O Superior Tribunal de Justiça acaba de aprovar sua Súmula de número 511, assim redigida:
É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º. do art. 155 do CP nos casos de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.
O óbvio intento do E. STJ é uniformizar o entendimento acerca de intrincada questão quanto à possibilidade ou impossibilidade da existência de um furto privilegiado – qualificado.
Fato é que a doutrina ao longo do tempo vinha apontando majoritariamente para a impossibilidade, devido à topografia dos parágrafos que descrevem respectivamente o privilégio (§ 2º.) e as qualificadoras (§ 4º.). Sabe-se que um parágrafo geralmente é aplicável somente àquilo que está acima dele e não abaixo, de forma que se o legislador quisesse aplicar o privilégio aos casos de furto qualificado, teria disposto o privilégio abaixo das qualificadoras e não o reverso, como consta do Código Penal. Ademais, havia o argumento baseado no primado lógico de que uma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo. Ou seja, um furto não pode ser privilegiado (quer dizer, um furto que merece uma reação penal menos grave) e concomitantemente qualificado (quer dizer, um furto que merece uma reação penal mais gravosa). Haveria aí uma contradição lógica a impedir a harmonização de privilégio e qualificadoras.
Note-se que o mesmo problema já surgia no caso do homicídio privilegiado – qualificado, com exatamente os mesmos obstáculos apontados para negar a possibilidade de harmonização. Não obstante, a grande maioria da doutrina já há bastante tempo vem apontando para a possibilidade da existência de um homicídio privilegiado – qualificado, desde que a qualificadora seja de ordem objetiva.
Nessas condições já havia uma tendência jurisprudencial a acatar o furto privilegiado – qualificado, de modo que o STJ, com a Súmula 511 procura, como já dito, uniformizar a jurisprudência, adotando praticamente a mesma solução doutrinária já corrente quanto ao caso do homicídio. A Súmula 511, STJ nada mais diz a não ser que é possível o furto privilegiado desde que haja uma qualificadora de natureza objetiva. Desse modo, tal qual no homicídio, também no furto, se abstrairia a topografia dos parágrafos e também se assumiria o fato de que realmente no caso das qualificadoras de natureza objetiva não há qualquer incompatibilidade lógica com os privilégios respectivos. Ou seja, o que impede que se mate alguém por relevante valor moral e com emprego de fogo? Nada. Não há contradição alguma. Claro que há impedimento à cumulação entre privilégios e qualificadoras subjetivas. Por exemplo: matar alguém por relevante valor moral e por motivo fútil. Elas são excludentes. Uma não pode existir perante a outra.
Indo para o furto, percebe-se que os requisitos do privilégio são ambos de natureza puramente objetiva. Vejamos:
a) O agente deve ser primário – a pessoa é primária objetivamente falando, não porque deseje subjetivamente assim o ser. Portanto, trata-se de um requisito objetivo, embora diga respeito ao indivíduo. Diz respeito ao indivíduo, mas não ao seu aspecto subjetivo, ou seja, àquilo que ele sente, àquilo que o move internamente.
b) A coisa deve ser de pequeno valor – aqui fica ainda mais claro que o requisito é objetivo. Diz respeito ao valor da coisa que é obtido mediante sua avaliação nos autos. Tem predominado na jurisprudência de que a coisa será considerada de pequeno valor sempre que não ultrapassar na sua avaliação um salário mínimo da época do fato. O valor da coisa não está abrigado no querer de ninguém, nem do agente nem da vítima. É um dado objetivo.
Quanto às qualificadoras do furto, a nosso ver, são todas de natureza objetiva, pois que dizem respeito a “como” o agente vai furtar e não a “por que” ele vai furtar. Em nosso entendimento, as qualificadoras do furto descrevem a “forma” externa da conduta do agente e não sua motivação interna. Por isso são “todas elas” objetivas.
Neste ponto já se pode antever que temos sérias reservas ao teor da Súmula 511 STJ quando, ao seu final, menciona que o privilégio no furto somente caberá quando a qualificadora for objetiva. A nosso ver há aí uma indevida confusão com o caso do homicídio, onde realmente há qualificadoras subjetivas e objetivas, o que não se repete no furto.
Uma forma muito didática e fácil de identificar o caráter subjetivo ou objetivo de uma dada qualificadora é fazer a indagação sobre se ela responde à pergunta “como” ou à pergunta “por quê”. Se responde à pergunta “como”, é objetiva. Se responde à indagação “por que”, é subjetiva. Exemplificando: matar com emprego de veneno. Com isso sabemos “por que” se matou? Não. Mas sabemos “como” se matou. Trata-se de uma qualificadora “objetiva”. Doutra banda, matar por motivo torpe. Com isso sabemos “como” a vítima foi morta? Não. Mas, sabemos “por quê”. Então se trata de uma qualificadora subjetiva. Isso funciona sempre, pois o objetivo diz respeito à conduta externa, à forma de agir do infrator e não às suas motivações internas para o crime, o que se relaciona com seu aspecto subjetivo.
Ora, no homicídio, como já visto, há casos de qualificadoras objetivas e subjetivas. Já no furto, analisando os incisos I a IV do § 4º. e o seu § 5º., percebe-se claramente que somente há qualificadoras “objetivas”, pois que todas descrevem “formas”, “meios” ou “como” o crime é perpetrado. Nunca dizem respeito às razões do crime, ao porquê da ação criminosa.
Deve-se destacar que sendo o STJ um tribunal superior sua superabundância verbal na Súmula 511 certamente causará bastante confusão quanto a essa questão da existência de qualificadoras subjetivas no furto. A tendência será que sejam apontados dois casos iniciais do § 4º., inciso II, do artigo 155 do Código Penal como sendo os exemplos de qualificadoras subjetivas às quais faria menção obstativa o STJ. Seriam os furtos qualificados por “abuso de confiança” ou “mediante fraude”. Isso porque se tende a confundir o fato da existência nesses casos de uma atividade intelectiva mais acentuada do infrator para a consecução do crime, com a qualidade de subjetivismo. Mas, isso é um equívoco vernacular e conceitual. Porque, na verdade, o furto qualificado por “abuso de confiança” ou “mediante fraude” descreve sempre a “forma” da conduta externa do agente, o “meio” pelo qual chega à consumação, o qual, obviamente, se conforma em sua cogitação (“cogitatio”), mas não é subjetivo e sim objetivo. Se dizemos que alguém cometeu um furto “mediante fraude”, isso nos responde à indagação de “como” essa pessoa cometeu o furto, ou seja, nos fornece um dado objetivo da conduta. Por outro lado, nada nos diz a respeito de “por que” esse indivíduo furtou, ou seja, sua motivação subjetiva para o crime. O mesmo ocorre com o emprego da fraude; trata-se de uma “forma”, um “meio”, a maneira “como” o sujeito atuou, não a razão, o “porquê” de haver ele assim agido. Sempre a questão é objetiva e nunca subjetiva. Não há no furto qualquer qualificadora que diga respeito ao subjetivo do agente. A motivação do furto é irrelevante em termos de qualificadoras.
Não obstante, já se vislumbra uma tendência a apontar as qualificadoras acima mencionadas como se subjetivas fossem, por influência da redação, a nosso ver equivocada vocabular e conceitualmente, do E. Superior Tribunal de Justiça. Ocorre que se o E. STJ diz que é possível o privilégio com qualificadoras desde que elas não sejam subjetivas, há uma indução a concluir que existem qualificadoras subjetivas no furto. Saindo à cata destas, as únicas que podem satisfazer muito mal e forçadamente essa condição são aquelas que dizem respeito ao “abuso de confiança” e à “fraude”, isso porque de alguma forma estão mais ligadas a uma atividade intelectiva do agente do que as demais, as quais são muito descritivas de um agir físico (romper obstáculos, escalar muros, furtar veículos automotores e levá-los para outro Estado ou o exterior etc.). Entretanto, embora se anteveja essa tendência causada por um erro interpretativo do STJ que se concretizou na redação da parte final da Súmula 511, manifestamos nossa discordância, de modo a entendermos que o furto qualificado – privilegiado é cabível, satisfeitos os requisitos do privilégio, com qualquer das qualificadoras, já que todas são, na verdade, de natureza objetiva. Desde logo, infelizmente, percebemos que essa posição deverá ser ultraminoritária até por força da respeitabilidade que merece e tem a manifestação sumular de um tribunal superior, ainda que eivada de um equívoco vocabular e conceitual.