RESUMO: Esta exposição tem como objetivo analisar o tratamento dado pelo Ordenamento Jurídico pátrio às pessoas portadoras de necessidades especiais. Para tanto, buscamos fazer uma pesquisa bibliográfica sobre o assunto, e concluímos que tanto a Constituição da República de 1988 quanto a legislação ordinária não regulamentaram suficientemente a questão e, portanto, o tema ainda necessita da atenção do Legislador.
Palavras-chaves: portador de necessidades especiais, igualdade material, Ordenamento Jurídico Brasileiro, inclusão.
INTRODUÇÃO
É crescente nos últimos anos o movimento em defesa dos direitos das pessoas portadoras de necessidades especiais. Constantemente são lançadas campanhas de conscientização pelo Poder Público e pelo chamado terceiro setor visando à integração social destas pessoas.
Durante muitos anos, foram tratadas à margem da sociedade, algumas vezes segregadas em hospitais, clínicas e outras instituições. Eram injustamente discriminadas, chegando ao ponto de serem taxadas de pessoas diferentes, "anormais".
No passado, predominava o entendimento de que as pessoas portadoras de necessidades especiais, por serem "anormais", deveriam se adaptar à sociedade. O portador de necessidades especiais é que, a despeito de suas limitações, deveria se ajustar à sociedade em que vivia, a qual em nada deveria ser alterada. Eles deveriam ir além de seus limites para poder desfrutar um convívio social mais amplo e justo. Pensava-se que a sociedade, nessa época, não necessitava de nenhuma modificação.
Contudo, graças à iniciativa de alguns cidadãos e algumas instituições visando à conscientização da sociedade, essa discriminação foi amenizada (amenizada apenas, já que ainda pode ser facilmente presenciada). Porém, apesar da discriminação não ter sido eliminada por completo, a sociedade despertou para as necessidades daquelas pessoas que de alguma forma possuem limitações, sejam elas físicas, biológicas ou mentais, buscando cada vez mais a inclusão social delas.
Na atualidade, em virtude da evolução cultural e social, predomina o pensamento de que a sociedade e as pessoas portadoras de necessidades especiais devem buscar juntas a integração social destas últimas. Foi abandonado aquele pensamento retrógrado e individualista de que apenas as pessoas portadoras de necessidades especiais deveriam lutar por sua inclusão.
Dessa forma, conforme o preâmbulo da nossa Constituição Federal, a igualdade é um dos valores supremos da sociedade brasileira que, apesar de bastante ignorado em tempos pretéritos, possui significativo respeito na atualidade. Desse modo, previu a Carta Constitucional a “proibição de qualquer discriminação no tocante a salário ou critério de admissão do trabalhador portador de deficiência” (art. 7º, inciso XXXI). Mais adiante, encarregou a lei de reservar percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de necessidades especiais, bem como seus critérios de sua admissão.
A nação brasileira assumiu, portanto, o compromisso de admitir a pessoa portadora de necessidades especiais como trabalhadora, dando o primeiro passo para realmente incluir essas pessoas na sociedade, aproximando-as da verdadeira cidadania, em contraposição ao simples assistencialismo.
1. ANÁLISE NO BRASIL E NO MUNDO
Há anos vem sendo intensamente discutida, perante organismos internacionais como a ONU – Organização das Nações Unidas – e a OIT – Organização Internacional do Trabalho –, as questões relativas à inclusão social das pessoas portadoras de necessidades especiais.
A Carta das Nações Unidas e a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1948, já se preocupavam com a questão da igualdade para todos, indistintamente. É claro que são instrumentos aplicáveis às pessoas portadoras de necessidades especiais. Mas o ano de 1981, proclamado pelas Nações Unidas como o “Ano Internacional das Pessoas Deficientes”, abre uma fase de intensas discussões internacionais acerca das condições de vida, acessibilidade e inserção no mercado de trabalho dessas pessoas.
Destaque para as Resoluções 37/52 e 37/53, de 3 de dezembro de 1982, da Assembléia Geral da ONU, cujos propósitos foram os de promover, respectivamente, o programa de “Ação Mundial para Pessoas com Deficiência” e a “Proclamação da Década das Nações Unidas para as Pessoas com Deficiência”.
No mundo moderno, há um número expressivo de pessoas portadoras de necessidades especiais, devido às mais diversas causas, entre elas as guerras, as doenças, a violência, a pobreza, os acidentes, etc. A cifra estimada é de que são mais de 600 milhões de pessoas portadoras de necessidades especiais em todo o mundo. Na maioria dos países, pelo menos uma em cada dez pessoas tem uma deficiência física, mental ou sensorial. Estima-se que, no mínimo, 350 milhões de pessoas portadoras de necessidades especiais vivam em zonas que não dispõem dos serviços necessários para ajudá-las a superar as suas limitações.
No Brasil, segundo a ONU, 10% da população possui algum tipo de limitação. Em nosso País, o Censo de 2010 assentou que 23,9% da população – aproximadamente 45.623.910 pessoas - possui algum tipo de necessidade especial, o que corresponde a 24,5 milhões de pessoas, das quais 15,14 milhões têm idade e condições de integrarem o mercado formal do trabalho. De acordo com dados divulgados pela OIT, o desemprego entre as pessoas portadoras de necessidades especiais com idade para trabalhar é extremamente maior do que para as pessoas ditas “normais”, podendo chegar a 80% em alguns países em desenvolvimento.
Sensível a essa problemática, o Brasil, como o resto do mundo, cuidou, por meio de lei, de estabelecer quotas em seu benefício dessas pessoas, consignando no art. 93, da Lei n.º 8.213/91 (Plano de Benefícios da Previdência Social) que:
A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) de seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência habilitadas na seguinte proporção:
I - até 200 empregados: 2%
II - de 201 a 500 empregados : 3%
III - de 501 a 1000 empregados: 4%
IV - de 1001 em diante: 5%
Tal dispositivo, com esta sinalização, em boa hora veio abraçar as pessoas com limitações físicas, mentais ou sensoriais, habilitadas e aptas para o labor, garantindo a elas - como garante o nosso ordenamento jurídico a qualquer cidadão - o direito social ao trabalho.
Infelizmente, o mandamento permaneceu adormecido e apenas a partir de 1999 passamos a perceber as primeiras movimentações no sentido de lhe dar cumprimento efetivo. É que, somente ao final de 1999, a questão da inserção ficou melhor esclarecida, com a edição do Decreto n.º 3.298, de 20/12/99, que dedicou sua Seção IV para tratar justamente do acesso das pessoas portadoras de necessidades especiais ao mercado de trabalho. Em seu art. 36, o mencionado decreto reiterou o já contido na Lei n. 8.213/91 e expôs com mais precisão a questão da inserção.
De forma inovadora, o Decreto estabeleceu, em seu art. 36, § 1º, que a pessoa portadora de necessidade especial contratada só poderá ser dispensada após a contratação de substituto em condições semelhantes. Com isso, não buscou proporcionar estabilidade a essas pessoas em seus cargos, mas a reserva da vaga, do posto de trabalho conquistado, obstando qualquer intenção de empregadores menos escrupulosos de efetuarem um cumprimento inicial da lei, para mostrarem adaptação aos órgãos fiscalizadores, e num momento posterior gradativamente eliminarem essas pessoas de seus quadros.
Também é de se destacar a Instrução Normativa n. 20/2001, do Ministério do Trabalho e Emprego, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelos Auditores Fiscais do Trabalho, quando da fiscalização do trabalho das pessoas com deficiência nas empresas. Determina que não pode ser considerada relação de trabalho a ser abatida na cota legal, em nenhuma hipótese, o trabalho realizado por pessoas portadoras de necessidades especiais em oficinas terapêuticas e, quando ausentes os requisitos caracterizadores de vínculo empregatício nos moldes celetistas (art. 3º, CLT), o trabalho realizado em oficinas de produção.
E também não é de se considerar parte da cota a que a empresa se encontra obrigada, as pessoas contratadas por meio de terceirização. Nesse caso, as pessoas com deficiência podem muito bem ter o número abatido do percentual a que estejam obrigadas as empresas prestadoras de serviços que possua mais de 100 empregados, mas nunca da tomadora dos serviços, uma vez que não compõem seus quadros e não são seus efetivos empregados.
Outra importante questão tratada na mencionada Instrução Normativa é de que o percentual a ser aplicado, previsto na legislação, deverá incidir sobre o número total de trabalhadores do empreendimento, quando se tratar de empresa com mais de um estabelecimento. Isto é de fundamental importância, pois aplicado o percentual da lei sobre o número de empregados de cada estabelecimento, individualmente, se encontra número muito aquém do que se alcançaria se considerado o grupo econômico.
Diversas unidades da federação criaram núcleos de trabalho, compostos dos mais diversos órgãos e entidades comprometidas com a inclusão social da pessoa com deficiência: Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Estadual, Ministério do Trabalho e Emprego, Instituto Nacional da Seguridade Social, Secretarias Estadual e Municipal de Assistência Social, de Educação e da Saúde, SINE, entidades do sistema “S”, associações representativas das pessoas portadoras de deficiência, as próprias pessoas da comunidade, etc.
Os mencionados Núcleos de Combate à Discriminação nas Oportunidades de Trabalho estão sob a direção do Ministério do Trabalho e Emprego, porque é ele quem coordena, também, o Programa Brasil Gênero e Raça, que foi o programa de governo que exigiu a criação desses grupos estaduais de discussão e combate às mais diversas formas de discriminação (negros, índios, idosos, mulheres, homossexuais etc.).
Todo Estado possui, então, seu núcleo de trabalho que funciona sob a coordenação da Delegacia Regional do Trabalho. Estados maiores mantêm mais de um núcleo, funcionando também em suas sub-Delegacias, conforme as peculiaridades da região e as dimensões territoriais, isso com o intuito de que os estudos e medidas do núcleo sejam efetivamente direcionados à realidade e as particularidades das comunidades onde efetivamente estão instalados, dada as diversidades regionais de um país como o Brasil.
Tais medidas não são frutos da bondade de nossos dirigentes políticos e do empresariado, mas exigência dos organismos internacionais, que por meio de seus instrumentos de adesão, obrigam os países signatários a adotar medidas, em seu território, que viabilizem a execução dos planos a que se comprometeram. E quem subscreve documento internacional (tratados e convenções) e não dá efetivo cumprimento a seus preceitos, sofre embargo internacional, inclusive econômico.
Exemplificando: no Estado de Alagoas, as indústrias do setor sucroalcooleiro se esforçam bastante para não terem mais crianças trabalhando no corte da cana-de-açúcar. Assim, conquistam o selo “Abrinq” (Associação Brasileira dos Fabricantes de Brinquedos) e tem as portas do mercado internacional abertas para o seu produto, já que suas empresas demonstram, com o selo, que estão cumprindo sua função social.
De acordo com a RAIS – Relatório Anual de Informações Sociais –, no Brasil existem 31.979 estabelecimentos com mais de cem empregados. Se todos cumprissem a reserva legal, seriam gerados 559.511 postos de trabalho a serem ocupados pelas pessoas portadoras de necessidades especiais. Lamentavelmente, número suficiente para empregar apenas 3,7% das 15,14 milhões em idade adequada e com condições para o trabalho. Portanto, necessário que a inserção da pessoa portadora de necessidade especial no mercado de trabalho seja conseqüência natural da superação do preconceito e efetuada de forma natural, e não somente até que se atinja determinado percentual previsto em lei, que constantemente demonstrado, não atenderá a todo o universo de pessoas especiais aptas ao trabalho.
Muitas pessoas com deficiência são friamente eliminadas da possibilidade de uma participação ativa na sociedade, em razão de obstáculos materiais que, à propósito, já deviam ter sido eliminados por força do disposto nos arts. 227, §2º, e 244, da CF/88, art. 2º, V, ‘a’, da Lei n. 7.853, de 24/10/89, bem como a Lei n. 10.098, de 19/12/2000, que trata especificamente da questão, estabelecendo normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas com deficiência de mobilidade reduzida, determinando a supressão de barreiras e obstáculos nas vias e espaços públicos, no mobiliário urbano, na construção, na reforma de edifícios, nos meios de transporte e de comunicação.
No ambiente de trabalho, através de uma aplicação mais ampla dos princípios ergonômicos, é possível a adaptação, a um custo reduzido, do local de trabalho, das ferramentas, do maquinário e do material, ajudando a aumentar as oportunidades de emprego para as pessoas com deficiência. Em outros casos, sequer isso é necessário, eis que essas pessoas se superam e desenvolvem formas diferenciadas de exercerem suas funções, sem necessidade alguma de modificação do posto de trabalho e sem que haja constatação de queda na produção.
Por fim, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, documento elaborado em agosto de 2006, nas Nações Unidas, após cinco anos de negociações, entre 192 países (cerca de 200 representantes de delegações governamentais e 800 representantes de ONGs). Este foi o primeiro tratado aprovado na área de direitos humanos do século XXI.
A convenção é composta de 42 artigos, o que demonstra a maturidade das civilizações em relação ao reconhecimento dos direitos das pessoas com deficiência. Agora, o documento será revisto por juristas e traduzido nas línguas oficiais da ONU, para aprovação em Assembléia Geral e posterior ratificação pelos países.
Basicamente, não foram garantidos novos direitos, mas reafirmados e esmiuçados os já existentes. Foram estabelecidos três pilares fundamentais:
1) proibição de todo tipo de discriminação (direta e indireta);
2) adoção de políticas ativas (discriminação positiva); e,
3) participação das pessoas portadoras de necessidades especiais (por meio de suas associações representativas), nos processos de definição, planejamento, execução, supervisão das políticas que lhe digam respeito.
Demais disso, dá destaque as seguintes questões:
1) garantia da capacidade legal à pessoa portadora de necessidades especiais (que se torne possível a essas pessoas expressarem suas necessidades pessoalmente, e não fazê-lo por meio de curador);
2) proibição de tratamentos forçados, sendo considerada violência contra os direitos humanos das pessoas portadoras de necessidades especiais os tratamentos, a administração de medicações e a submissão a esterilização sem o seu consentimento;
3) cronograma razoável para a superação das barreiras arquitetônicas;
4) educação inclusiva, com as necessárias mudanças no sistema educacional geral;
5) necessidade de visibilidade do indígena portador de necessidade especial (ou pessoas que vivem em zona rural ou lugar ermo); e,
6) o reconhecimento de que mulheres e crianças portadores de necessidades especiais enfrentam barreiras adicionais (discriminação múltipla, pois são mais vulneráveis a violência doméstica e às situações de risco).
Como se sabe, o tema da inclusão social da pessoa portadora de necessidade especial vem sendo cada vez mais abordado em provas de concursos públicos, já que inserido no tema dos direitos fundamentais.
2. DIREITOS DA PESSOA PORTADORA DE NECESSIDADE ESPECIAL – PNE – NO BRASIL ANTES DE 1988
As primeiras instituições brasileiras para pessoas portadoras de necessidades especiais foram para o atendimento das pessoas surdas e cegas. O primeiro instituto para cegos foi fundado no ano de 1854 e o primeiro instituto para surdos, em 1857, ambos no Rio de Janeiro, por meio de Decreto Imperial.
De 1905 a 1950, muitas das instituições que foram criadas para o atendimento das pessoas portadoras de necessidades especiais eram particulares, com acentuado caráter assistencialista. As iniciativas oficiais também aconteceram neste período, porém tanto as instituições particulares quanto as oficiais não foram suficientes para atender o número de pessoas portadoras de necessidades especiais existentes.
A educação especial no Brasil foi se ampliando lentamente e foram criados mais institutos particulares. Os serviços públicos eram prestados através das escolas regulares, que ofereciam classes especiais para o atendimento das pessoas portadoras de necessidades especiais.
Em 1957, a educação da pessoa portadora de necessidade especial foi assumida em nível nacional, pelo governo federal. No ano de 1961, já estava vigorando a primeira Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Nessa lei foram escritos dois artigos (88 e 89) referentes à educação dos "excepcionais", garantindo, desta forma, o direito à educação dessas pessoas. Pelo menos na letra da lei, dentro do sistema geral de ensino, objetivando a integração de todos dentro da comunidade.
Outro ponto importante desta lei é que, no artigo 89, o governo se compromete a ajudar as organizações não-governamentais a prestarem serviços educacionais às pessoas portadoras de necessidades especiais. A Constituição do Brasil de 1967 também escreveu artigos assegurando a elas o direito de receber educação para a integração na comunidade.
A Lei de Educação, de 11 de agosto de 1971, para os ensinos de 1º e 2º graus, faz referência à educação especial em apenas um artigo (artigo 9º), deixando claro que os conselhos estaduais de educação garantiriam às pessoas portadoras de necessidades especiais o recebimento de tratamento especial nas escolas.
Nos anos 1960 e 1970, o governo acabou por transferir sua responsabilidade, no que se refere à educação das pessoas portadoras de necessidades especiais para as Organizações não governamentais – ONGs, visto que foi crescente o número de instituições filantrópicas criadas, embora tenha sido no ano de 1973 que se deu a criação do Centro Nacional de Educação Especial (Cenesp), ligado ao Ministério de Educação e Cultura.
Citando o tema em foco, o Decreto n. 38.724, de 30/01/1956, que reestruturou a orientação técnico-pedagógica do Instituto Benjamim Constant, como um dos primeiros passos do legislador brasileiro no campo da implementação do “princípio da igualdade de oportunidades entre os trabalhadores deficientes” e os “não-deficientes”. O art. 1º, letra "l”, do referido decreto, prescrevia a instituição e a orientação de uma campanha que levasse o público a: “defrontar os deficitários visuais sem embaraços, sem constrangimento e sem demonstrações de comiseração, mas como simples seres humanos portadores de um déficit, que podem levar uma existência digna, trabalhar eficientemente, encontrar em atividade remunerada meios de subsistência, identificar-se com os interesses da sociedade, contribuir para a prosperidade e o bem comum, e participar também da alegria de viver”.
Quinze anos mais tarde, a Lei n. 5.692, de 11/08/1971, tratando das diretrizes e bases para o ensino de primeiro e segundo graus, estabeleceu, em seu art. 9º, que “os deficientes físicos ou mentais”, bem como os “superdotados”, deveriam receber tratamento especial, de acordo com normas fixadas pelas autoridades administrativas competentes.
Em 1973, o Decreto n. 72.425 cria Centro Nacional de Educação Especial – Cenesp, destinado a promover a expansão e a melhoria do atendimento aos “excepcionais”. Essas medidas, contudo, tiveram pouca conseqüência prática, por melhores que fossem as intenções, não foram além de primeiros tímidos passos, no sentido de reparar a grande desigualdade estabelecida, é verdade, pela natureza, mas contra a qual uma iniciativa mais pertinente precisava ser tomada.
O tema adquire status constitucional com a Emenda n. 12, de 17/10/1978, in verbis:
É assegurado aos deficientes a melhoria de sua condição social e econômica, especialmente mediante:
I – educação especial e gratuita;
II – assistência, reabilitação e reinserção na vida econômica e social do País;
III – proibição de discriminação, inclusive quanto à admissão ao trabalho ou ao serviço público e salários;
IV – possibilidade de acesso a edifícios e logradouros públicos.
A justificação da Emenda salientava que, em quase todos os países, crescia a consciência de que as pessoas com deficiência têm iguais direitos aos demais membros da comunidade e que é necessário pôr termo à sua segregação, derrubando-se barreiras físicas e sociais que impedem a sua integração na sociedade e no processo de produção e de trabalho. E concluía:
Que o deficiente do Brasil tenha, inscritos na Constituição os seus direitos fundamentais: o direito de viver em sociedade e não segregado: o direito ao trabalho, nos limites de sua capacidade; e o direito de ir e vir, de andar pelas ruas e de entrar e sair dos edifícios nas ruas e nos edifícios que os homens construíram sem atentar que existem milhões de patrícios seus que não podem, nas suas cadeiras de roda, com seus aparelhos ortopédicos, com suas muletas, ou sem a luz dos olhos, vencer as escadarias, as escadas rolantes, as imensas barreiras que encontram, a cada passo, até para subir uma simples calçada de qualquer rua[1].
3. O ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
A Constituição da República inaugurou, em 5 de outubro de 1998, um Estado Democrático de Direito (art. 1º). Na lição de Guilherme José Purvin de Figueiredo (1997), a Constituição elegeu, isto é certo, como fundamentos e objetivos, metas e métodos que se distanciam radicalmente de modelos autoritários ou totalitários. Nesse sentido, dispõe que a Republica Federativa do Brasil tem a dignidade da pessoa humana como um de seus cinco fundamentos (art. 1º, II); que a promoção do bem de todos, sem quaisquer formas de discriminação, é um de seus quatro objetivos fundamentais (art. 3º, IV); e que a prevalência dos direitos humanos é um de seus dez princípios na ordem internacional (art. 4º, II).
A Constituição de 1988 trata de temas envolvendo a pessoa portadora de necessidade especial em diversas passagens: proíbe a distinção no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador “portador de deficiência” (art. 7º, XXXI); determina que a lei deverá reservar percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas “com deficiência”, definido os critérios de sua admissão (art. 37, VIII); dispõe que a Assistência Social tem por objetivo a habilitação e reabilitação das pessoas “portadoras de deficiência” e a promoção de sua integração à vida comunitária (art.203, II); estabelece que o Estado deverá criar programas de integração social do adolescente portador de deficiência mediante treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, como a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos (art. 227,II); e remete à lei as disposições sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo atualmente existentes, a fim de garantir o acesso adequado às pessoas com deficiência (art. 244).
Manuel Gonçalves Ferreira Filho (2001) preceitua que a intenção dos constituintes foi de tentar impedir que os direitos permaneçam como letra morta, mas sim ganhem efetividade. Ensina, ainda, que “a leitura dos vários incisos do art. 5º facilmente demonstra a existência de normas definidoras de direitos bastantes em si, ao lado de muitas outras normas não bastantes em si”.
3.1 A LEI FEDERAL N. 7.853/89
Conforme já dito outrora, no Brasil, até a Carta de 1969, inclusive, não havia uma preocupação do legislador constitucional com a pessoa portadora de necessidade especial. Foi a Emenda Constitucional n. 12, de 17/10/78, que assegurou as primeiras garantias às pessoas portadoras de necessidades especiais; já na Constituição vigente, inúmeros dispositivos esparsos foram dedicados à sua proteção, outrossim, sobreveio a Lei Federal n. 7.853/89, de 24/10/89, que dispôs sobre as normas de proteção às pessoas com deficiência.
Assim, a edição da Lei n. 7.853/89, constitui um marco histórico na luta pela implementação do princípio da igualdade de oportunidades. Já no início do texto legal, é estabelecido que sua aplicação e interpretação orientar-se-ão pela observância dos valores da isonomia de tratamento e oportunidade, da justiça social, do respeito à dignidade humana e do bem estar. A seguir, a lei determina que compete ao Poder Público assegurar às pessoas portadoras de necessidades especiais o pleno exercício dos direitos sociais elencados no art. 6º da Constituição da República.
Contornando o óbice trazido pelo veto ao art. 1º, IV, da Lei n. 7.347/85 e antecipando-se à Lei n. 8.078, de 11/09/90, a Lei n. 7.853/89 consagrou a ação civil pública como meio processual de adequação à proteção dos interesses difusos ou coletivos das pessoas com deficiência, pelo Ministério Público e pelas pessoas jurídicas de Direitos Públicos; bem como por associações, autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista (desde que incluam, entre suas finalidades institucionais, a proteção das pessoas portadoras de deficiência).
No âmbito do Direito do Trabalho, com base na Lei n. 7.853/89, a partir de 1989 tornou-se possível a propositura de ação civil pública (ou coletiva) em defesa de trabalhadores portadores de necessidades especiais, objetivando, por exemplo, a construção de rampas para acesso de trabalhadores paraplégicos ao local de trabalho.
Da maior importância para a implementação do princípio da igualdade de oportunidade entre os trabalhadores foi o art.8º, II, desta lei, que tipificou como crime, punível com reclusão de um a quatro anos, e multa, obstar, sem justa causa, o acesso de alguém a qualquer cargo público, por motivo derivados de sua necessidade especial.
4. A DEFINIÇÃO DE PESSOA PORTADORA DE NECESSIDADE ESPECIAL APRESENTADA PELO DIREITO
Conforme o Juiz Adriano Mesquita Dantas (2005), a Convenção da OIT n. 159, de 1983, ratificada pelo Brasil através do Decreto Legislativo n. 51, de 28 de agosto de 1989, conceitua pessoa “com deficiência” em seu art. 11, da seguinte forma: “Para efeitos da presente Convenção, entende-se por “pessoa deficiente todo indivíduo cujas possibilidades de obter e conservar um emprego adequado e de progredir no mesmo fiquem substancialmente reduzidas devido a uma deficiência de caráter físico ou mental devidamente reconhecida”.
O conceito em questão ressalta o caráter funcional das deficiências físicas ou sensoriais, estabelecendo a Convenção do dever dos países signatários de se engajarem em atividades de integração e de fornecerem instrumentos que viabilizem o exercício das atividades profissionais para as pessoas que necessitem. Nesse diapasão, o recente Decreto n. 3.298/99 conceitua a pessoa portadora de necessidade especial, em seu artigo 3º.
Define “deficiência” como “toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”.
Incapacidade, por sua vez, é conceituada pelo inciso III como “uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa com deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida”.
O art. 4º do Decreto n. 3.298/99 especifica a conceituação técnica, sob o ponto de vista médico, das deficiências física, auditiva, visual, mental e múltipla.
Percebe-se, portanto, que o espírito do decreto em comento, ao definir a pessoa “com deficiência”, é o de suplementar a Lei n. 7.853/89, que não definira as “deficiências” hábeis a gerar a proteção jurídica por ela traçada.
Outro aspecto relevante é o de que as pessoas portadoras de necessidades especiais são tidas como limitações de caráter instrumental, cientificamente quantificados, balizados, de acordo com critérios médicos internacionais, senão vejamos:
Decreto n. 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que Regulamenta a Lei n. 7.853/89, que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências:
Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:
I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; (Redação dada pelo Decreto n. 5.296, de 2004)
II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; (Redação dada pelo Decreto n. 5.296, de 2004)
III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; (Redação dada pelo Decreto n. 5.296, de 2004)
IV - deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:
a) comunicação;
b) cuidado pessoal;
c) habilidades sociais;
d) utilização dos recursos da comunidade; (Redação dada pelo Decreto n. 5.296, de 2004)
e) saúde e segurança;
f) habilidades acadêmicas;
g) lazer; e
h) trabalho;
V - deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.
Dessa forma, é possível a aferição da matéria a ser tutelada pelo Direito e os limites físicos, fisiológicos, sensoriais, ou mentais que deverão merecer suplementação por intermédio de instrumentos, próteses, adaptações físicas do meio e procedimentos que possibilitem a devida integração da pessoa portadora de necessidade especial.
5. FIXAÇÃO DAS VAGAS EM CONCURSO PÚBLICO
A fixação de reserva de até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas em concurso, conforme dispõe a lei n. 8.112/90 em seu art. 5º, é um parâmetro que deve existir a cada certame público, na administração pública direta e indireta.
O critério de cálculo de vagas reservadas às pessoas portadoras de necessidades especiais deve se orientar pela máxima efetividade da norma constitucional; o que somente será atingido se, qualquer que seja o resultado da divisão entre o total de vagas oferecidas e o percentual reservado, que resulte em número fracionado, for elevado até o primeiro número inteiro subseqüente, garantindo-se as vagas das pessoas portadoras de necessidades especiais. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal se manifesta:
De ter-se, em face da obrigação da reserva de vagas para portadores de deficiência, que a fração, a exemplo do disposto no decreto n. 3.298/99, seja elevada ao primeiro número inteiro subseqüente, no caso 01 (como medida necessária a emprestar-se eficácia ao texto constitucional, que, caso contrário, sofreria ofensa[2]).
O edital do concurso público deverá conter cláusula específica e clara a respeito da distribuição das vagas. O percentual que varia de 55 a 20% deve incidir sobre o total das vagas oferecidas.
Ainda que duvidosa, a regulamentação proposta do decreto n. 3.298/99, a compatibilidade da função à deficiência será aferida no curso do estágio probatório e, em relação à aptidão plena, o conteúdo das provas e exames se encarregará de eliminar candidatos que não detenham aptidão física, sensorial ou mental.
Se o quadro de carreira para o qual está sendo levado o concurso público for estruturado em especialidade, a distribuição das vagas reservadas será feita proporcionalmente ao número de vagas em cada especialidade, de forma que para todos os cargos ou empregos haja previsão explícita de reserva de vagas para pessoa portadora de necessidade especial.
Se, por outro lado, a administração pública vier a disponibilizar uma só vaga, deve antes aferir se já detém em seus quadros um número significativo de servidores portadores de necessidades especiais, de forma que a reserva comandada constitucionalmente já esteja cumprida. Não tendo servidores ou empregados com deficiência em parâmetros razoáveis (lembre-se que ainda não dispomos de lei indicando a reserva real de cargos e empregos públicos em cada órgão), poderá destinar esta única vaga para a reserva à pessoa com deficiência, atendendo ao comando constitucional (37, I, II e VIII) e à lei n. 7.853/89 que determina aos órgãos e entidades da administração pública direta e indireta dispensarem tratamento prioritário e adequado às pessoas portadoras de necessidades especiais (parágrafo único, Art. 2º).
Caso contrário, é possível ao candidato prejudicado e que obteve êxito com o primeiro lugar na classificação, buscar garantir seu direito judicialmente, conforme o exemplo:
ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO – DESOBEDIÊNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO – CONCESSÃO DO WRIT. A nomeação do candidato classificado em segundo lugar, em concurso promovido para provimento de cargo público, afronta direito líquido e certo daquele classificado em primeiro lugar e que foi preterido na preferência para essa nomeação. Irrelevante, no caso, ser aquele portador de deficiência física, porquanto se trata de concurso público realizado para o preenchimento de uma única vaga e para o qual não houve reserva destinada a portador de deficiência. Concorrência dos candidatos em igualdade de condições. Obrigatoriedade de observância da ordem de classificação final. Recurso ex-ofício a que se nega provimento. Decisão unânime[3].
Questão emblemática que emerge da reserva de vagas é a sua fixação equivocada por localidade (ou cidade), correspondente às unidades de funcionamento dos órgãos de lotação. Esclareça-se para o primeiro número inteiro subseqüente se o percentual for fracionado.
O concurso público tem a abragência peculiar de cada órgão da administração pública direta e indireta: nacional, federal, estadual, municipal, estipular o local da destinação da reserva, sob qualquer argumento, é discriminar a pessoa com deficiência, pois em todas as localidades pode existir candidato com deficiência potencialmente apto e interessado em prestar o concurso público[4].
Na prática, geralmente se desconhece o parâmetro que foi seguido para a tomada de decisão sobre determinado percentual: se efetivamente foi levado em conta o número de pessoas portadoras de necessidades especiais já existente no quadro de pessoal do respectivo órgão; se foram considerados os dados estatísticos sobre o número de pessoas com deficiência habilitadas ou qualificadas, consideradas as informações das áreas de educação, formação profissional e mercado de trabalho para aquela região, por exemplo. Some-se a isso a incerteza da “reserva real” do percentual de cargos e empregos de cada órgão, destinada à pessoa portadora de necessidade especial.
Reputa-se, assim, importante que toda a administração pública estabeleça uma meta percentual em torno de 12% (doze por cento), média aproximada entre 5% (cinco por cento) e 20% (vinte por cento), de forma a mais rapidamente incluir em seus quadros pessoas portadoras de necessidades especiais, objetivando alcançar o comando de discriminação positiva constitucional.
A Administração Pública, ao realizar concurso público deve observar a "reserva mínima de 5% (cinco por cento) das vagas oferecidas", em face da classificação obtida pelo candidato portador de necessidade especial[5]. A “reserva mínima” destina-se àqueles candidatos classificados e tem como objetivo garantir suas nomeações. O balizamento a ser utilizado para a nomeação será obviamente a ordem de classificação, observando que a convocação obedecerá à alternância e à proporcionalidade entre a lista geral e a lista especial, em relação ao número de vagas a serem preenchidas.
Considerando as exigências constitucionais e legais, destacam-se cinco principais parâmetros sobre reserva a serem observados pela administração pública direta, autarquias e fundações na consecução de concurso público, observados os princípios da oportunidade e conveniência que regem os atos da Administração Pública:
• assegurar o direito de inscrição das pessoas portadoras de necessidades especiais em todos os cargos, organizados ou não em quadro de carreira, disponibilizados no concurso público;
• estabelecer o percentual da reserva de vagas, considerada a totalidade dos cargos públicos, no respectivo concurso público em até 20% (vinte por cento);
• estabelecer o percentual mínimo de 5% (cinco por cento) das vagas oferecidas para os candidatos portadores de necessidades especiais classificados;
• estabelecer a meta percentual de 12% (doze por cento) para preenchimento das vagas em cada concurso público;
• estabelecer por lei a reserva de cargos públicos destinada à pessoa portadora de necessidade especial, tendo por base percentual fixo a incidir sobre o número total de cargos existentes no quadro de carreira de cada órgão, “reserva real”.