A ADIN 2.054-4
Foi proposta a referida Ação Direta de Inconstitucionalidade pelo Partido Social Trabalhista, PST, requerendo a declaração da inconstitucionalidade do artigo 99 e parágrafo 1º da Lei 9.610/98, por contrariar o disposto nos incisos XVII e XX do artigo 5º, e § 4º do artigo 173 da Constituição Federal, que consagram a plena liberdade de associação e vedam o monopólio.
Uma leitura atenta do inteiro teor desta ADIN demonstra como em seu bojo foi discutida toda a questão histórica das associações de autores, a evolução legislativa, e até mesmo a questão da legitimidade do ECAD na cobrança dos direitos autorais de não associados.
Consumir-se-á bom espaço no estudo desta ADIN, porque nela o que se discutiu, no fundo, foi a legitimidade do ECAD em arrecadar todas as verbas oriundas da execução pública de obras musicais (seria arrecadar e distribuir, mas a distribuição jamais foi discutida, pois se faz apenas entre as associações-membro do ECAD), bem como a legitimidade do ECAD para atuar em juízo na busca de receber estes direitos, mesmo quando se referindo a autores não associados.
A discussão de face seria a obrigatoriedade dos titulares de direitos autorais se associarem ao ECAD.
Medida cautelar
Inicialmente, na análise da Medida Cautelar, julgou-se pelo indeferimento da mesma, pois, segundo consta do acórdão, o ECAD é “Ente que não se dedica a exploração de atividade econômica, não podendo, por isso, representar ameaça de dominação dos mercados, de eliminação de concorrência e de aumento arbitrário de lucros, práticas vedadas pelo último dispositivo constitucional sob enfoque” (STF, 2003, p. 51). O relator, neste momento, enfatizou que o ECAD “é instrumento imprescindível à proteção dos direitos autorais” (STF, 2003, p. 51), o que sobrepujaria o princípio da livre associação.
No voto (liminar) do Ministro Nelson Jobim, este entendeu que o pano de fundo do pedido não se tratava da liberdade de associação, positiva ou negativa, pois “o objetivo final desta demanda é não pagar direitos autorais. É a liberdade de não pagar” (STF, 2003, p. 63).
Neste momento, portanto, prevaleceu a tese da obrigatoriedade de filiação ao ECAD, pois julgou-se que o Princípio da Proteção dos Direitos Autorais deveria prevalecer sobre o Princípio de Liberdade de Associação.
Análise do mérito
No relatório do relator, consta a existência de memoriais apresentados pela CNDE – Central Nacional de Direitos de Execução, SADEMBRA – Sociedade Administradora de Direitos de Execução Musical do Brasil, e SABEM, Associação de Autores Brasileiros e Escritores de Música.
Destes memoriais se extraem os relatos das manobras da Emi-Odeon e da Warner Chapel, que através da tomada do domínio da UBC – União Brasileira de Compositores e da SOCINPRO- Sociedade Brasileira de Administração e Proteção de Direitos Intelectuais, conseguiram a maioria absoluta dos votos no ECAD. Desde então os chamados direitos conexos – os repassados para as gravadoras que controlam o ECAD - “que antes do ECAD correspondia a 2,5% do total, a 33,33% da arrecadação, cifra que atinge 50% nas áreas do rádio e da televisão” (STF, 2003, p. 105).
Um ponto interessantíssimo da argüição da SADEMBRA é a seguinte: que aos titulares dos direitos autorais cabe administrar seus direitos de propriedade intelectual, “já que as criações do pensamento humano não podem sofrer interferências diretas ou disfarçadas no seu aproveitamento econômico; e que são proprietários exclusivos das obras que lhes pertencem, não cabendo o exercício dos direitos relativos a elas, contra a sua vontade, ao não proprietário, mormente a um escritório administrado por 54,04% dos votos atribuídos apenas a uma das sócias, a UBC, que tem como superintendente associação estrangeira de não-autores, valendo dizer, que tem exclusividade de comando sediada no exterior”. (STF, 2003, p. 106).
Já a SABEM alegou que “o ECAD nem sequer pode ser considerado único, já que expulsou de seu quadro social quatro associações de autores, ato que permitiu à UBC – União Brasileira de Compositores contar com 54% dos votos de Assembléia, podendo, por isso, recusar a admissão de outras associações em seu quadro, como aconteceu com a Liga dos Compositores do Brasil, decorrendo, daí, a existência de elevado número de titulares de direitos autorais fora do sistema de arrecadação”.
Este é um ponto fundamental, sem dúvida alguma. Se uma determinada associação não pode ser admitida pelo ECAD, como pode o ECAD arrecadar os direitos autorais referentes aos autores desta associação? Lembrando que o ECAD não é obrigado a repassar nenhuma verba a não associados, apenas divide suas verbas entre seus associados de acordo com seus próprios critérios.
Voto do Relator
Em seu voto no mérito, o Ministro Ilmar Galvão mudou radicalmente sua posição em relação ao voto liminar. De fato, de maneira fundamentada e sopesada, o último voto foi absolutamente contrário ao primeiro. A solução diversa, pela sua explicação, se deveu à uma análise mais aprofundada da matéria.
Segundo o eminente ministro, a criação do ECAD foi autorizada pelo artigo 115 da Lei 5.988/73, no contexto da Carta de 1969, que proclamava
“§ 28 – É assegurada a liberdade de associação para fins lícitos”
O que foi mantido no artigo 5º Inciso XVII da Constituição de 1988, da seguinte forma:
“XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos...”
Mas a seguir vem a ressalva do Inciso XX:
“XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado.”
Por este motivo o artigo 115 da Lei 5.988/73 foi revogado pela nova Constituição Federal. O legislador ordinário, no entanto, “desapercebido da nova realidade constitucional, pretendeu manter as associações dos titulares de direito de autor submetidas ao dever de associar-se” (STF, 2003, p. 110), nos termos do artigo 99 da nova lei.
Isto ocorreu em descompasso não apenas com o mandamento constitucional, mas também com o restante da própria lei 9.610/98, que:
consagra a exclusividade de utilização, fruição e disposição das suas obras (artigos 23 e 28) e a liberdade do exercício pessoal da defesa de seus direitos sobre elas (art. 98, parágrafo único), ressalvada a faculdade de poderem organizar-se em associações, independentemente da autorização de quem quer que seja (inciso XVIII do artigo 5º da CF), que os representarão no exercício desses direitos (art. 97 da lei). (STF, 2003, p. 110)
Consta que no novo contexto legal foi totalmente eliminada a interferência do Poder Público, pois antes incumbia ao Conselho Nacional de Direito Autoral, CNDA, a orientação e fiscalização do sistema, que autoriza o funcionamento de entidades de direito autoral, entre os quais o próprio ECAD, cabendo ao CNDA até mesmo neles intervir. Atualmente a criação e gestão destas empresas cabe totalmente à iniciativa privada, através dos autores que detém a titularidade dos direitos autorais. O próprio agir do ECAD vem no sentido de que não existe compulsoriedade de associação, pois só isto explicaria “o fato de ter-se julgado investido do poder de excluir de seu quadro social associações que ousaram discordar da orientação adotada no cumprimento de seus misteres” (STF, 2003, p. 112).
É também ressaltada a natureza jurídica do ECAD, ponto fundamental. Isto interfere em todo o direito na esfera do ECAD. Esta a análise do Ministro Relator:
A natureza jurídica do ECAD, que se afigurava como um ente regido por estatuto especial, com forte conotação de direito público, diante da forte presença que se exigia do Estado, para sua organização, orientação, coordenação e fiscalização, podendo chegar, mesmo, à intervenção, passou, com a nova Constituição e, sobretudo, com a nova lei, ao regime eminentemente privado, dependente da vontade de seus membros, os quais já não são obrigados a nele permanecer, podendo organizar-se de outro modo, com vista à arrecadação e distribuição de seus direitos, ou fazê-lo por suas próprias forças. (STF, 2003, p. 113)
Ora, esta é uma excelente visão do contexto histórico-legal. De fato, o universo do direito autoral, no que diz respeito à execução pública de obras musicais, migrou do controle estatal para o controle pelo autor.
O Sr. Relator continua demonstrando que a experiência em outros países, tais como nos EUA, onde co-existem várias associações de direito autoral, por expressa previsão legal no Título 17 do United States Code, o “Código Civil” norte americano, cabendo exclusivamente ao titular do direito escolher associar-se a uma destas entidades, e isto ocorre porque “o sistema norte-americano está fundamentado nas premissas das liberdade de filiação dos titulares de direitos autorais e da concorrência entre as diversas sociedades de direitos de execução”.
O Sr. Ministro Relator votou pela procedência da ação, ou seja, declaração da “inconstitucionalidade do artigo 99 e § 1º da Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998”.
Voto do Sr. Ministro Moreira Alves
Segundo o sapiente voto, a norma em apreciação revogou norma anterior que criara o ECAD. Assim, a declaração da inconstitucionalidade da norma implicaria na validade da criação do próprio ECAD.
A lógica não poderia ser mais perfeita, exceto pelo fato de que não foi o artigo 99 e § 1º que revogou a lei 5.988/73, mas o artigo 115 que o fez:
115 - Ficam revogados os arts. 649 a 673 e 1.346 do Código Civil e as leis ns. 4.944, de 6 de abril de 1966; 9.988, de 14 de dezembro de 1973, excetuando-se o art. 17 e seus §§ 1º e 2º; 6.800, de 25 de junho de 1980, 7.123, de 12 de setembro de 1983; 9.045, de 18 de maio de 1995, e demais disposições em contrário, mantidas em vigor as leis ns. 6.533, de 24 de maio de 1978, e 6.615, de 16 de dezembro de 1978.
Este é o motivo pelo qual não me apego ao abalizado voto, pois a declaração da inconstitucionalidade sepultaria sim, sem vestígios, qualquer previsão legal de um único escritório central de cobrança.
Voto-vista do Ministro Sepúlveda Pertence
O eminente ministro, após atribuir a paternidade do ECAD ao Ministro Moreira Alves, discorre discordando dos argumentos do Sr. Relator, que chega a denominar “imbróglio”.
Segundo ele, não se trata de liberdade individual de associação, pois “A liberdade de associação ferida seria, pois, não a dos titulares dos direitos autorais, mas, sim, as de suas associações”. As pessoas jurídicas de direito privado estariam então, obrigadas a se filiar ao ECAD.
Estranho que o ECAD possa inadmitir esta ou aquela associação.
Segue com o seguinte:
O memorial desenvolve com felicidade a tese da assimilação do ECAD aos grupos de direito público: seria ele uma associação para desempenhar um serviço público por expressa delegação da lei, similar, por exemplo, ao caso das autarquias coorporativas (SIC), a partir da Ordem dos Advogados.
Invoca-se Diogo Figueiredo Moreira Neto – Mutações do Direito Administrativo -, para quem é indiscutível que os entes públicos possam criar pessoas jurídicas de direito privado para fins de interesse público, recordando, então, o chamado SISTEMA S, nos moldes do SESI e do SENAI.
O ECAD seria, então, um prestador de serviço público por delegação legislativa. (STF, 2003, p. 134)
A crítica à esse posicionamento fica por conta do fato de que a lei 9.610/98 revogou expressamente toda a parte da lei anterior, 5.988/73, no que dizia respeito à previsão legal do ECAD, sua criação, sua gestão, seu funcionamento, e sua fiscalização pelo ente público, o CNDA.
Antes realmente existia esta condição de fato, onde o ECAD exercia um munus público, mas dois fatores coexistiam: previsão legal e fiscalização.
No atual contexto, o direito de gestão dos direitos autorais foi transferido para os autores, ou seja, saiu da mão do Estado.
Mas a questão central do presente estudo, a substituição processual, é abordada neste voto, conforme segue:
A substituição processual foi outorgada às associações sem outra condição que a da filiação do titular, conforme os arts. 98 e 99, § 2º (STF, 2003, p. 136).
E finaliza afirmando que estas associações, que a partir da filiação adquirem a condição de substitutos processuais de seus associados (isto se estendendo ao ECAD?), não podem, contudo, participar da gestão coletiva da arrecadação e distribuição.
Confirmação de voto, Ministro Ilmar Galvão
Após discussão registrada nos autos, seguiu-se a seguinte afirmação do Sr. Ministro Ilmar Galvão:
Sr. Presidente, estaria plenamente de acordo com o Ministro Sepúlveda Pertence se deixasse claro que o ECAD não tem a exclusividade. A cobrança, seja judicial ou pessoal, pode ser feita por qualquer pessoa. O ECAD investiu-se de uma titularidade exclusiva, a ponto de afastar qualquer outra pretensão. É preciso ficar claro que o ECAD não tem essa atribuição, num regime que não é mais tutelado pelo Poder Público como era na Constituição anterior. (STF, 2003, p. 140)
Por certo que em dado momento na história o legislador caminhou na direção de um escritório único onipotente, onde para que alguém pudesse realizar um espetáculo público, só poderia fazê-lo mediante o prévio recolhimento da taxa do ECAD, segundo a tabela do CNDA.
O CNDA não existe mais, a lei transferiu o direito autorizar espetáculos pessoalmente para o detentor dos direitos autorais, mas qualquer pessoa, mesmo detentora de direitos autorais, se vê coagida pelo ECAD a recolher uma taxa por ele arbitrada, por vezes milionária, a fim de poder realizar um espetáculo público.
Voto do Sr. Ministro Gilmar Mendes
O eminente ministro entende que o Estado tem o dever não apenas de proteger os direitos individuais em face das investidas do Poder Público, mas também contra a agressão propiciada por terceiros. Segundo ele, “A forma como esse dever será satisfeito constitui tarefa dos órgãos estatais que dispõem de ampla liberdade de conformação.” (STF, 2003, p. 143)
Termina afirmando que “afigura-se legítima a decisão legislativa que, ao fixar as normas de organização e procedimento, viabiliza a cobrança de direitos autorais por uma entidade central.” (STF, 2003, p. 144)
Por certo que, analisado desta forma simples e direta, a questão estaria bem respondida.
O legislador realmente tem o direito de fazê-lo. Mas não o fez. O ECAD não é um órgão estatal, conquanto inicialmente tenha sido previsto nesse contexto. Atualmente, a regra é do exercício pessoal do direito pelo titular, que pode ou não outorgar o poder de fazê-lo. Em não o fazendo, a cobrança é ilegítima.
Voto da Sra. Ministra Ellen Gracie
Sucintamente acompanhou o voto do Ministro Sepúlveda Pertence.
Voto do Sr. Ministro Nelson Jobim
Segundo o eminente ministro, “O sistema atribui ao ECAD este direito de cobrar execução pública, independentemente de demonstrar que esse cidadão é filiado às associações que compõem o ECAD. Esse foi o sistema adotado.“ (STF, 2003, p. 147)
Se adotarmos a tese sustentada, o devedor teria que pagar pelos direitos autorais, poderia exigir do ECAD: primeiro, que o personagem, João da Silva, autor da música que está sendo tocada, é sócio de uma associação que integra o ECAD; segundo, que essa associação autorizou-o a cobrar.
Pronto! Não vai cobrar nunca mais, porque vai se criar um mecanismo de impedimento pelo juízo da representação, aí não teríamos como resolver o problema. Então, a centralização, que foi opção do legislador brasileiro, é a maneira pela qual se formou a execução desse modelo que funciona; tanto o é que estamos aqui discutindo exatamente a sua destruição. (STF, 2003, p. 149)
Com todo o merecido respeito, resolve-se um problema, que é cobrar. Aí, quem fez a execução pública tem que pagar ao ECAD. Simples.
Mas e o titular do direito autoral?
Bom, se ele não estiver vinculado a uma das associações-membro do ECAD, vai ficar a ver navios.
Então qual o verdadeiro problema: Cobrar de quem executa publicamente a obra, ou remunerar o titular do direito autoral? O que tem prevalência?
Pela interpretação do presente voto, pouco importa o direito do titular, o que vale é o dinheiro entrar para o caixa do ECAD. Importa 50% deste dinheiro ir para as gravadoras multinacionais que o controlam. E o João da Silva que se vire.
Voto do Sr. Ministro Maurício Correa
Apegando-se à tese de que este sistema, de um único escritório central de cobrança, à falta de melhor critério, é o mais eficaz, acompanhou o voto do eminente Ministro Sepúlveda Pertence.
Voto do Sr. Ministro Carlos Velloso
Com base no depoimento de um letrista, que lhe afirmou que, sem o disposto no artigo 99 da Lei 9.610/98, não saberia como receberia seus direitos autorais, acompanhou o voto do Ministro Sepúlveda Pertence.
Voto do Sr. Ministro Sydney Sanches
Mostrou-se convencido pelo memorial oferecido pelo ECAD, e acompanhou o voto do Ministro Sepúlveda Pertence.
Voto do Sr. Ministro Moreira Alves
Partidário de que o ECAD cumpre uma importante função social, “porquanto, antes dele, uma série de compositores de músicas populares não recebiam praticamente nada, ao contrário do que ocorre hoje, com a arrecadação possibilitada por esse órgão” (STF, 2003, p. 149), entendendo que não há violação à liberdade de associação, acompanhou a dissidência.
Cabe observar que o eminente ministro denominou o ECAD de “órgão”, como se fosse uma pessoa jurídica de direito público, ou assemelhado.
Esta empresa, depois de passar por uma CPI, depois de se livrar de outra, e com o respaldo de uma ADIN a seu favor, realmente atua como se fosse uma entidade de direito público. Só não o é porque não existe tal previsão legal.
Voto do Sr. Presidente, Ministro Marco Aurélio
O eminente presidente do excelso pretório, cuidadosamente afastando-se da discussão dos efeitos anexos alcançados pela norma em discussão, centrou sua análise na questão da impossibilidade, face à Constituição Federal de 1988, de uma única associação representar nacionalmente todos os titulares de direitos autorais, pois segundo ele, “A Constituição de 1988 mitigou o princípio da unicidade” (STF, 2003, p. 157). Disse ainda que “a lei ordinária não poderia prever o monopólio representativo”, onde atrelando-se ao voto do relator, conclui que o artigo 99 da Lei 9.610/98 é, sim, contrário à liberdade de associação.
Conclusão da análise da ADIN 2.054-4
Os votos vencedores, soberbamente fundamentados na supremacia dos direitos dos autores, elevam o ECAD à categoria de defensor constitucional dos direitos autorais.
A decisão, afinal, foi política, e não técnica. De fato, observa-se nos votos vencidos uma completa coerência no que diz respeito à técnica processual e interpretação legal.
Analisando o quadro geral da situação de cobrança de direitos autorais de não associados, talvez a questão não fosse, de fato, atacar o artigo 99 e § 1º da Lei 9.610/98 como feito, mas simplesmente vedar ao ECAD cobrar direitos de não associados, e de músicas caídas em domínio público. Bastaria simplesmente se aplicar a legislação existente, e isto seria suficiente.
Assim, tantos quantos quisessem se associar ao ECAD ou às suas associações membro poderiam fazê-lo livremente, ao passo em que aqueles que preferissem associar-se à outros escritórios, como o CNDE, por exemplo, estariam garantidos na forma da constituição.