4. República e cidadania
Quando a Constituição Federal de 1988 elegeu o Brasil como uma República, ela optou por uma forma de governo, de exercício de poder. República, utilizando-se da definição de ROQUE ANTONIO CARRAZZA[20], “é o tipo de governo, fundado na igualdade formal das pessoas, em que os detentores do poder político exercem-no em caráter eletivo, representativo (de regra), transitório e com responsabilidade”.
Paralelamente à Monarquia, à Ditadura etc., a República consiste numa forma de governar. Nela, República, os poderes são conferidos aos representantes do povo, caracterizando uma democracia.
E democracia, utilizando-se da definição de PONTES DE MIRANDA[21], é “forma de governo, que se refere à execução, legislação e administração da justiça, na qual o povo, detentor primário e originário do poder, se auto-ordena a ordem jurídica diretamente, ou por meio de representantes que escolhe, periodicamente e de modo revogável”.
Falar em República é falar em democracia, o que nos remete à noção de soberania popular e, portanto, de poder que emana do povo. O Estado, pois, é Estado pela soberania que lhe é peculiar. Somente o Estado autorregula-se e atutodetermina-se.
Nos regimes democráticos, a soberania é caracterizada pela atuação da Assembleia Constituinte (Poder Constituinte Originário), por ocasião da promulgação da Constituição Federal. Exercitada tal soberania, ela acaba “devolvida” aos cidadãos, na qualidade de corpo eleitoral, isto é, como único participante, mediante voto, do exercício da democracia.
Por meio da votação os cidadãos elegem seus representantes, que devem exercer seus mandados políticos para gerirem a res publica, em caráter representativo e com responsabilidade. O voto, contudo, é um dos pilares da República brasileira, marco da cidadania, não podendo ser abolido do sistema jurídico.
A palavra cidadania vem do latim civitas, cidade, referindo-se ao conjunto de direitos e deveres decorrentes de uma vida em coletividade. Segundo DALMO DALLARI[22], “o conceito de cidadania tem origem na Grécia clássica, sendo usado então para designar os direitos relativos ao cidadão, ou seja, o indivíduo que vivia na cidade e ali participava ativamente dos negócios e das decisões políticas”.
A cidadania, no sistema jurídico, constitui fundamento da República Federativa do Brasil[23]. E é a cidadania que, “criando o poder, ao mesmo tempo estabelece quais são seus limites, ou o perímetro dentro do qual tal poder há de circunscrever-se”.[24]
No Estado brasileiro, uma República, os Governantes devem representar os cidadãos. Não são donos da res publica, que pertence a toda sociedade. Os Governantes devem agir em nome de todo o povo, legítimo titular da coisa pública.
A Constituição Federal de 1988 adotou a forma republicana consistente na tripartição dos poderes, dividindo o exercício das funções do poder político por meios dos três poderes[25]. Em suma, a função típica (i) do Poder Legislativo consiste em editar normas (tarefa de legislar); (ii) do Poder Executivo consiste em executar as normas, nos limites das leis e Constituição (tarefa executiva); e (iii) do Poder Judiciário consiste em solucionar os litígios que lhe são submetidos (tarefa jurisdicional).
A forma republicana e democrática, manifestadas pelo voto e separação dos poderes, está no rol das “cláusulas pétreas”, o que lhe qualifica como um instituto não passível de reforma constitucional. A cidadania, criando o poder, quis assim.
Intocável também, no sistema jurídico, é a forma federativa do Estado. Enquanto República é forma de estrutura de poder (governo), Federação tange à estrutura estatal.
Não há requisitos universais para qualificar uma Federação. Nas palavras de OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO[26], “qualquer que seja, porém, o processo histórico pelo qual se originou um Estado Federal, os seus poderes emanam de uma constituição que, promulgada em nome do Estado federal, constitui a lei fundamental da nova organização política.”
As características concretas de uma Federação, contudo, variam conforme as especificidades apresentadas por cada constituição, o que implica dizer que é somente analisando a Constituição Federal de 1988 que poderemos traçar as características da Federação do Brasil.
No artigo 18 da Carta Magna, foi prescrito que “a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”.
São pessoas políticas no Brasil, portanto, a União Federal, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal. Para AMÉRICO LACOMBE[27]: “a) A Federação é criada pela Constituição; b) é garantida a existência e sobrevivência dos Estados-membros; c) estes se auto-organizam, autogovernam e auto-administram; d) na Federação coexistem três ordens jurídicas, a nacional, a central e a local. No Brasil, quatro: a) a ordem jurídica total (do Estado nacional); b) a ordem jurídica central (federal); c) a ordem jurídica estadual; d) a ordem jurídica municipal”.
O modelo adotado não é isento de críticas, tais como as que foram empregadas, respectivamente, por MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO[28] e por CARLOS EDUARDO DIEDES REVERBEL[29]:
“é de questionar a existência de centenas de Municípios brasileiros (os Municípios constituem-se em entidades federadas, a teor dos arts. 1 e 18 da Constituição de 1988) que nada tem de receita própria ou a mesma afigura totalmente inexpressiva em comparação com as transferências federais e estaduais; ou seja, estes Municípios, do ponto de vista teórico, não deveria existir”.
“o federalismo da Constituição de 1988 é o verdadeiro nome sem a realidade. (...) estamos mais próximos a um Estado Unitário Centralizado, ou quem sabe a um Estado Unitário com pouca Descentralização ao poder local, do que a forma federativa de Estado. (...) o federalismo brasileiro reserva aos Estados o que não lhe for vedado. O problema está exatamente neste ponto. O rol de competências da União é tão extenso (arts. 21, 22, 153), e a ampliação das competências dos Municípios é hoje de considerável extensão (arts. 30 e 156) que praticamente nada resta, sobra, remanesce, ou fica de resíduo ao Estado”.
Não obstante, o fato é que o nosso texto constitucional colocou todas as pessoas políticas em pé de igualdade, atribuindo a cada uma (União Federal, Estados, Municípios e Distrito Federal) autonomia própria.
A autonomia das entidades federativas, como faz crer JOSÉ AFONSO DA SILVA[30], pressupõe repartição de competências para o exercício e desenvolvimento de sua atividade normativa. Esta distribuição constitucional de poderes é o ponto nuclear da noção de Estado Federal.
Sobre a autonomia dos entes estatais, DALMO DE ABREU DALLARI[31] esclarece que:
“Como tem sido ressaltado pelos teóricos do Estado Federal, cabe à União o exercício da soberania, mas os entes federativos gozam de autonomia, o que significa a possibilidade de auto-governo, ou governo segundo suas próprias regras. Como se trata de uma forma de organização do Estado em que se procede à descentralização política, é evidente que deverá ser assegurada a autonomia política dos entes que compõem o conjunto federativo. Entretanto, para que haja efetiva autonomia não basta conceder e assegurar a possibilidade de compor o seu próprio governo e reservar a ele certo número de atribuições. Além da autonomia política, necessária para que se caracterize o Estado Federal, e para que essa autonomia seja efetiva e não apenas uma declaração formal, é também indispensável que as unidades federadas gozem de autonomia legislativa, financeira e administrativa, pois sem estas a autonomia política deixa de existir na prática”.
É inconteste que a autonomia dos entes federados pressupõe capacidade financeira, afinal as autoridades estatais necessitam de recursos pecuniários que possibilitem custear as despesas públicas incorridas no exercício de seus deveres. Sem autonomia financeira[32], a autonomia federativa se torna apenas nominal ou fictícia.
A autonomia dos entes políticos busca realizar o equilíbrio federativo por meio de divisão de competências. Tratou, então, nossa própria Constituição de dividir pormenorizadamente a competência tributária entre todos os entes federativos, assim como definiu rigorosamente a repartição do produto arrecadado a título de tributos, dando origem ao que a doutrina chamou de “federalismo cooperativo”.
Recorrendo ao magistério de ALIOMAR BALEEIRO[33],“o federalismo deixou de ser simplesmente dualista, como mera técnica de repartição de poder. Os compromissos do Estado como bem-estar social, a busca de uma maior isonomia e da erradicação das grandes desigualdades sociais e econômicas entre pessoas, entre grupos e regiões e a necessidade de um planejamento integrado e harmonioso do país levaram à superação do federalismo tradicional em favor de um federalismo financeiro ou cooperativo, segundo o qual, além da discriminação das rendas por fonte, se dá também uma distribuição da receita segundo o produto arrecadado”.
A propósito, elucidativo o seguinte trecho do voto do Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI[34]:
“a nova Carta Magna adotou o denominado “federalismo cooperativo”, em que se registra um entrelaçamento de competências e atribuições dos diferentes níveis governamentais (...)
Destarte, para que a autonomia política concedida pelo constituinte aos entes federados seja real, efetiva, e não apenas virtual, cumpre que se preserve com rigor a sua autonomia financeira, não se permitindo no tocante à repartição de receitas tributárias, qualquer condicionamento arbitrário por parte do ente responsável pelos repasses a que eles fazem jus”.
É a autonomia de cada ente federativo (seja no seu aspecto administrativo, legislativo e, principalmente financeiro) o elemento nuclear, o fundamento, a base do conceito do princípio federativo, outra cláusula pétrea que estrutura a nossa República.
Nossa República, aliás, foi também estruturada sem quaisquer possibilidades de tentativa de abolição dos direitos e garantias individuais. Para o STF[35]:
“Direitos e garantias individuais não são apenas aqueles que estão inscritos nos incisos do art. 5. Não. Esses direitos e essas garantias se espalham pela Constituição. O próprio art. 5, parágrafo 2º, estabelece que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República do Brasil seja parte.
É sabido, hoje, que a doutrina dos direitos fundamentais não compreende, apenas, direitos e garantias individuais, mas, também, direitos e garantias sociais, direitos atinentes à nacionalidade e direitos políticos. Este quadro todo compõe a teoria dos direitos fundamentais”.
Com efeito, direitos e garantias individuais integram o “catálogo” dos direitos fundamentais. E no âmbito tributário, os direitos fundamentais dos contribuintes correspondem à garantia do povo de submeter-se à cobrança de tributos rigorosamente dentro dos limites traçados no sistema constitucional tributário.
5. Limites do poder de reforma constitucional no Direito Tributário
Nossa República foi estruturada em face dos princípios constitucionais. Devido, pois, a sua importância perante o sistema jurídico, máxime no que concerne à tributação, é vedado às Emendas Constitucionais reduzirem o conteúdo de abrangência dos princípios previstos na Constituição. Eis aqui um limite ao poder reformador no âmbito tributário.
Nesse sentido, CHARLES WILLIAN MCNAUGHTON[36] predica que “os princípios constitucionais tributários atingem o caráter de cláusula pétrea, estando, portanto, em um grau de hierarquia superior aos ostentados pelas Emendas Constitucionais”.
Não obstante esse entendimento, convém salientar que se acha assentado no STF[37] o posicionamento de que seria legítima a disciplina de matéria tributária (o que inclui a instituição de tributo) por meio de media provisória.
Com efeito, a Constituição Federal regulamentou a figura da medida provisória no seu artigo 62, o qual, na sua redação originária, não continha nenhuma previsão sobre seu uso em matéria tributária. Por meio da Emenda Constitucional nº 32/2001, editada em momento posterior ao referido entendimento manifestado pelo STF, referido artigo foi modificado. Dentre as alterações, foi inserido o parágrafo segundo, dispondo que “Medida Provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V , e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada”.
Ao comentar o assunto, ROQUE ANTONIO CARRAZZA[38] aponta que:
“O que se nota, prima facie, é que o constituinte derivado investiu-se das prerrogativas de constituinte originário e, sem a menor cerimônia, “reconstruiu”, a seu talante, a figura da medida provisória.(...). Todavia, academicamente continuamos a obtemperar que tal emenda constitucional, na parte atinente às medidas provisórias, afronta o princípio da legalidade, máxime em matéria tributária, e, por via de consequência, a autonomia e independência do Poder Legislativo”.
De fato, medida provisória, enquanto ato do Poder Executivo, não constitui veículo competente para criar tributos. Medida Provisória não é lei e somente lei é que pode disciplinar matéria tributária. Admitir o contrário, como pretendem o STF e a malfadada Emenda Constitucional, constitui violação ao princípio da legalidade e, consequentemente, de direito fundamental do contribuinte.
O que se nota, nesse caso concreto, é uma flexibilização (indevida a nosso ver) do STF quanto ao conteúdo do princípio da legalidade, ratificada posteriormente pela reforma do art. 62 promovida pela Emenda Constitucional nº 32/2001.
É justamente esse tipo de decisão e procedimento que tende a ferir a segurança jurídica dos cidadãos em face do Estado. A nosso ver, na nossa República, os princípios constitucionais tributários integram o rol dos direitos fundamentais dos contribuintes, não devendo ser interpretado de forma restrita, como foi o caso.
Assim como os princípios tributários, colocamos as hipóteses de imunidades no patamar dos direitos imodificáveis. A nosso ver, os fatos, pessoas e situações imunes devem ser incorporados no patrimônio jurídico dos cidadãos, não podendo ser alterados por nenhuma norma do sistema jurídico. Essa é outra regra limitadora do poder de reforma constitucional.
Vale frisar, porém, que havia previsão quanto à imunidade de imposto sobre a renda no art. 153, III, §2º[39] da CF, a qual foi revogada pela Emenda Constitucional nº 20/98.
Muito se discutiu sobre a legitimidade da revogação em questão, mas o fato é que o STF a julgou constitucional, sob a seguinte alegação:
“impertinente a alegação de que a norma art. 153, § 2º, II, da Constituição Federal não poderia ter sido revogada pela EC nº 20/98 por se tratar de cláusula pétrea. Esta norma não consagrava direito ou garantia fundamental, apenas previa a imunidade do imposto sobre a renda a um determinado grupo social. Sua supressão do texto constitucional, portanto, não representou a cassação ou o tolhimento de um direito fundamental e, tampouco, um rompimento da ordem constitucional vigente”[40].
Novamente estamos diante de uma interpretação restrita dos direitos fundamentais dos contribuintes, o que aumenta a desconfiança dos cidadãos no Estado.
Infelizmente, como bem observado por HUGO DE BRITO MACHADO[41], “na instituição do tributo o Estado muitas vezes legisla em desobediência às normas da Constituição. E na aplicação da lei tributária também viola as regras, lançando e cobrando tributos indevidos. E, finalmente, na apreciação dos conflitos gerados pela resistência eventualmente oposta pelo contribuinte também o Estado, por seu Poder Judiciário, muitas vezes viola o Direito”.
Registrada essa ressalva, e uma vez colocados os princípios e imunidades no rol das cláusulas pétreas, a questão que se coloca é se uma Emenda Constitucional poderia alterar a configuração originária no que diz respeito à competência tributária. Poderia, por exemplo, o poder reformador ampliar a materialidade de um tributo ou criar um novo tributo em favor de outro ente federativo?
A resposta para tal indagação é: depende. Nesses termos, se uma reforma constitucional na competência tributária violar o pacto federativo, a separação dos poderes, ou reduzir o conteúdo de algum direito individual do contribuinte, ela afrontaria todo o sistema, restando contaminada de inconstitucionalidade. Caso contrário, isto é, se uma reforma constitucional na competência for feita em conformidade com as diretrizes constitucionais fundamentais, não visualizamos nenhuma extrapolação de seus limites.
A nossa opinião é a de que uma Emenda Constitucional pode alterar a competência tributária sem maiores prejuízos à garantia de propriedade, mas desde que dentro das possibilidades jurídicas conferidas pelo Constituinte Originário, as quais, a nosso ver, podem ser resumidas da seguinte forma:
(i) para a instituição de um novo tributo, cumprimento dos requisitos constitucionais previstos no artigo 154, I[42], especificamente a observância da não cumulatividade (no caso do tributo ser plurifásico) e a impossibilidade de concomitância com fato gerador ou base de cálculo próprios dos já discriminados na Constituição Federal[43]; e
(ii) para a transferência de competência tributária, necessidade de verificar se o efeito gera ou não perda de autonomia de qualquer dos entes tributários. Caso haja perda de autonomia, entendemos que uma transferência na competência será inconstitucional; caso contrário, ela poderia ser implementada.
Apesar da rigidez com que a competência tributária foi desenhada originariamente, admitimos que até é possível uma reforma constitucional no campo legislativo tributário das pessoas políticas, desde que não implique perda de autonomia de nenhuma pessoa política e desde que respeitados os princípios constitucionais tributários, imunidades e os requisitos da competência residual delineados no art. 154, I.
Registramos, todavia, que o STF[44] já se manifestou favoravelmente à criação de novos tributos por meio do poder reformador, sem necessidade de observar os requisitos em questão, por entender que Emendas Constitucionais são livres para criarem novas figuras tributárias, o que evidencia, novamente, uma flexibilização do sistema constitucional tributário.
Essa flexibilização pode gerar instabilidade da ordem constitucional brasileira, já marcada pelas sucessivas modificações do texto da Constituição Federal de 1988. Defendemos, nesse ponto, que toda a afetação ao pacto federativo ou desrespeito aos limites do poder de tributar seja interpretada de forma a maximizar os direitos fundamentais, o que não se revela com a permissão para os entes políticos introduzirem figuras denominadas de tributos, mas estranhas ao sistema constitucional tributário.
Reformas e julgamentos dessa natureza quebram o consentimento do cidadão no tributo e, consequentemente, na República, causando uma incerteza quanto à efetividade do próprio Direito.