5. Conseqüências Jurídicas
Apresentadas as características dos contratos coligados e demonstrada a coligação existente entre os contratos de project finance, passamos a abordar algumas conseqüências jurídicas que podem resultar dessa coligação, no que respeita à interpretação desses contratos, bem como seus efeitos no plano da validade e eficácia contratual – temas que, pela atualidade, suscitam dúvidas e incertezas sobre, por exemplo, a possibilidade da anulação, declaração de nulidade ou ineficácia superveniente de um contrato surtir efeitos sobre o outro.
O processo de interpretação dos contratos coligados depende necessariamente da análise não só de um contrato isolado, mas de todos os contratos envolvidos, para que se possa compreender o contexto do negócio como um todo celebrado entre as partes e o fim comum por elas almejado [19].
Trata-se de um trabalho de extrema importância, sobretudo nos contratos unidos por coligação voluntária implícita, em que, por inexistirem cláusulas contratuais expressas nesse sentido, dependem necessariamente de um intenso processo de interpretação sistemática [20].
Para tanto, o operador do direito deve sempre buscar a intenção das partes com o negócio firmado, ou seja, o que elas pretendiam, partindo-se da presunção da boa-fé, quando da celebração do conjunto de contratos, que prevalece em relação ao sentido literal dos textos dos contratos, consoante prescrevem os arts. 112 e 113 do Código Civil Brasileiro [21].
Nesse sentido, pode haver, por exemplo, dispositivos contratuais que, numa análise isolada de um de seus contratos, onerem excessivamente uma das partes, mas que, analisados conjuntamente com as demais disposições presentes em todos os outros contratos envolvidos, formem um equilíbrio contratual da operação como um todo.
Reforçando a relevância do assunto, numa tentativa de positivação da necessidade de interpretação conjunta de contratos coligados, o Projeto de Código Unificado (Civil e Comercial) da Argentina, de 1998, já previa, em seu art. 1.030, que os contratos vinculados entre si, por terem sido celebrados no âmbito de uma operação econômica global, devem ser interpretados uns pelos outros, atribuindo-lhes o sentido apropriado ao conjunto da operação [22].
Não obstante, é necessário ressalvar que nem todos os dispositivos contratuais existentes em um contrato coligado devem ser interpretados de forma global, na medida em que há aspectos pertinentes a um determinado contrato que, mesmo que coligado, não contaminam os demais. Nesse sentido, reitera-se a importância do trabalho do intérprete que, atento a esse aspecto, sabe distinguir o que é típico de um contrato e o que faz parte do contexto global do negócio celebrado entre as partes [23].
Também no que respeita ao processo de interpretação dos contratos coligados, é necessário tratar de um tema muito discutido pela doutrina que se propôs a estudar a coligação, sobretudo no direito comparado, que é a interpretação desses contratos tendo em vista o Princípio da Relatividade.
Como se sabe, pelo Principio da Relatividade, em sua forma mais tradicional, um contrato só produz efeitos perante aqueles que dele participaram, sendo todos os demais considerados terceiros alheios a tal contratação e que, assim, não seriam de forma alguma afetados (prejudicados ou beneficiados) por quaisquer dos efeitos de tal contratação. Tal princípio vem sendo, de forma geral, objeto de flexibilização, sobretudo em razão da consagração do Princípio da função social do contrato, nos termos do art. 421 do Código Civil Brasileiro [24], em voga nos dias atuais.
Essa questão ganha importância em contratos coligados celebrados com partes distintas, em que, como se poderá constatar, o Princípio da Relatividade deve ser reinterpretado tendo em vista tal mudança de paradigma e a função supracontratual que define os contratos coligados.
Em um exercício de aplicação prática acerca da discussão da amplitude desse princípio, especificamente em relação às operações de project finance de empreendimentos de geração de energia elétrica, imagina-se, por exemplo, a possibilidade de determinados acontecimentos ocorridos no Contrato de Concessão celebrado entre o empreendedor e o Poder Concedente - que regula a outorga da concessão e a exploração do empreendimento de geração – surtirem efeitos ao financiador no âmbito do seu contrato de financiamento celebrado com o mesmo empreendedor, ou, em outro exemplo, possíveis efeitos para um epecista no âmbito de seu contrato de construção da obra celebrado com o empreendedor em razão de acontecimentos existentes no contrato principal de financiamento [25].
É nesse sentido que a discussão acerca da aplicação do Princípio da Relatividade ganha importância na coligação contratual, uma vez que é usual a existência de contratos desse tipo, celebrados com partes distintas no âmbito de uma mesma operação.
Também nesse aspecto, mais uma vez, é o vínculo comum existente no negócio como um todo que justifica a inaplicabilidade do Princípio da Relatividade em sua forma mais tradicional [26].
Assim, dado o interesse comum supracontratual, em regra, as partes distintas em contratos coligados não podem ser consideradas alheias aos acontecimentos ocorridos em outros contratos que por elas não foram celebrados, mas que as afeta diretamente [27].
É interessante transcrever o comentário de KONDER a respeito das discussões, no âmbito da doutrina francesa, sobre a natureza da responsabilidade da parte inadimplente perante o “terceiro” que não celebrou contrato diretamente com aquele mas que foi vítima de sua inadimplência contratual: “Enquanto a ênfase da doutrina italiana foi a distinção entre unidade e pluralidade negocial e a contaminação da invalidade ou ineficácia de um negócio sobre o outro, na doutrina francesa o foco situou-se nos efeitos da conexão contratual quando os contratos envolvem partes distintas. (...) Essa questão, de uma maneira geral desprezada pela doutrina italiana, ganha força sob o ordenamento Francês na figura do terceiro vítima do inadimplemento de um contrato do qual ele não foi parte, mas ao qual se encontra de alguma maneira vinculado por conta de um outro contrato, àquele ligado. A mitigação do princípio da relatividade dos efeitos do contrato que viabiliza a ação desse terceiro-vítima em face do devedor inadimplente conduz à indagação acerca da natureza dessa ação: responsabilidade contratual ou extracontratual. A discussão não é desprovida de efeitos relevantes: a responsabilidade extracontratual permitiria ao terceiro vítima ignorar o equilíbrio estabelecido no contrato por meio de cláusulas limitadoras do ´quantum´ indenizatório ou excludentes de responsabilidade e, portanto, garantiria ao terceiro a reparação integral do dano sofrido, atendendo à proteção geral da vítima; de outro lado, a responsabilidade contratual mantém os limites estabelecidos no contrato para a ação do terceiro vítima e, desse modo, protegeria o devedor inadimplente. Nesta segunda linha de entendimento surge, nos anos 70, a teoria francesa dos grupos de contratos, que consiste em reconhecer às partes de contratos distintos, porém ligados, ações de responsabilidade exclusivamente contratual. (op. cit. págs. 114 e 115)
Não obstante o entendimento da doutrina majoritária nacional acerca da necessidade de abrandamento do Princípio da Relatividade na coligação contratual, considerando-se que, em direito, geralmente uma afirmação absoluta pode resultar em conclusões equivocadas, vale destacar as ressalvas apresentadas por KATAOKA a esse respeito, no seguinte sentido: “a relatividade dos contratos constitui, diga-se de passagem, um dos grandes óbices ao reconhecimento de eficácia jurídica aos contratos coligados. Isso porque esses contratos coligados, por maior que seja a respectiva unidade do ponto de vista econômico, estruturalmente preservam a individualidade, considerando-se as partes não participantes como terceiros. (...) Observe-se que o problema se torna ainda mais agudo quando tratamos de coligações contratuais entre partes diferentes. Até que ponto poder-se-á impor a um ´terceiro´ a eficácia de um contrato em que ele não participa? Esta é a principal questão quando se discute a assim denominada ação direta, que é aquela fundada em um contrato, mas que se dirige a um terceiro não participante, que, por algum motivo, particular, legitima-se passivamente para a ação. Este, por sinal, o [sic] principal foco de discussão de nosso tema na doutrina francesa.” (KATAOKA, op. cit., págs 28 a 30).
Feitas as considerações gerais acima sobre a interpretação dos contratos coligados, que, regra geral, deve respeitar as regras hermenêuticas da legislação civil, e considerar a sistemática do negócio como um todo objetivado pelos diversos instrumentos envolvidos, passamos a avaliar, de forma geral, as conseqüências jurídicas em relação aos aspectos de validade e eficácia dos contratos coligados, sempre com foco em exemplos de questões relacionadas às operações de project finance de geração de energia elétrica.
A questão central que surge nesse contexto é a possibilidade de repercussão de nulidades ou ineficácias de um determinado contrato nos demais instrumentos a ele coligados.
Em casos de coligação necessária unilateral, em razão da natureza dos contratos (principal e acessório), tendo em vista a existência de disposição legal expressa determinando que “a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal” (art. 184, in fine, do Código Civil Brasileiro), não há dúvidas quanto à propagação de nulidades do contrato principal no acessório.
Também quando houver disposição contratual determinando expressamente tal interferência entre os contratos coligados (casos de coligação voluntária expressa), tal como ocorre nos casos de cláusulas de inadimplemento cruzado (cross-default) [28], a propagação de ineficácias e invalidades possivelmente não suscitaria muitos questionamentos e divergências de entendimentos [29].
Mas são nos casos de coligação voluntária implícita que tal questão certamente é de extrema relevância, tornando, reitere-se, o trabalho do intérprete mais profundo. Nesses casos, pode-se dizer que, regra geral, a invalidade (nulidade, anulação ou declaração de inexistência) ou ineficácia de um contrato afetará os demais a ele coligados caso comprovado que o fim concreto do negócio como um todo ficou comprometido pela constatação da sua invalidade ou ineficácia superveniente [30].
Especificamente no que diz respeito aos contratos envolvidos em operações de project finance de geração de energia elétrica, como já dito, com exceção à coligação necessária unilateral existente entre contrato principal de financiamento e os contratos de garantia, a coligação será sempre voluntária, expressa ou implícita, dependendo do caso.
Cláusulas que prevêem a propagação de efeitos de um contrato em outros a ele coligados, a exemplo das cláusulas de cross-default, são muito comuns nesse tipo de operação, inclusive envolvendo contratos com partes distintas, casos em que os próprios instrumentos celebrados reconhecem a afetação de partes contratuais que, apesar de não terem celebrado determinados contratos, são por eles impactadas diretamente, o que reforça a já mencionada necessidade de reinterpretação do Princípio da Relatividade na coligação contratual.
Nesse sentido, a título de exemplo, destaca-se a existência de Contrato de EPC para a construção de usina hidrelétrica, celebrado entre epecista e empreendedor, em que constam dispositivos expressos determinando a suspensão da implantação do empreendimento ou até a possibilidade de rescisão contratual pelo empreendedor, a seu critério, caso o órgão financiador deixe de efetuar desembolsos ou manifestar a intenção de interrompê-los, nos termos do contrato de financiamento celebrado entre o empreendedor e o financiador, o que, além de configurar coligação voluntária expressa, é um exemplo do reconhecimento da afetação direta de “terceiro” (no caso, o epecista), em função da inadimplência contratual de outra parte (financiador) no âmbito de outro contrato do qual esse “terceiro” não é parte (o contrato principal de financiamento) [31].
E, mesmo nos casos de coligação implícita, na ausência de cláusula contratual, não é difícil pensar em determinadas situações em que determinados acontecimentos no âmbito de um determinado contrato envolvido em uma operação de project finance impactam diretamente os demais instrumentos coligados, mesmo que com partes distintas [32].
Imagina-se, por exemplo, uma possível extinção de um Contrato de Concessão para a exploração de determinado empreendimento, pelo Poder Público, por encampação [33]. Nesse caso, a perda da condição de titular dos direitos para a implantação e exploração do empreendimento certamente implicará na extinção de todos os demais contratos celebrados entre o empreendedor e “terceiros”, a princípio estranhos ao Contrato de Concessão, mas que tinham como função supracontratual a implantação do empreendimento (é o caso, por exemplo, do contrato de financiamento do projeto, contratos de construção, contratos de garantia etc.).
É por isso que conclui com convicção Sabina Cavalli, em seu artigo intitulado Project Finance e o princípio da relatividade dos contratos: “... todos os envolvidos na operação deverão ser considerados como partes em relação uns aos outros, e não como partes em alguns contratos e terceiros em outros.” (pág. 253)
Ainda sobre o assunto, vale destacar opinião legal exarada por Orlando Gomes, em caso de reconhecida coligação voluntária implícita com partes contratuais distintas [34]. Trata-se de contrato de financiamento de obra celebrado entre empreiteiro e banco financiador, para o empréstimo de recursos necessários à consecução de obra [35], que também é objeto de contrato de promessa de compra e venda e contrato de empreitada, ambos celebrados entre o empreiteiro e promissário comprador (ou dono da obra). Ocorre que o banco financiador sofreu intervenção do Banco Central, o que obrigou o empreiteiro a buscar novo banco financiador e atrasou o prazo de entrega da obra previsto no contrato de empreitada. Acerca da discussão sobre a aplicação da multa por atraso na obra, também prevista no contrato de empreitada, conclui o parecerista que tal dispositivo contratual perdeu a eficácia devido à impossibilidade de cumprimento do prazo da obra em razão de fato alheio às partes contratuais (intervenção do banco financiador do empreiteiro). Já em função do vínculo existente entre os contratos, conclui Orlando Gomes que se tratam de contratos coligados: “trata-se obviamente de contratos distintos e autônomos. Em face da necessidade econômica do financiamento nas incorporações imobiliárias, poder-se-ia dizer que é um contrato coligado ao da empreitada nesses empreendimentos, na modalidade de união com dependência mediante coligação voluntária.”
Pode-se traçar um comparativo entre a situação acima analisada e os casos de project finance, em que o financiador celebra contrato de financiamento com o empreendedor (dono da obra), e este, por sua vez, celebra contrato de construção (geralmente EPC) com o empreiteiro.
Em ambos os casos, a coligação se dá pelo mesmo motivo, qual seja, a consecução de determinado empreendimento, por meio de recursos do financiador, sem os quais seria senão totalmente, praticamente inviável a sua implantação.
Assim, dada a coligação existente entre os contratos e considerando-se a importância do contrato de financiamento para a consecução do objeto comum [36], pode-se afirmar que, em regra, a invalidade ou ineficácia do contrato de financiamento repercutirá diretamente nos demais contratos celebrados entre o empreendedor e “terceiros”, em princípio alheios ao contrato de financiamento.