I – A primeira forma deste artigo foi publicada em 8 (oito) revistas jurídicas entre 2.008 e 2.009.
Diante, entretanto, de recente acórdão do e. Superior Tribunal de Justiça – que ensejou feliz alvoroço na comunidade advocatícia -, e ainda ante a permanente importância desta matéria, que sempre precisa estar presente na mente e na consciência não apenas daquela comunidade advocatícia mas na de toda a comunidade jurídica, neste momento o atualizamos com aquela decisão, que merece registro e que não pode passar sem elogio.
No mais, com alguns retoques e atualizações, o artigo é basicamente o mesmo, e não é esta a primeira vez em que atualizamos um estudo, tal qual fora um livro. Sabido o interesse permanente que certos temas de direito público suscitam, como em destaque este relativo à contratação direta de advogados e de serviços advocatícios pelo poder público, pareceu oportuno atualizar este ensaio.
II - Estas reflexões vêm a propósito da tremenda dificuldade que as autoridades, mesmo após já decorridas mais de duas décadas do ensejo legislativo, ainda encontram para na lida diária tratar adequadamente a expressão natureza singular, constante do inc. II, do art. 25, da lei nacional de licitações e contratos administrativos, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1.993, que reza:
“Art. 25 É inexigível a licitação sempre que houver inviabilidade de competição, em especial: (...)
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:” (Grifamos).
Seu objeto específico é evidenciar – e como seria desejável que o fosse em definitivo! - que o alcance da expressão é bastantíssimo maior que o que em geral se lhe empresta, e com isso que ninguém está autorizado a divisar características correntias, corriqueiras ou de qualquer modo rebaixadoras da dignidade profissional em trabalhos privativos de advogado, sejam quais forem e em quais circunstâncias venham a ser produzidos.
A ninguém é dado, como se irá concluir, menosprezar, vulgarizar ou reduzir a sobranceria e a intocável dignidade do ofício advocatício de qualquer natureza, nem pressupor que sejam triviais quaisquer trabalhos privativos da profissão de advogado, que é disciplinada, regulada e regida pela Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1.994.
É para os particulares efeitos da lei de licitações, portanto, que se passa a ponderar sobre o tema da singularidade do trabalho privativo do advogado.
III - Quando se examina o significado de alguma expressão em direito é preciso sempre ter presente o estrito ambiente jurídico em que se encontra imersa, e o contexto que integra nesse ambiente nem um pouco acidental.
Ninguém questiona o que signifique a natureza singular de alguma coisa, isoladamente considerada e separada do mundo ou do ambiente que a cerca. Singular em linguagem corrente e sem outra condicionante é adjetivo que significa único, peculiar, individualizado, particular, invulgar, incomum.
Como entretanto neste caso o ambiente em que se situa a palavra é o do direito administrativo, e, dentro dele e particularmente, a lei de licitações, então a expressão natureza singular, contida no art. 25, II, e relativa a certos serviços que a lei relaciona no art. 13, merece um cuidado interpretativo todo especial que em nada pode ser apressado nem genérico, sob pena de para nada servir à ciência do direito.
Expressões dentro da lei, ainda que à primeira vista pareçam comuns e isentas de qualquer dificuldade de aplicação, muitas vezes ao contrário enganam e falseiam toda a sua real significância, o que se dará se o aplicador da regra não as integrar ao seu sentido mais essencial e compreensivo que a lei, por certo, lhe quis emprestar.
Adverte-se com isso para que o intérprete, invariavelmente em sua vida, atente para o sentido sistemático e alto das expressões jurídicas, e jamais para a frivolidade da primeira impressão, ou a leviandade de uma leitura tão dinâmica quão imponderada.
Se a primeira leitura de um conteúdo normativo serve tão-só para apresentar as novas idéias ao leitor, nunca se pode prestar, entretanto, a permitir-lhe concluir em definitivo sobre elas, nem a balizar sua conduta pelo só vislumbre inaugural da novidade, e a impressão experimentada, por mais vívida e nítida. Não. Os profissionais experientes e cônscios de seu papel submetem todas as suas impressões a sucessivas confirmações antes de aplicar as regras que as ensejaram.
Assim, ninguém pretenda arrancar de um juiz verdadeiro e que conheça o significado de sua profissão a antecipação de um veredito, sobre situação ambígua ou esquiva que se apresente, com base em impressões, parecenças, sensações ou palpites, pois que somente a consciente e desejavelmente demorada reflexão sobre os fatos e as provas, ou de outro modo as expressões ou os institutos jurídicos, pode ter condão de emprestar alguma segurança mesmo ao aplicador mais atento ao seu dever de bem aplicar a norma que a cada momento rege a sua atuação.
IV – Em um semelhante panorama, de caso pensado, se faz inserir a expressão natureza singular, figurante da lei de licitações, para extrair certas conclusões.
Move-nos a profunda indignação que o maltrato dessa expressão encontra, com freqüência desanimadora, no dizer comum dos profissionais das áreas jurídicas, que em grande numero parece não se aperceber do alcance jurídico da expressão, quando não na própria doutrina do direito, assaz de vezes, tremendamente vacilante e insegura quanto a algo que não é tão difícil enxergar.
Para que não pareça que apenas os profissionais do direito enfrentam o problema, adentremos outras carreiras profissionais como a engenharia, a medicina, a odontologia, a arquitetura, a matemática ou a física, que como profissões privativas de universitários habilitados, bem ilustram este impasse.
Alguém, mesmo que jamais tenha ouvido falar em natureza singular de algum serviço – bastando que fale português e que saiba o que essa expressão significa – negará que o serviço de um cirurgião tem natureza singular? Alguém, que não médico cirurgião, se disporia, ocasionalmente e por alguma circunstância que se permite imaginar, a substituir o facultativo na mesa cirúrgica, e a realizar o seu trabalho?
Outro cirurgião se disporia – alguém dirá. É certo, porém o resultado da operação poderá ser o mesmo? Alguém o pode garantir? Não para as duas questões.
Um odontólogo acaso realiza, mesmo que queira, exatamente o mesmo trabalho – seja qual for -, idêntico ao do seu colega vizinho? Nunca.
Um engenheiro, mesmo que o quisesse, conseguiria desenvolver projetos de construções habitacionais, comerciais ou industriais de forma idêntica à de um colega de escola, formado na mesma classe, sob os mesmos mestres e o mesmo sistema didático? Jamais, a não ser que se tratasse da mesma pessoa.
Um arquiteto poderia ser igual, em seu mister profissional, a qualquer outro, nas suas criações urbanísticas e paisagísticas? Cada trabalho que conceba ou execute não detém, acaso, características pessoais ou mesmo personalíssimas, inimitáveis, inigualáveis em sua fatura, e desse modo insuscetíveis de estandardização? Jamais à primeira questão, e sempre à segunda.
Um matemático ou um físico pode, algum dia pôde ou um dia poderá ser profissional de mesmos resultados que outro de mesma profissão, ainda que trabalhando diariamente lado a lado? Pode ser padronizada a produção intelectual de algum desses profissionais?
A resposta é despicienda.
V – O que em comum desfrutam esses profissionais acima listados – escolhidos a esmo dentre profissionais integrantes de dezenas de outras possíveis carreiras – é que têm nível superior de escolaridade, têm suas profissões disciplinadas (ou mal dizendo regulamentadas) em leis federais específicas e por isso desenvolvem atividades privativas dessas respectivas profissões.
Ninguém se olvide, entretanto, de que um cirurgião também ocasionalmente realiza um curativo; ou que um grande especialista médico realiza consultas que afinal, para o que aprendeu na profissão e passou a conhecer, apresentam significativa simplicidade; ou que um grande físico ministre aula sobre um ponto inicial da sua ciência; ou que um odontólogo ultraespecializado em dada área de sua profissão ocasionalmente realize um trabalho que um iniciante também poderia prestar; ou que um engenheiro componha o conjunto de seus cálculos estruturais com algum cálculo mais simples; ou que um extraordinário arquiteto realize um trabalho preliminar de preparação de seu projeto, que outro menos qualificado poderia efetuar.
Em todos esses casos, alguém por acaso questionaria a natureza singular – ou seja única, peculiar, individualizada - do trabalho final que o médico, o dentista, o engenheiro, o arquiteto ou o físico apresentassem ao cliente?
Então porque um trabalho complexo exige inúmeros passos iniciais que isoladamente não detêm a mesma complexidade, apenas por isso o trabalho final deixa de ser singular, e de fatura totalmente particular do profissional executante?
Que raciocínio tortuoso seria esse?
VI – Com todo efedito, será acaso tão difícil enxergar que para escrever Os Lusíadas foi preciso escrever estrofe por estrofe, e, ainda, que talvez um poeta menor que Camões conseguisse, erraticamente e porventura, escrever uma ou outra, mais ou menos igual? E, se o fizesse, apenas por isso o trabalho de Camões, que produziu todo o conjunto, deixa ou deixaria de ser rigorosamente singular?
Será tão árduo imaginar que algum arquiteto de envergadura inferior à de Lúcio Costa e de Niemeyer conseguiria, também ele, projetar ocasional e isoladamente algumas superquadras de Brasília, ou pensar em algo como o eixo monumental da capital do país?
Ou que um físico que nem de longe se ombreasse a Einstein poderia conseguir vislumbrar algum fragmento da obra que, acabada e rematada, constituiu a inimitável teoria da relatividade?
Ou que um promissor cirurgião, ainda ao início da carreira, conseguisse vislumbrar ou intuir que determinada operação seria no futuro fundamental para dado sistema de cirurgia cardíaca que um dia, sem o saber, um famosíssimo colega integraria ao processo que concebeu?
Quer-se com isso suscitar a questão seguinte: será tão difícil enxergar que mesmo na profissão mais complexa o profissional mais consagrado precisa dar passos iniciais, e realizar trabalhos primários frente a tudo que sabe e conhece do ofício, e precisa efetuar operações singelas, e necessita adotar procedimentos preparatórios os quais, em seu conjunto e somente em si, jamais consagrariam alguém como especialista?
E será porventura tão trabalhoso enxergar que para realizar cada um daqueles trabalhos primários e iniciais o grande profissional se revela em cada ato, e coloca em execução todo o acervo acumulado ao longo de sua vida e de sua especialização, e o inteiro cabedal das mais variadas e ricas experiências que viveu?
Alguém duvida de que um curativo final efetuado por um grande cirurgião é indiscutivelmente melhor que o de um técnico, porque por trás da aparente simplicidade, e sempre a informar o trabalho final de quem enxerga meses à frente e não visa apenas desimcumbir-se de uma rotina, reside um conjunto impressionante de conhecimentos, experiências, ajustes e reajustes, mensurações, reflexões, ponderações, atenções, considerações, cuidados, prudências e circunspecções as mais abrangentes, que acaso poucos profissionais detêm - e se o detiverem será de modo invariavelmente diferente?
VII – Ingressemos, a esta altura, no mundo do direito.
O advogado se forma no curso superior de direito e após isso passa por um, tido como difícil, exame da Ordem dos Advogados, pena de não poder exercer a profissão. Advocacia pela Lei nº 8.906/94 é um amplo espectro de trabalhos privativos que inclui além da postulação em juízo os trabalhos de consultoria, a assessoria e a direção jurídicas, conforme o art. 1º. Apenas advogado os presta, sob pena de nulidade do ato, além de sanções civis, penais e administrativas (art. 4º).
Após isso, e quer se dispondo a conquistar os árduos degraus do mestrado e do doutorado, quer não, em geral o advogado se especializa em algum ramo jurídico para exercer a profissão dentro de uma área específica, de modo a poder atuar com maior conhecimento de causa nesse exclusivo âmbito, evitando os riscos de uma atuação que de tão genérica possa não contar com o aprofundamento técnico desejável e recomendável.
Situemos agora o advogado dentro do ramo suscitado ao início, o do direito administrativo.
Para especializar-se e ser reconhecido especialista precisa ler grande volume de obras voltadas a essa área; precisa atuar intensamente na área, quer como procurador publico, quer como advogado dedicado a questões jurídicas internas dos órgãos públicos; precisa provavelmente escrever trabalhos, quando não livros, e desejavelmente publicá-los; precisa experimentar profusamente em direito e necessita, enfim, acumular acervo de realizações, de toda ordem e natureza, dentro de sua especialidade.
Acontece que a num caso assim especialização não se dá em qualquer área da atividade humana, porém em setor específico da pura intelectualidade, ademais marcada pela acentuada especialização.
Se o serviço privativo de qualquer advogado apenas por isso já é sempre singular – porque o advogado não segue fórmulas prontas de trabalho, nem opera sob moldes ou prontuários uniformes mas cria a cada momento o molde daquele trabalho específico, que para o trabalho similar seguinte já será outro -, então quando se tem a figura do especialista muito mais singular transparecem as suas realizações.
A partir do momento em que o advogado, que só por ser advogado somente realiza trabalhos singulares na área privativa da sua profissão, se especializa e como tal se consagra, nesse momento todo o seu trabalho, que já era singular, passa a ser marcado pelo signo da singularidade qualificada, ou da “dupla singularidade”, uma por ser advogado e como tal realizar trabalho inimitável, e outra dada pela especialização que o afasta ainda mais dos profissionais que não detenham uma tal qualificação.
Até aqui: todo profissional de nível superior já caminhou a passo largo para que seu trabalho tenha natureza singular. O nível superior de escolaridade conduz naturalmente a serviços que não se ultimam em linha de produção. Mas se ainda falta algo para rematar o conceito de serviço singular é a noção da privatividade dos trabalhos reservados aos profissionais inscritos em seu órgão de classe.
Não se concebe um serviço privativo de profissional de nível superior que possa ser rebaixado ao plano do serviço factível por leigo, ou em série, ou em larga escala e em massa. A formação superior ensina ao profissional realizar serviços de modo próprio, individualizado, pessoal, consciente do nível de personalismo que o serviço exige.
A lei não reserva serviços como privativos a certas empresas nem a organizações determinadas, mas a pessoas físicas. Não protege fábricas de serviços, mas prestadores individuais de serviços.
Engenharia: uma grande construtora, de mil empregados, formalmente edifica prédios de cem andares ou estradas de mil quilômetros por cinqüenta metros – mas se não tiver engenheiros que pessoalmente se responsabilizem tecnicamente pelos projetos e pela sua segurança, então não sai prédio nem estrada alguma – como de resto não sai nem a construtora.
O trabalho da construtora estava todo planejado em projetos, plantas, memoriais, cálculos e planilhas que pessoas físicas de nível superior e especializadas nas áreas respectivas, desenvolvendo atividade privativa da sua profissão, realizaram. O trabalho da construtora não é singular, porque qualquer uma realiza exatamente igual, partindo do trabalho singular de engenheiros, arquitetos, matemáticos e outros profissionais necessários à obra, cada qual a desempenhar trabalho que a lei reserva a quem detenha a sua especialização escolar.
A isso se chama singularidade do serviço – aquele inimitável, dentro da concepção humana, por outro profissional, mesmo que tão habilitado quanto o autor.
Ninguém pode separar qualquer serviço de engenheiro de outro serviço de engenheiro para discriminar um deles sob o epíteto de corriqueiro, comum ou não especializado. Para quem é engenheiro todo serviço, pequeno ou grande, é singular porque cada engenheiro o faz de um modo. E para quem não é engenheiro tanto o serviço grande quanto o pequeno é simplesmente proibido.
Será diferente quanto a advogados?
VIII - Tendo conseguido situar-se em patamar de reconhecido especialista, então é natural que seja contratado, muitas vezes pelo poder público, como assessor, advogado, consultor, parecerista ou elaborador de projetos de lei, dentre outros possíveis serviços eminentemente dentro de sua área.
Se atuar como consultor e assessor por certo receberá com toda freqüência trabalhos de mesma natureza para realizar, como emitir pareceres, orientar sobre questões funcionais, defender a Administração em causas distintas, atender a consultas de todo gênero, apreciar e aprovar minutas de editais de licitação e de contratos, examinar projetos de lei s sobre a sua constitucionalidade e legalidade opinar fundamentadamente, orientar sobre despesa próprias e despesas impróprias, e por que o são.
Dentre essa imensa pletora de trabalhos – muitos do s quais se repetem amiúde, ninguém poderá negar todo o passado de especialização que o advogado obteve ao longo de décadas de sua vida, e do trabalho extraordinário que isso lhe custou.
Em cada parecer sobre um edital de convite reside toda a sua especialidade, e graças a ela o advogado especialista entrevê naquele singelo instrumento defeitos que outro não-especialista não enxerga, e opina para que no futuro outra seja a conduta da Administração.
Em cada apreciação de projeto de lei o especialista enxerga vícios que passa ao largo da apreciação de quem não o seja. Em cada consulta que ministre à Administração coloca em cena as décadas de estudo e de experiências que acumulou, e o que pode parecer simples, corriqueiro, rotineiro e banal aos olhos do desavisado demanda entretanto grande concentração do especialista, que quando falta conduz a desastres cujo resultado com freqüência se revela trágico quando da apreciação das contas pelos Tribunais de Contas – e nesse tardio momento a autoridade enfim compreende a importância do especialista.
IX – Nem todo trabalho que se repete ao longo de anos, e que parece tão descomplicado aos olhos do leigo e do desavisado que vêem de longe e despreocupadamente a execução, pode ser depreciativamente denominado “corriqueiro”.
Tocar os 24 caprichos de Paganini podia ser corriqueiro para Ruggiero Ricci, que os executou diariamente durante diversas décadas enquanto viveu. Alguém quer tentar?
Essa palavra do serviço corriqueiro, que tanto se ouve e proferida com a boca mais fácil deste mundo quando referente ao trabalho alheio, se aplicada a serviço advocatício diminui drasticamente a dignidade do prestador, um especialista que precisou formar-se em nível superior, passar por um rígido exame de qualificação profissional e acumular vasta experiência, para apenas então poder se manifestar.
A insultuosa pecha de trabalho rotineiro, fácil, simples ou coisa que o valha simplesmente ofende o especialista prestador pelo menosprezo a todo o seu passado de especialização e de realizações, tão penosa, demorada e difícil de obter. Constitui um achincalhe que ele não merece, e a quê jamais deu causa.
X – Saiamos, ainda outra vez, do mundo jurídico.
Se um grande especialista médico presta quinze consultas por dia, então somente por isso esse trabalho se torna acaso “rotineiro”, “fácil”, “descomplicado”, “singelo”, “corriqueiro” ou de qualquer modo inferior em sua dignidade, na especialidade de seu conteúdo, ou na sua particularidade quanto à forma de prestação?
Se realiza um transplante cardíaco por dia, daqueles que consomem dez horas de trabalho, ou se executa uma imbricada cirurgia cerebral a cada dois dias – porque o mundo inteiro o procura desesperadamente - então porventura, com isso, vulgariza o seu trabalho?
O trabalho de mesma natureza, apenas por ser repetido várias vezes ao dia ou ao longo do tempo, passa a ser inferior a um grande e raro trabalho que um dia apareça aos cuidados do profissional?
A especialização do prestador então se reduziria somente porque ele presta uma consulta ao invés de elaborar um complexo projeto? Sua qualificação diminui? Sua respeitabilidade sofre algum abalo?
Ao atender a consulta o especialista deixa de emprestar todo o seu cabedal técnico ao cliente? Ou acaso o cliente confiaria a questão, que alguém depreciativamente diria “simples”, ao colega do especialista, formado ontem mesmo que em boa escola?
Evidentemente não, porque ao contratar o especialista o cliente exige a execução personalíssima do trabalho, pela pessoa física do prestador, e não por ninguém mais – e por certo paga por isso.
Contrata-se a singularidade de alguém para realizar trabalhos imensos, grandes, médios e pequenos, porque mesmo o menor dos trabalhos realizado por especialista é único e diferente, por mais consciente e melhor, que o realizado pelo não-especialista.
Os gastrônomos preferem comer mesmo arroz e feijão elaborado pelo grande chef – se acaso se rebaixar a tanto... - porque deverá parecer uma iguaria...
XI – Quanto à singularidade da prestação, ela porventura deixa de existir apenas porque o prestador está numa consulta e não numa cirurgia vascular cerebral?
Em trabalhos raros a prestação é singular, mas em trabalhos que aparecem diariamente acaso não é? O grande cirurgião deixa de ser especialista, e de prestar um serviço único nas consultas diárias, e por acaso presta serviço particularíssimo apenas nas grandes cirurgias? Essa idéia passa pela cabeça de alguém?
Se assim fosse os grandes cirurgiões não teriam clientes em seu consultório, nem os grandes causídicos seriam procurados para responder consultas, e se o são é porque o cliente sabe que o profissional é grande sempre, nas grandes suscitações e nas suscitações do dia-a-dia, porque essas exigem tanta especialidade quanto as mais complexas.
Niemeyer é grande apenas nos grandes projetos, e não nas consultas que presta em seu escritório? Portinari é acaso um deus da arte apenas nos grandes murais, e não nas pequenas telas ou nos desenhos que realizou em grande abundância?
No ramo artístico é muito fácil compreender: dificilmente Roberto Carlos obteria a renomada que detém se se lançasse no mundo artístico cantando batatinha quando nasce ou mamãe eu quero.
Acontece que se gravar essas músicas todos saberão quem as canta, e todos enxergarão as qualidades que lhe granjearam a fama que desfruta. E concluem – “agora se entende por que ficou célebre”, porque o profissional único se revela em todo trabalho que execute.
Sim, porque como se disse o especialista presta serviço singular nas grandes obras e nas obras de menor pretensão ou complexidade. Revela seu talento particular e sua fatura única em tudo quanto faça, e não apenas em monumentais projetos, sejam lá do que for. Empresta sua qualidade inimitável onde quer que atue, a todo tempo, em qualquer circunstância, sob todo prisma pelo qual seja analisado o seu trabalho.
A singularidade não se revela no trabalho que se coloca ao especialista, mas na prestação efetiva desse trabalho.
A singularidade não reside na proposta nem na questão suscitada, que pode ter ocorrido de modo todo particularizado ou nada particularizado, porém no resultado de qualquer delas se o prestador é um especialista e se, como os advogados, não trabalha sob figurinos fixos ou sob tabelas-padrão de procedimentos.
E se em geral os grandes especialistas, por variadas razões, são procurados para grandes empresas, esse só fato não esvazia a verdade do acima afirmado.
XII – O muito eminente publicista Eros Roberto Grau, então professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e ex- Ministro do Supremo Tribunal Federal, dentre tantos que escrevem sobre o tema foi um dos poucos juristas capazes de sintetizar tão brilhantemente a verdade de que a singularidade está na pessoa do prestador e não no serviço que se lhe propõe, ao escrever em artigo:
“Serviços singulares são os executados segundo características próprias do executor. Correta, portanto, a observação de que singulares são os serviços porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. Por isso mesmo é que a singularidade do serviços está contida no bojo da notória especialização.” (Grifamos. Do artigo Inexigibilidade de licitação – Serviços técnico-profissionais especializados - Notória especialização, in RDP 99/70).
E prossegue o mestre nesse mesmo artigo, a revelar a percuciência e o discernimento que im dia o conduziriam ao cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal:
“Ser singular o serviço, isso não significa seja ele necessariamente o único. Outros podem realizá-lo, embora não o possam realizar do mesmo modo e com o mesmo estilo de um determinado profissional ou de uma determinada empresa.
7 – A escolha desse profissional ou dessa empresa, o qual ou a qual será contratada sem licitação – pois o caso é de inexigibilidade de licitação – incumbe à Administração. (...)
8 – Ora, quem delibera, concluindo que determinado profissional ou determinada empresa singularizará o serviço, em última instância pela segurança que inspira na Administração, é a própria Administração.” (Idem, ibidem, com o último grifo original).
Resta claríssima na lição do eminente jurista que não é propriamente a espécie, a natureza, a complexidade, a raridade ou o volume do serviço que determina a sua singularidade, mas a forma como pela qual é executado pelo prestador – isso sim.
E, uma vez avaliada pela Administração a qualidade peculiar do prestador que escolha, então jamais será o caso de licitar o que já foi eleito pela sua excelência.
XIII - Mas também Celso Antônio Bandeira de Mello, como não seria diferente, apreendeu exatamente o sentido da singularidade que a lei empresta a certos serviços técnicos especializados, e assim ensinou:
“Em suma a singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos estes que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público em causa.
Embora outros, talvez até muitos, pudessem desempenhar a mesma atividade científica, técnica ou artística, cada qual o faria à sua moda, de acordo com os próprios critérios, sensibilidade, juízos, interpretações e conclusões, parciais ou finais, e tais fatores individualizadores repercutirão necessariamente quanto à maior ou menor satisfação do interesse público. Bem por isso não é indiferente que seja prestados pelo sujeito “A” ou pelos sujeitos “B” ou “C”, ainda que todos esses fossem pessoas de excelente reputação.” (In Curso de direito administrativo, 12ª ed. Malheiros, SP, 2.000, p. 478. Grifamos).
O magnífico doutrinador se revela particularmente sensível à impossibilidade de a Administração – ou alguém, na face da Terra - estandardizar ou padronizar exigências culturais, intelectuais, técnicas, científicas, artísticas, ou em uma palavra humanísticas, para o fim de comparar prestadores diferentes de serviços na mesma medida diferentes.
Licitação não foi concebida para isso, mas para comparar propostas diferentes para trabalhos iguais. Se o trabalho desejado é intelectual e por isso singular por cada prestador que detenha a intelectualidade necessária, então a licitação, fácil é concluir, deve passar longe, na medida em que não se compara, senão por diletantismo à beira da piscina e entre tragos de Don Pérignon, um oratório de Bach com um de Händel. Quando as nuvens encobrem os picos das montanhas, qual enfim será a mais alta?
E Celso Antônio transcreve, como remate ao tópico daquela sua lição transcrita, o seguinte ensinamento de Lúcia Valle Figueiredo:
“Foi, aliás, o que Lúcia Valle Figueiredo, eminente Desembargadora Federal aposentada do TRF da 3ª Região, apontou com propriedade: “Se há dois, ou mais, altamente capacitados, mas com qualidades peculiares, lícito é à Administração, exercer seu critério discricionário para realizar a escolha mais compatível com seus desideratos” (In Direitos dos licitantes, 4ª ed. Malheiros, SP, 1.994, p. 32. Grifamos).
Não pode restar sem menção, por fim, a tão sintética a quão aguda e oportuna referência de Marçal Justen Filho à natureza personalíssima da execução do serviços singulares pelo prestador – característica essa que, aliás, já se referiu neste estudo:
“A singularidade do serviço indica que a execução do serviço retrata uma atividade personalíssima, o que inviabiliza uma comparação de modo objetivo. Em tais casos, a subjetividade inerente à execução da prestação torna inviável a seleção segundo critérios de economicidade, vantajosidade, etc.” (In Comentários à lei de licitações , 4ª ed. Dialética, SP, 1.995, p. 171, com grifo original).
Facílimo é ver que algo personalíssimo não pode ser comparado com nada diferente, e se se tratar de serviço a ser obtido pela Administração pública, então a idéia de licitação não faz qualquer sentido.
XIV – As acima reportadas lições de Eros Roberto Grau, de Celso Antônio Bandeira de Mello e de Marçal Justen Filho, sem dizer de outras não transcritas como as de Maria Sylvia Zanella Di Pietro e de Cláudia Fernandes Mantovani, levaram o Superior Tribunal de Justiça a decidir o Habeas Corpus nº 40.762-PR, Rel. o Min. Nilson Naves, j. em 6/6/06, pela extinção da ação penal que fora movida por enquadramento dos pacientes no tipo penal do art. 89 da lei nacional de licitações, figurando de um lado um ente público e de outro um escritório de advocacia, face a um celebrado contrato de serviços advocatícios que, segundo a ementa, foi
“contrato em que se levou em conta a confiança e considerando-se a inda a natureza do serviço a ser prestado”,
no qual, por isso,
“justifica-se a dispensa de licitação.”
E nem de longe é ou foi isolada aquela decisão do STJ dentro da jurisprudência superior em nosso país, eis que o mesmo STJ já decidira, identicamente a este caso relatado, no RHC nº 16.318, Rel. Min. Nilson Naves, in DJ 29/5/06, e na AP nº 261, Relª. Minª. Eliana Calmon, in DJ 5/12/05, sempre referentemente a contratação sem licitação de escritórios de advocacia, para serviços que naturalmente eram, como sempre foram e sempre serão, singulares.
Ambos esses acórdãos estão referidos no primeiro mencionado, o HC nº 40.762-PR.
XV - Mas o Supremo Tribunal Federal, antes daquelas decisões do STJ, já decidira firmemente no mesmo exato sentido de que não se licitam serviços advocatícios, sejam de postulação contenciosa, sejam de assessoria, sejam de consultoria ou de pareceres.
Uma decisão monocrática do Min. Joaquim Barbosa, num Habeas Corpus de 2.003, impetrado pelo então Prefeito de Belo Horizonte Patrus Ananias para arquivamento de inquérito policial que sofria por haver anteriormente contratado sem licitação um escritório para trabalhos de advocacia, assessoria e consultoria, citando o autor Ivan, assim foi exarada:
“Foram juntados aos autos cópias dos processos administrativos que resultaram nas contratações, bem como decisão do TCU(...) e parecer do administrativista IVAN BARBOSA RIGOLIN (...) sustentando a inexigibilidade de licitação em casos similares. (...)
Ante o exposto, requer o Ministério Público Federal, com fundamento no art. 3º, inciso I, da Lei nº 8.038, de 1.990, o arquivamento do presente inquérito, ante a ausência de fato criminoso. Com base no art. 3º, inciso I, da Lei nº 8.038, de 1.990, determino o arquivamento do presente inquérito face ao pedido do Procurador-Geral da República. Brasília, 9 de outubro de 2.003. Ministro JOAQUIM BARBOSA, Relator.” (Inquérito nº 2.045-1/MG, in DJ 23/10/03, p. 68)
XVI - Naquela decisão monocrática o Min. Joaquim Barbosa relacionou outra decisão do Supremo Tribunal, o RHC nº 72.830 – RO – 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, in DJU 16/2/96, desta vez para trancar uma ação penal instaurada contra autoridade estadual que contratou escritório de advocacia sem licitação para defender o Estado. A ementa é a seguinte:
“Penal. Processual Penal. Ação Penal: trancamento. Advogado: Contratação. Dispensa de Licitação. I – Contratação de advogado para defesa de interesses do Estado nos Tribunais Superiores: dispensa de licitação, tendo em vista a natureza do trabalho a ser prestado. Inocorrência, no caso, de dolo e de apropriação do patrimônio público. II – concessão de habeas corpus de ofício para o fim de ser trancada a ação penal.”
Eis um excerto do excelente voto condutor da decisão, do Relator Min. Velloso:
“Acrescente-se que a contratação de advogado dispensa licitação, dado que a matéria exige, inclusive, especialização, certo que se trata de trabalho intelectual, impossível de ser aferido em termos de preço mais baixo. Nesta linha, o trabalho de um medido operador. Imagine-se a abertura de licitação para a contratação de um médico cirurgião para realizar delicada cirurgia num servidor.
Esse absurdo somente seria admissível numa sociedade que não sabe conceituar valores. O mesmo pode ser dito em relação ao advogado, que tem por missão defender interesses do Estado, que tem missão a defesa da res publica.” (fls. 172 do acórdão, e grifamos).
É exatamente assim: num país civilizado, institucionalizado e evoluído, não se concebe baralhar tanto os valores éticos e morais, intrínsecos da profissão do advogado, a ponto de se pretender licitar o trabalho personalíssimo de advogados especializados.
XVII - Foi o que deliberou com rigorosa precisão o Min. Sepúlveda Pertence, do Supremo Tribunal Federal, em 2.007, no HC 86.198 – PR, 1ª turma, j. 17.4.2.007, nesta assentada que merece destaque porque, além de tudo, adentrou a questão da ética profissional na profissão advocatícia – o que se adiciona à questão primária da singularidade do serviço considerada isoladamente.
Além de espancar convenientemente a licitabilidade da contratação do escritório – que no caso era impossível – o ilustre Ministro Pertence abordou de modo impecável a questão ética profissional que só em si já vedaria aquela licitação. Vejamos:
“III. Habeas corpus: crimes previstos nos artigos 89 a 92 da L. 8.666/93: falta de justa causa para a ação penal, dada a inexigibilidade, no caso, de licitação para a contratação de serviços de advocacia. 1. A presença dos requisitos de notória especialização e confiança, ao lado do relevo do trabalho a ser contratado, que encontram respaldo em inequívoca prova documental trazida, permite concluir, no caso, pela inexigibilidade de licitação para a contratação dos serviços de advocacia. 2. Extrema dificuldade, de outro lado, da licitação de serviços de advocacia, dada a incompatibilidade com as limitações éticas e legais da profissão (L. 8.906/94, art. 34, IV; e Código de Ética e Disciplina da OAB/1.995, art. 7º).” (Grifamos)
Observa-se portanto que o Supremo Tribunal Federal sempre esteve atento à natureza singular dos serviços privativos do advogado, que por isso se tornam ilicitáveis só em si.
Quando a isso se soma o fato de que por explícito e expresso regramento ético da lei regedora da profissão não cabe licitar, então a idéia da licitabilidade desses serviços advocatícios merece soterrar-se sob a última pá de cal.
XVIII – Mas evidentemente não foi apenas o augusto sodalício a decidir daquele modo.
Sem se precisar mencionar de novo o Superior Tribunal de Justiça, e passando-se ao plano da Justiça paulista, também o e. Tribunal de Justiça de São Paulo tem decidido reiterada e quase invariavelmente que não se licita contratação de advogado, para o serviço que for - e existam outros advogados no quadro do poder público contratante ou não, porque isso é por inteiro irrelevante.
Alguns acórdãos paulistas citam expressamente, já na ementa, esse fato de que a singularidade do serviço é o que está efetivamente por detrás da ilicitabilidade, e outros não o fazem porém decidem do mesmo modo e sob esse mesmo fundamento.
Eis 4 (quatro) decisões do e. TJSP que mencionam já na ementa a singularidade do serviço advocatício:
1ª) Apelação Cível nº 54.196-5 – Santos – Câmara de Direito Público – Relator: Teresa Ramos Marques – 22-9-1999, v.u.:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Contratação de advogado - Dispensa de licitação – Sentença de improcedência. Tornam singular serviço jurídico, aparentemente, corriqueiro, sua repercussão e a influência em situações futura – A licitação é imprópria e deixa de ser legalmente exigível para contratação de profissional de notória especialização pelo critério de confiança – Improbidade não configurada, considerada também a moral administrativa e o interesse público – Negado provimento ao recurso” (Grifamos);
2ª) Apelação Cível nº 192.029-5/8-00, da Comarca de São Carlos – Apelante Ministério Público – Apelados João Lembo e outros – 5ª Câmara de Direito Público – j. v.u., em 9 de maio de 2002, Relator Dês. Emmanoel França:
“Ação Civil Pública – DERSA – Contratação de Escritório de Advocacia – Alegada ilicitude pela ausência de licitação – Inocorrência – Notória especialização e singularidade do objeto da contratação evidenciados – Recurso improvido. (Grifamos);
3ª) Apelação Cível nº 209.067-5/7-00, da Comarca de Cubatão – Apelantes Antonio Sergio Batista Advogados Associados S/C e outros – Apelado Ministério Público – 3ª Câmara de Direito Público, j. em 30 de março de 2004 – Relator Des. José Cardinale:
“Ação Civil Pública. Contratação de serviços advocatícios sem realização de procedimento licitatório. Singularidade dos serviços e notória especialização dos integrantes do escritório contratado. Inexigibilidade da licitação. Ilegalidade e imoralidade não constatadas. Violação aos princípios arrolados pelo artigo 37 da Magna Carta não demonstrada. Prejuízo ao erário e atos de improbidade administrativa não evidenciados. Sentença de procedência. Recursos dos requeridos providos para julgar improcedente a ação.”
4ª) Apelação Cível nº 182.131-5/5-00, da Comarca de Guarulhos – Apelante Câmara Municipal Guarulhos e outros – Apelado Ministério Público – 1ª Câmara de Direito Público, j. v.u., em 2 de março de 2004 – Relator Des. Castilho Barbosa:.
“Ação Civil Pública. Contratação de serviços advocatícios sem realização de procedimento licitatório. Singularidade dos serviços e notória especialização dos integrantes do escritório contratado. Inexigibilidade da licitação. Ilegalidade e imoralidade não constatadas. Violação aos princípios arrolados pelo artigo 37 da Magna Carta não demonstrada. Prejuízo ao erário e atos de improbidade administrativa não evidenciados. Sentença de procedência. Recursos dos requeridos providos para julgar improcedente a ação.” (Grifamos)
Os Tribunais de Justiça de São Paulo e de Minas Gerais expediram algumas dezenas de outros acórdãos no mesmo sentido, ora mencionando à singularidade como fator excludente da licitação já na ementa, ora no corpo dos arestos. Não é curial transcrevê-los ao lado dos que foram expostos, eis que estas linhas já vão excessivamente longe.
Os Tribunais de Cotas, a começar pelo TCU, acatam e adotam esse entendimento como se verifica em numerosos acórdãos que também não se transcrevem por excessivo a esta altura.
XIX – Mas o que em verdade justificou ensejou esta atualizão articular foi a publicação integral do recente acórdão do e. Superior Tribunal de Justiça no Recurso especial nº 1.192.332 – RS (2010/0080667-3), que foi o Documento 1278654 no DJe de 19/12/2013, em 21 fls.
O alvissareiro diploma teve grande repercussão, desde que noticiada na imprensa a decisão, entre a comunidade jurídica, e com particular interesse para a advocacia e para o poder público que a contrata vezes sem conta sem licitaçãopara diversos serviços privativos de advogados e quase sempre da mais absoluta e completa singularidade.
Como não é novidade e como foi centralmente abordado neste artigo, com freqüência ocorrerm ações, em geral civis públicas movidas pelo Ministério Público, contestando a regularidade daquelas contratações, seguindo-se o injusto, infausto e indesejabilíssimo drama que também aqui se reportou.
Este novo acórdão não é o primeiro diploma de nível superior a desvelar e a fazer prevalecer a senda da justiça e da verdade dentre as artificiais trevas que aquelas ações quase sempre propiciam, mas foi mais um importantíssimo passo na – muito desejável – consolidação da jurisprudência superior sobre o tema, no sentido de que
“6. Diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica, fincados, principalmente, na relação de confiança, é lícito ao administrador, desde que movido pelo interesse público, tilizar da discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a escolha do melhor profissional.
7. Recurso Especial a que se dá prvimento para julgar procedentes os pedidos da inicial, em razão da inexistência de improbidade administrativa.”
O lúcido e sereno relator foi o Min. Napoleão Nunes Maia Filho, seguido por três dos demais quatro não menos ilustres pares da Primeira turma daquele STJ, os Mins. Benedito Gonçalves, Ari Parglender e Arnaldo Esteves Lima. A decisão foi de 12 de novembro de 2.013.
Naquele acórdão foi citado, e transcrito em dois momentos intercalados por comentários de mérito, um dos autores deste artigo, no seguinte longo excerto:
“11. Sobre o assunto, cumpre destacar as lições do ilustre professor MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS:
O advogado desempenha um trabalho singular, onde a sua criação intelectual retira do administrador público a necessidade de promover o certame licitatório para, através do menor preço, escolher qual seria a melhor opção para o serviço público contratar: "A singularidade dessa prestação de serviços está fincada nos conhecimentos individuais de cada profissional da advocacia, impedindo, portanto, que a aferição da competição seja plena, pois não se licitam coisas desiguais, só se licitam coisas homogêneas. (...) Vamos mais além por entender que a singularidade do advogado está obviamente interligada à sua capacitação profissional, o que de certa forma inviabiliza o certame licitatório pelo fato de não ser aferido o melhor serviço pelo preço ofertado. Ou, em outras palavras, os profissionais que se destacam nos vários ramos do direito geralmente não competem em processo licitatório por ser totalmente inviável a sua cotação de honorários em face de outras formalizadas por jovens advogados em início de carreira. Não vai nessa afirmação nenhum demérito aos jovens advogados, pois, como sabiamente afirmado por Calamandrei, 'a juventude nunca é melancólica porque tem o futuro diante dela'.
A singularidade (capacidade intelectual) da prestação do serviço do advogado, por si só, justifica a ausência de competição, bem como da pré-qualificação também, pois o preço da contratação não é fator crucial que direciona a melhor contratação para o ente público.
Contratando diretamente o advogado, não estará a autoridade administrativa cometendo infrações e nem agindo no vácuo da lei, visto que a Lei 8.666⁄93 não impede a aludida tomada de posição, devendo apenas o administrador justificar a escolha dentro de uma razoabilidade.
(...).
Por outra vertente, como já enaltecido, o art. 25 da Lei 8.666⁄93, ao enumerar os casos de inexigibilidade, pela inviabilidade de competição, deixou assente que os trabalhos intelectuais, como o declinado no presente caso, ficam fora da regra geral de competição, sendo lícito ao administrador agir movido pela discricionariedade, visando, única e exclusivamente, ao interesse público (O Limite da Improbidade Administrativa, Rio de Janeiro, Forense, 2010, p. 91⁄92).
12. Conforme destacou o nobre Autor, a singularidade dos serviços prestados pelo advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, dessa forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço). Destaca-se, ainda, nesse caso, que o fator preço não é crucial para se determinar a melhor contratação para o ente público.
13. Com efeito, diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica, fincados, principalmente, na relação de confiança, é lícito ao administrador, desde que movido pelo interesse público, utilizar da discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a escolha do melhor profissional.
14. Destaca, ainda, o ilustre autor MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, in verbis:
Após a análise da Lei de Licitação, pode-se afirmar, com certeza, de que os serviços técnicos profissionais especializados relativos a patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas dos advogados, independentemente de suas qualificações pessoais, possuem natureza singular, pelo fato da notória especialização que a profissão em questão exige.
A intelectualidade do advogado independe da sua inscrição na OAB, não se vincula a qualquer rótulo, tendo em vista que a advocacia é um estado permanente de criação intelectual.
Mais uma vez abrimos parênteses para registrar nossa ótica proferida em outro trabalho que se encaixa perfeitamente no presente contexto: "Neste último aspecto, entendemos que a notória especialização, para efeito de exonerar a Administração de prévia licitação para a contratação dos serviços, tem como critério básico o perfil da profissão da advocacia e a intelectualidade do prestador de serviços, na forma do § 1o. do art. 25 da Lei 8.666⁄93. É humanamente impossível dimensionar-se qual é o melhor advogado do Brasil (se é que é possível tal rótulo) em virtude da complexidade jurídica que o caso comporta, bastando o advogado possuir alto grau de especialização (op. cit., p. 93).”
O destaque que o ilustre Ministro relator dá aos excertos doutrinários do autor citado bem indicam o sólido fundamento central do acórdão, e o que por isso, visto tudo o que já se expôs, a esta altura dispensa maior comentário.
XX - Mas a questão inicial, mesmo que se abstraia a imensidão de decisões judiciais e a própria doutrina de excelente qualidade que existe, no mais se revela de meridiana clareza lógica, de modo a permitir concluir assim:
a) o que é singular, por ser singular, somente se pode comparar consigo mesmo, na medida em que não se comparam coisas desiguais por falta de denominador comum;
b) todos os trabalhos humanísticos ou científicos, sempre e necessariamente intelectuais, reservados pela lei a profissionais habilitados na respectiva área, são de índole personalíssima do executor, e muito particularmente se dele se exige especialização e notoriedade;
c) se a lei reserva certos atos como privativos da profissão de advogado, porque são todos de índole intelectual e dependem da específica formação humanística do bacharel em direito, então ninguém pode negar o caráter personalíssimo da sua execução, nem a singularidade de cada qual, tão-logo praticado – e isto não depende nem de notoriedade nem de especialização;
d) não se pode distinguir serviço de pequeno volume ou de grande monta, nem aquele dotado de maior ou de menor complexidade formal, nem tampouco o que se realiza com maior freqüência nas necessidades diárias da profissão do que outro mais raro, um como sendo mais digno, respeitável, elevado ou venerando do que outro. Se todos são trabalhos que somente o advogado pode realizar, então nada têm de comum, vulgar, corriqueiro ou trivial, porque não faz sentido a idéia de a lei reservar a categorias universitárias a prática de atos triviais ou corriqueiros.
Em final remate, não existe ato trivial que seja reservado pela lei a profissionais formados em nível superior específico e legalmente habilitados, pois que se o ato for trivial não necessita que a lei o reserve a categorias que disciplinou formal e excludentemente.