocados pela pessoa jurídica de direito público a qual representa, porém pela teoria subjetiva, conforme reza o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.
Neste ponto discordamos de parte da doutrina que entende haver uma equiparação isonômica entre o poluidor público e o privado, uma vez que a Constituição Federal expressamente excepcionou ao servidor público, a responsabilização nos casos de dolo ou culpa, ao passo que, em relação ao representante de pessoa jurídica de direito privado, a responsabilização por danos ambientais será independentemente de culpa.
Não obstante se trate de um macro bem – meio ambiente – não há como prevalecer a legislação infraconstitucional em face de disposição expressa da Constituição Federal, devendo-se fazer uma interpretação conforme a constituição do artigo 3º, IV, da Lei 6.938/81.
Não há dúvidas, entretanto, ser cabível a responsabilização do agente público pelos danos ambientais, aos quais a pessoa jurídica de direito público que ele representa for poluidora direta ou indireta.
Isto porque, como ensina Paulo Affonso Leme Machado, os bens ambientais são valores constitucionais indisponíveis e, não raras vezes, a discricionariedade administrativa os interpreta em conformidade às suas expectativas – legítimas ou não – incorrendo em prejuízos aos seres humanos[13].
Aliás, a ação administrativa deve-se pautar pelos princípios da legalidade, moralidade, eficiência, impessoalidade e publicidade (Art. 37, caput, da Constituição Federal, e Art. 4º da Lei nº 8.429/92).
O parágrafo 4º, do artigo 37, da Constituição Federal, cumulado com sua regulamentação infraconstitucional, a Lei nº 8.429/92, elenca atos considerados de improbidade administrativa e as respectivas sanções.
Sérgio Sobrane chama atenção ao fato de que todos os atos tidos como de improbidade administrativa podem ser aplicados às questões ambientais[14].
O ato improbo pode decorrer do recebimento de numa vantagem indevida para deixar de praticar algo que deveria fazer, ou para fazer algo que não deveria (Art. 9º da Lei nº 8.429/92). Pode decorrer também de qualquer dano ambiental gerado por ação ou omissão, dolosa ou culposa, que lese o erário público (Art. 10, da Lei nº 8.429/92). Além destes, pode decorrer até mesmo da infringência de um dos princípios da administração pública (Art. 11, da Lei nº 8.429/92), sujeitando, em qualquer dos casos, o responsável às penalidades previstas nos artigos 37, § 4º da Constituição Federal, e 12º, da Lei nº 8.429/92.
Frisa-se, outrossim, que não cabe ao Estado escusar-se ao cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos danos ambientais alegando a cláusula da reserva do possível. A Declaração de Estocolmo sobre Meio Ambiente, da Organização das Nações Unidas, determina aos Estados em desenvolvimento obrigação de planejamento integrado para assegurar a compatibilidade entre desenvolvimento e preservação ambiental (princípio 13º) e, a questão já foi posta a apreciação do Supremo Tribunal Federal, que julgou incabível alegação da reserva do possível diante da omissão estatal na implantação de políticas públicas previstas na Constituição Federal, sempre que a omissão vier a comprometer a eficácia e integridade de direitos sociais[15].
Deve o Estado, portanto, priorizar políticas públicas definidas no texto constitucional, dentre as quais está a preservação e defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado para as gerações presente e futuras (Art. 225).
O que vemos, no entanto, é o descaso do Poder Executivo para com a preservação ambiental, haja vista o descompromisso com os órgãos ambientais responsáveis, que não têm equipamentos modernos, tampouco quantidade e qualidade de pessoal necessários ao serviço de fiscalização e inspeção das obras e serviços potencialmente poluidores. Seus veículos estão sucateados e, não há pessoal habilitado suficiente à demanda do país, o que se reflete na falha dos serviços de fiscalização ambiental e o grande número de danos ao meio ambiente.
Isto reforça a necessidade de responsabilização do Estado por omissão na preservação e proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado que, apesar de ser direito fundamental do ser humano e, dever constitucional expresso do Poder Público, é tratado com desaso pelo Poder Executivo que não a prioriza.
Assim, “se o Estado lesar um bem juridicamente protegido para satisfazer um interesse público, mediante conduta comissiva legítima, responderá com fundamento no princípio da isonomia, pois, se todos se beneficiam com conduta do Estado, também deverão arcar com seu ônus”[16], além de que, a reparação do dano aproveitará a toda a sociedade e, na impossibilidade da repará-lo, a indenização deve ser destinada a um fundo de reparação do meio ambiente, uma vez que, em qualquer dos casos, a sanção imposta ao Estado se reverterá em benefício social.
O Estado, entretanto, não é um segurador universal, cabendo uma análise caso a caso sobre o seu dever fiscalizatório em relação ao dano causado, para ser legitimado passivo de uma ação reparatória, uma vez que:
Para que haja responsabilização em matéria ambiental, pois, é necessário apenas verificar se, no caso concreto, o sujeito se caracteriza como poluidor direto ou indireto, o que passa pela ideia de nexo e, no caso de omissão do Estado, deverá considerar a natureza e os limites de seu dever fiscalizatório. Por isto é que, em casos tais, para que o Estado possa ser considerado poluidor indireto o intérprete deverá perscrutar a existência de culpa administrativa, isto é, se a fiscalização podia ou não ser exigida da Administração[17].
Em suma, em se tratando de responsabilidade na reparação de dano ambiental por ação, basta a conduta, o resultado e o nexo causal, ainda que indireto, ao passo que, para a responsabilização por omissão, acresce-se aos elementos retro mencionados a culpa administrativa que, conforme narrado, significa o simples não funcionamento do serviço.
Esta culpa administrativa é mais facilmente identificada, e é até presumida, naquelas atividades potencialmente poluidoras às quais a lei exige prévio licenciamento ambiental, podendo, entretanto, o Estado elidir a presunção da culpabilidade.
4. Licenciamento Ambiental
A necessidade de prévio controle estatal a determinadas atividades, consideradas potencialmente lesivas ao meio ambiente, decorre do princípio da precaução. Este é corolário da tutela ambiental, haja vista a preocupação expressa com as gerações futuras. “A precaução deve ser visualizada não só em relação às gerações presentes, como em relação ao direito ao meio ambiente das gerações futuras [...]”[18].
Assim, dentre os princípios firmados na Declaração do Rio de Janeiro, da Organização das Nações Unidas em 1.992, consagrou-se, no enunciado número 15, o princípio da precaução, determinando que esta deva ser amplamente observada pelos Estados não só quando houver ameaça de dano ambiental, mas também quando não se tiver absoluta certeza científica da não degradação do meio ambiente.
O artigo 19 do Decreto 99.274/90, e o artigo 8º da Resolução CONAMA nº 237/97 preveem a necessidade de três tipos de licença, sendo: i. Licença prévia, que analisa a localização da obra; ii. Licença de instalação, que autoriza o início de sua implantação; iii. Licença de operação, que autoriza o início das atividades.
Neste sentido, José Afonso da Silva ensina que as limitações e controle de algumas atividades são intrínsecos à proteção do meio ambiente e, deve ser: i. prévio, mediante permissões, autorizações ou licenças; ii. concomitante, através de fiscalização; iii. sucessivo, através de vistorias, termos de conclusão de obras e habite-se[19].
Outrossim, a Lei 6.938/81, em seus artigos 9, IV, e 10, prevê a necessidade de licenciamento prévio a atividade que, de qualquer forma, possa degradar o meio ambiente. Todo o processo de licenciamento deve ser acompanhado e fiscalizado pela administração pública (Art. 11, da Lei nº 6.938/81).
O dano ambiental decorrente da falha de qualquer destes meios de controle enseja a culpa administrativa presumida
Em algumas ocasiões a outorga da licença dependerá de prévio Estudo de Impacto Ambiental – EIA (Art. 225, § 1º, IV, da Constituição Federal), na forma das Resoluções CONAMA 001/86 e 237/97.
Nestes casos – elencados em rol exemplificativo na mencionada Resolução 001/86 – o titular da obra ou atividade é responsável pelas despesas decorrentes do Estudo de Impacto Ambiental – EIA e, respectivo Relatório de Impacto Ambiental – RIMA, a serem realizados por uma equipe técnica multidisciplinar habilitada, que responderá tecnicamente pelo conteúdo do EIA/RIMA (artigo 7º da Resolução CONAMA 001/86, e artigo 11º, parágrafo único, da Resolução CONAMA 237/97).
O EIA/RIMA é formado por quatro fases, sendo: i. Fase preliminar, antes de qualquer ação do empreendedor; ii. Atividades técnicas, momento no qual a equipe multidisciplinar realiza os estudos; iii. Elaboração do Relatório de Impacto Ambiental – RIMA e; iv. Análise do EIA/RIMA pelo órgão público competente.
Da aprovação do projeto pelo órgão público competente expede-se a licença de instalação (Art. 19, do Decreto 99.274/90), dando inicio às atividades.
O EIA/RIMA deve ser elaborado de acordo com as diretrizes dispostas no artigo 5º da Resolução CONAMA 001/86 e, em todas as fases fiscalizado pelo órgão público competente.
Desta fiscalização e posterior aprovação surge a culpa presumida do Estado na ocorrência de qualquer dano ambiental decorrente das atividades as quais fiscalizou e aprovou mal, devendo reparar o dano, ou indenizá-lo, solidariamente ao poluidor direto, com fulcro nos citados artigos 14, § 1º c/c 3º, IV, ambos da Lei 6.938/81.
Vale lembrar que, havendo prejuízo ao erário, obtendo vantagem ilícita ou simplesmente afrontando um dos princípios da administração pública, o administrador público responderá por ato de improbidade administrativa.
Neste sentido firmou entendimento a segunda turma do Superior Tribunal de Justiça dispondo que:
A Administração é solidária, objetiva e ilimitadamente responsável, nos termos da Lei 6.938/1981, por danos urbanístico-ambientais decorrentes da omissão do seu dever de controlar e fiscalizar, na medida em que contribua, direta ou indiretamente, tanto para a degradação ambiental em si mesma, como para o seu agravamento, consolidação ou perpetuação, tudo sem prejuízo da adoção, contra o agente público relapso ou desidioso, de medidas disciplinares, penais, civis e no campo da improbidade administrativa[20].
Nos casos em que o Estado responder por contribuição indireta ao dano ambiental, é seu dever ingressar com ação regressiva contra o poluidor direto, haja vista se tratar de interesse público, onde vige o princípio da indisponibilidade do interesse público.
Ressalte-se, entretanto, que a falha, ou falta do serviço gera uma presunção relativa de culpa, podendo o Poder Público demonstrar que agiu com diligência e perícia – antítese da culpa –, ou que se trata de caso fortuito ou de força maior – excludentes de responsabilidade – ocasiões em que não lhe incidirá o dever de reparar o dano.