CONCLUSÃO
Avaliar a possibilidade de considerar a atipicidade do crime de estupro de vulnerável em face de princípios implícitos no ordenamento jurídico é um desafio. Na doutrina e na jurisprudência a discussão a respeito do tema não revela a existência de uma posição pacífica, principalmente diante da forte incidência da moral social e da dificuldade de conciliar a proteção ao desenvolvimento livre da personalidade sexual das crianças e adolescentes com o direito à autodeterminação sexual do menor.
A proteção penal dos menores no âmbito dos crimes sexuais objetiva a tutela da dignidade sexual e, especificamente, do livre desenvolvimento da personalidade sexual. Portanto, considera-se que os indivíduos abaixo de determinada idade definida pelo legislador não possuem capacidade para validade consentir à prática da relação sexual, diante da imposibilidade de compreensão do ato praticado.
Não obstante, a fixação de limite etário como marco da aquisição da capacidade de autodeterminação sexual da pessoa incorre em uma indevida generalização, tendo em vista a interferência de diversos fatores pessoais, culturais, éticos e sociais para o alcance da liberdade sexual de cada indivíduo, que ocorre mediante um processo dinânimo e gradativo.
A presunção de violência prevista no revogado artigo 224 do Código Penal para os menores de quatorze anos gerou uma polêmica doutrinária e jurisprudencial quanto à sua natureza, se absoluta ou relativa. Há, ainda, autores que defendiam a inconstitucionalidade desse dispositivo, por ofensa aos princípios da presunção de violência, da ampla defesa e ao contraditório, da responsabilidade pessoal, entre outros.
A teoria absoluta, embasada em um positivismo legalista, não admitia afastar a presunção de violência por prova em contrário, pela impossibilidade de concessão quanto à liberdade sexual da criança e do adolescente. A teoria relativa, por sua vez, preconiza que a presunção de violência pode ser afastada no caso concreto, admitindo-se a validade do consentimento do menor à prática do ato sexual quando constatado o discernimento ou experiência no âmbito sexual.
Com o advento do novo tipo penal estupro de vulnerável (artigo 217-A do Código Penal), acrescentado na reforma penal promovida pela Lei n. 12.015/09, a idade do menor de quatorze anos passou a ser elemento da conduta típica. Diante da alteração legislativa, parte da doutrina entende encerrada a discussão e caracterizado o crime de estupro de vulnerável desde que a vítima possua idade inferior ao limite legal, sendo irrelevantes circunstâncias do caso concreto.
Não obstante, a despeito da mudança legislativa, a discussão permanece, embora com outra roupagem, pois permaneceu o mesmo enunciado incriminador, apenas substituindo-se a presunção de violência pela condição de vulnerável da vítima. Destarte, não é possível desconsiderar a realidade social e o escopo da norma penal, de proteger a evolução e o desenvolvimento normal da personalidade do menor.
Ademais, apesar da intenção do legislador de impedir a discussão sobre a relatividade da presunção de violência, é certo que toda lei está sujeita a interpretação no momento de sua aplicação, em que concorrem outros elementos na análise do caso concreto, afastando-se sua pretensa clareza. De fato, as primeiras decisões dos Tribunais a respeito do tema indicam que mesmo depois da nova lei em determinados casos o consentimento da vítima de estupro de vulnerável constituiu fundamento para a absolvição do acusado.
É possível a incidência do princípio da adequação social ao crime de estupro de vulnerável, avaliado sob uma pespectiva constitucional, quando a conduta formalmente típica corresponder a um comportamento ajustado à realidade social, inexistindo ofensa ao bem jurídico tutelado.
O princípio da adequação social, elaborado por Hans Welsel, serve de orientação ao legislador para a criação ou revogação dos tipos penais, assim como de instrumento de interpretação dos tipos penais, permitindo o afastamento da tipicidade diante da conformação social da conduta. Destarte, embora formalmente típicas, as condutas socialmente adequadas devem ser excluídas da esfera de incidência do tipo penal, pela ausência de tipicidade material.
Nesse contexto, as mudanças no comportamento sexual do jovem brasileiro afetam a caracterização de ofensa ao bem jurídico tutelado pelo crime de estupro de vulnerável e o valor do consentimento do menor na prática do ato sexual.
A evolução da sociedade no campo da moralidade e sexualidade é caracterizada pelo aumento do diálogo a respeito do tema nas instituições sociais e pela facilidade do acesso à informação. Nos meios de comunicação, o tema é amplamente explorado, abandonando-se antigos preconceitos. Na família, as questões relativas à sexualidade também são discutidas com maior liberdade, deixando de ser um assunto proibido e passou a ocupar posição de relevo na criação e educação dos filhos. No âmbito educacional, o tema sexo atualmente integra o currículo escolar, e os jovens são constantemente informados acerca de doenças sexualmente transmissíveis e gravidez indesejada.
Com efeito, o tema da sexualidade passou a ser debatido mais abertamente na sociedade, reconhecendo-se a liberdade sexual de homens e mulheres como aspecto relevante da própria dignidade humana. Em relação às crianças e adolescentes, estudos revelam a sexualidade intantil e juvenil como relevante para a formação da capacidade de autodeterminação sexual.
De acordo com o estudo “Juventudes e Sexualidade”, realizado pela UNESCO denominado, verificou-se a queda na idade da primeira relação sexual na população brasileira, bem assim o aumento da ocorrência de gravidez na adolescência, em todas as classes sociais.
O momento histórico-cultural da sociedade deve ser observado pelo legislador, no momento de elaboração das normas jurídicas, bem assim pelo julgador, na tarefa de enquadrar o fato à norma. A compatibilização da norma penal à realidade social é impositiva, sob pena de criminalização de condutas que sequer representam ofensa ao bem jurídico protegido.
A partir dos estudos que afirmam de forma categórica um momento de maior permissividade sexual, revela-se duvidosa a possibilidade de reverter o quadro social mediante o aumento do rigor da legislação penal, sendo mais adequado buscar interferir no processo a fim de fornecer orientação e evitar consequências indesejadas de um comportamento sexual liberal.
A sexualidade de crianças e adolescentes é comumente abordada pelo direito a partir de sua violação, especialmente quanto ao abuso e à exploração sexual, o que dificulta a aceitação e discussão, pela sociedade brasileira, de seu conteúdo afirmativo. A legislação penal brasileira historicamente criminalizou condutas como crimes sexuais objetivando tutelar a moralidade prevalecente, negando-se a sexualidade infanto-juvenil.
Embora a proibição do exercício da sexualidade das crianças e dos adolescentes possua seu fundamento na proteção do desenvolvimento regular da sexualidade, nem sempre o exercício da sexualidade pelo menor de 14 anos caracteriza-se como situação de abuso ou violência. Deve-se reconhecer, assim, que o menor possui direito ao livre exercício da sexualidade, ou seja, ainda que não tenham atingido a idade prevista na norma penal, podem descobrir e desenvolver sua sexualidade por meio de práticas sexuais saudáveis, desde que possuam capacidade de compreensão.
Portanto, nos casos em que o adolescente possui discernimento para decidir pela prática de ato sexual, sem ofensa à sua dignidade, inexiste violação ao bem jurídico tutelado e a disposição penal atua como circunstância repressora do exercício da sexualidade. Nesse particular, observa-se cabível considerar o valor do consentimento do menor na prática do ato sexual.
Quanto à possibilidade de se afastar a tipicidade do crime de estupro de vulnerável em face do princípio da adequação social, é necessário prevenir-se do indesejado subjetivismo do julgador. Por outro lado, é inegável a importância da análise do caso concreto pelo julgador, que deverá avaliar com cautela e prudência a caracterização da tipicidade material do delito, em consonância com as mudanças sociais.
Para aferir se o comportamento do agente é adequado socialmente, é necessário levar em consideração os usos e costumes da população, na época e local em que ocorreu a conduta, investigando-se o sentimento da maioria da sociedade a respeito da capacidade de autodeterminação do adolescente na esfera da sexualidade.
Ademais, ainda que no caso concreto se afaste a intervenção do direito penal, é necessária e relevante a atuação integrada do governo, da família e da própria sociedade no sentido de desestimular a atividade sexual precoce e informar os jovens acerca dos riscos e da necessidade de prevenção, para que exerçam sua sexualidade com responsabilidade.
Não se busca com o presente trabalho uma solução definitiva, tampouco esgotar todos os aspectos relativos ao tema. Ao revés, procura-se incentivar uma maior reflexão a respeito, criando espaços para futuros questionamentos e indagações, sempre visando alcançar decisões justas e coerentes com o ordenamento jurídico pátrio e o contexto social.
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