Resumo: Desde a edição da intitulada Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº. 8.429/92), vêm se constatando alguns avanços no que tange à apuração e repressão dos atos de improbidade em desfavor do erário. Nesse velejar, destaca-se o incremento do número de ações judiciais, onde se tem observado com alguma constância na prática forense a decretação do segredo de justiça em favor dos requeridos nestes feitos. As pretensões com esse desiderato, via de regra, são fundamentadas no fato do legitimado passivo possuir o status de “homem público”, podendo a publicidade do procedimento, supostamente, gerar danos à sua imagem, destacadamente em se tratando de agente político. A decretação do sigilo processual com esteio nestes argumentos merece severas críticas, o que será o objeto central desta breve resenha jurídica.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Lei 8.429/92. Improbidade Administrativa. Principio da Publicidade. Segredo de Justiça.
SUMÁRIO: 1- Introdução; 2- Dos princípios regentes da probidade administrativa; 3-Do Princípio da Publicidade e suas hipóteses de mitigação; 4-Comentários ao segredo de justiça nas ações de improbidade administrativa e jurisprudência correlata; 5- Conclusões.
INTRODUÇÃO
A corrupção na Administração Pública é uma das maiores chagas de nosso País e traz consequências catastróficas em todas as esferas da sociedade: econômica, social, política, etc. A improbidade administrativa, sob diversas formas, promove o desvirtuamento dos fins do Estado, enfaticamente ao desrespeitar os princípios da administração pública, afrontando os princípios constitucionais e legais da ordem jurídica do Estado de Direito.
Partindo dessa premissa, este artigo tem por objeto discutir prática que vem se tornando frequente nas ações judiciais decorrentes de atos de improbidade administrativa, relacionadas à decretação do segredo de justiça nestas demandas judiciais.
Na primeira etapa deste trabalho, serão abordados os princípios administrativos visceralmente correlacionados a improbidade, tomando por base os preceitos da Lei nº 8429 de 1992.
Em seguida, será examinado o principio da publicidade e suas hipóteses de mitigação, seguindo análise relacionada ao segredo de justiça nas ações de improbidade administrativa. Tal estudo será examinado tomando por base, precipuamente, a Constituição Federal de 1988, a mais balizada doutrina e a jurisprudência dos Tribunais.
Em suma, pretende-se com esse trabalho examinar o segredo de justiça nas ações de improbidade administrativa, comentando os aspectos que rechaçam sua aplicação, sem contundo olvidar dos aspectos garantistas que permeiam nossa ordem constitucional.
2 - DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS REGENTES DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA
A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) caracteriza-se como legítimo instrumento capaz de tipificar condutas e punir os agentes públicos responsáveis que lesionam, de alguma forma, os princípios e o bom funcionamento da “máquina pública”.
No afã de identificar e punir efetivamente as condutas as ímprobas, os artigos - art. 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade tipificaram tais ilícitos em atos que importam em enriquecimento ilícito, que causam prejuízos ao erário ou que atentam contra os princípios norteadores da administração pública.
É de fundamental importância para alcançarmos os fins a que nos propomos neste trabalho, tecermos algumas reflexões acerca dos princípios maculados pelas condutas administrativamente ímprobas, destacando-se o princípio da publicidade dos atos administrativos, este verdadeiro fio condutor dos objetivos almejados nesta breve resenha.
Nessa toada, afigura-se sempre oportuna a tentativa de sistematização dos princípios que delineiam o obrar do agente probo, vez que, inevitavelmente, a conduta improba maculará tais premissas.
Em suma, a identificação dos atos de improbidade passa obrigatoriamente pela violação dos princípios que devem nortear a atividade dos agentes públicos. Esta observação visa contornar as dificuldades oriundas das previsões dos artigos 9º a 11 da Lei de Improbidade, onde se verifica uma enorme gama de atos considerados ilícitos, o que pode gerar distorções e decisões desproporcionais na tipificação destas condutas, como observa o Professor Emerson Garcia:
Nesta linha, deverá o aplicador do direito inicialmente verificar se houve violação aos princípios norteadores da atividade estatal. Tal interpretação apresenta-se em perfeita harmonia com a teleologia da norma e a sistemática legal, isto porque os atos de improbidade devem ser punidos independentemente da efetiva ocorrência de dano ao erário (art. 21, I, da Lei 8.429/92). A violação aos princípios constitui hipótese autônoma de improbidade (art. 11); o dano ao erário (art. 10) só configura a improbidade quando o agente viole os princípios norteadores de sua atividade; e o enriquecimento ilícito, por sua vez, é a mais vil das formas de improbidade, sendo nítida a violação ao princípio da moralidade [1].
Por sua vez, o legislador constituinte preocupou-se em estatuir de forma específica, afora os princípios gerais vaticinados pela Carta de 1988, aqueles que deveriam ser necessariamente observados pelos agentes públicos, seja qual for o Poder em questão. Assim dispõe o art. 37, caput, da CF/88[2]:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e, também, ao seguinte [...]
Sem olvidar do extenso rol de princípios, expressos ou implícitos, que norteiam a atividade do agente público, alguns se encontram umbilicalmente relacionados à temática da improbidade, destacando-se, os princípios da legalidade, da moralidade e da publicidade.
Em relação ao princípio da legalidade, fazendo um breve retrospecto à época das monarquias absolutistas, o que se tinha era a autoridade real, a qual determinava, a seu bel prazer, o padrão de conduta a ser seguido. Esta forma de exercício do poder conduzia à supremacia do interesse do soberano em detrimento dos interesses individuais dos membros da coletividade.
Conforme ensinamentos de Emerson Garcia[3], com o passar dos tempos, o flagrante descompasso existente entre o papel desempenhado pelo detentor do poder e os anseios da coletividade a si subjugada sofreu significativas modificações. Estas tiveram como marcos significativos a Magna Carta inglesa de 1215, o Petition of Rights de 1628 e o Bill of Rights de 1689, a Constituição norte-americana de 1787, atingindo o ápice com a Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Tais diplomas consagraram a existência dos denominados direitos fundamentais, estabelecendo princípios de limitação e de separação dos poderes, o que culminou em erigir o princípio da legalidade como garantia dos direitos do homem, protegendo-o contra o absolutismo dos governantes.
É fundamento do Direito Administrativo que o princípio da legalidade prevalece em nossa ordem jurídica de forma ainda mais incisiva com relação ao Estado. O princípio da autonomia da vontade é inaplicável aos atos dos agentes públicos e a liberdade da administração pública é tão somente a que a lei lhe concede.
Enquanto no direito privado é permitida aos particulares a prática de todos os atos que não lhes sejam por lei vedados, no direito público somente serão válidos os atos praticados em conformidade com a tipologia legal, com fundamento na existência de norma autorizadora.
Portanto, todos os atos do Poder Público devem buscar seu fundamento de validade em norma superior. Os atos administrativos devem ser praticados com estrita observância dos pressupostos legais; a atividade legislativa somente produzirá comandos normativos válidos em havendo harmonia com a Constituição da República; e a atividade jurisdicional, não obstante o livre convencimento do julgador, deve manter-se adstrita às normas constitucionais e infraconstitucionais.
A inobservância do princípio da legalidade acarreta a nulidade do ato. Desta forma, a ilegalidade do ato apresenta-se como relevante indício da consubstanciação da improbidade, já que o agente desrespeitou o principal substrato legitimador de sua existência e norteador da atividade estatal.
Já o Princípio da Moralidade, advém do conceito de moral que é norteado por critérios de ordem sociológica que variam conforme os costumes e os padrões de conduta delimitadores do alicerce ético de determinado grupamento. Portanto, a moral apresenta conteúdo compatível com o tempo, o local e os anseios da sociedade.
A despeito dessa variação no conceito do que seja moral ou imoral, a paulatina harmonização dos interesses de determinado grupo social inevitavelmente leva à formulação de conceitos abstratos, os quais condensam, de forma sintética, a experiência auferida com a convivência social, terminando por estabelecer concepções dotadas de certa estabilidade e com ampla aceitação entre todos.
Para Miguel Reale[4], entende-se por moral o conjunto de valores comuns entre os membros da coletividade em determinada época; ou, sob um enfoque mais restritivo, os valores que informam o atuar do indivíduo, estabelecendo os deveres deste para consigo.
A importância da moralidade administrativa se revela na solução de situações que, embora adstritas ao campo da legalidade, revelam-se inaceitáveis e incondizentes com a finalidade e objetivos da administração pública, estabelecendo uma relação de adequação entre seu obrar e a consecução do interesse público. Enquanto a moral comum direciona o homem em sua conduta externa, a moral administrativa o faz em sua conduta interna, de acordo com os princípios que regem a atividade administrativa.
Emerson Garcia também se manifesta acerca da moralidade administrativa:
Constata-se que os atos ilegais sempre importarão em violação à moralidade administrativa; no entanto, a recíproca não é verdadeira. Justifica-se, já que um ato poderá encontrar-se intrinsecamente em conformidade com a lei, mas apresentar-se informado por caracteres externos em dissonância com a moralidade administrativa, vale dizer, com os ditames de justiça, honestidade, lealdade e boa-fé que devem reger a atividade estatal. Ao valorar os elementos delineadores da moralidade administrativa, é defeso ao agente público direcionar seu obrar por critérios de ordem ideológica ou de estrita subjetividade; ao interpretar e aplicar a norma, deve o agente considerar os valores norteadores do sistema jurídico, ainda que os mesmos se apresentem dissonantes de sua visão pessoal. Hodiernamente, o princípio tem previsão expressa no art. 37, caput, da CR/88, sendo requisito de legitimidade da atuação do agente e de validade do ato administrativo; logo, sua inobservância pode acarretar a anulação do ato por meio de ação popular (art. 5º, LXXIII, da CR/88) ou de ação civil pública (arts. 129, III, da CR/88 e 25, III, "b", da Lei 8.625/93) [5].
Em síntese, os atos administrativos devem apresentar plena adequação ao sistema normativo que os disciplina e ter sua finalidade sempre voltada à consecução do interesse público. Para que o ato praticado em consonância com a lei esteja em conformidade com a moralidade administrativa, é imprescindível que haja uma relação harmônica entre a situação fática, a intenção do agente e o ato praticado, sendo analisadas, no contexto deste, a motivação declinada e a finalidade almejada. A intenção, assim, é indício aferidor da moralidade do ato, sendo também verificada a partir da compatibilidade entre a competência prevista na norma e a finalidade pretendida com a prática do ato.
Podemos citar como exemplos de infringência da moralidade administrativa, a participação de juiz integrante de Tribunal em eleição destinada a compor lista tríplice para preenchimento de vaga de juiz togado quando um dos candidatos é filho do mesmo; ou a alienação de lotes de terrenos pertencentes à municipalidade, contíguos a outros de propriedade do Prefeito, e posteriormente por ele adquiridos pelo valor da avaliação, acarretando a valorização da área contínua quando agregada à primitiva.
Nesta breve abordagem acerca dos princípios mais intrincados ao tema da improbidade administrativa, também é salutar tecer algumas observações sobre o principio da proporcionalidade.
Embora não tenha previsão expressa na Constituição, este princípio deflui do sistema e visa evitar restrições desnecessárias ou abusivas aos direitos constitucionais, buscando a solução menos onerosa para os direitos e liberdades que defluem do ordenamento jurídico. Em linhas gerais, o princípio da proporcionalidade será observado com a verificação da necessidade, da imprescindibilidade de edição da norma; da adequação entre o meio utilizado e o fim colimado e da proporcionalidade em sentido estrito, o que será verificado a partir da proporção entre o objeto perseguido e o ônus imposto ao atingido.
Em relação aos atos de improbidade, o princípio da proporcionalidade visa a estabelecer um critério de adequação entre o ilícito e os efeitos que a aplicação da Lei 8.429/92 pode acarretar. A prática de atos que importem em insignificante lesão aos deveres do cargo, ou à consecução dos fins visados, é inapta a imputar ato de improbidade. Isto porque a aplicação das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92 ao agente acarretaria lesão maior do que aquela que o mesmo causara ao ente estatal, culminando em violar a relação de segurança que deve existir entre o Estado e os cidadãos.
Semelhante ao instituto da tipicidade do Direito Penal, a improbidade formal deve estar associada à improbidade material, a qual não restará configurada quando a distorção comportamental do agente importar em lesão ou enriquecimento de insignificante ou de nenhum valor; assim como quando a inobservância dos princípios administrativos importar em erro de direito escusável ou não assumir contornos aptos a comprometer a consecução do bem comum [6].
Constatado que a aplicação da Lei 8.429/92 apresenta nítida desproporção com o ato praticado, restará a incidência das sanções de ordem administrativa, estas verdadeiramente compatíveis com a reprovabilidade da conduta.
Pedro Roberto Decomain[7] ressalta outros dois princípios que se mostram complementares à legalidade e à moralidade dentro da seara da improbidade: o princípio da impessoalidade e o principio da eficiência.
Segundo o princípio da impessoalidade (art. 37, caput e § 1º, da CF/88), deve se entender que o autor dos atos é o órgão ou entidade, e não a pessoa do agente, sendo imperativo que os atos atinjam a todos que se encontrem na mesma situação fática ou jurídica, caracterizando a imparcialidade do agente.
Já para alinhar-se ao princípio da eficiência (art. 37, caput, da CF/88) – o Poder Público deve buscar o bem comum utilizando-se de meios idôneos e adequados à consecução de tais objetivos, assegurando um padrão de qualidade em seus atos. O princípio da supremacia do interesse público, princípio não expresso, segundo o qual toda a atividade estatal deve atingir uma finalidade pública, ou seja, o interesse público deve se sobrepor ao individual.
3-Do Princípio da Publicidade e suas hipóteses de mitigação
Ë de crucial importância ao objeto deste breve estudo tecer breves considerações acerca do princípio da publicidade. Sua índole republicana traz, em essência, a idéia de que devem ser de conhecimento de toda a sociedade os atos e negócios oriundos do Poder Estatal, em face do seu agir, tanto em nível político quanto administrativo, sempre ser motivado por razões de interesse público.
Ademais, o princípio da publicidade também é visto como um dos sustentáculos do Estado Democrático de Direito, já que a democracia não convive com o secreto, com o que não é notório.
Assim, em obediência ao princípio da publicidade (art. 37, caput, da CF/88) – com exceção das hipóteses expressas em lei, todos os atos do Poder Público devem ser levados ao conhecimento externo, permitindo sua fiscalização pelo povo e pelos demais legitimados.
No tocante aos atos jurisdicionais, vela-se, através do princípio da publicidade, pela transparência da Justiça, evitando-se ilegalidades ou abusos de poder e tornando possível o controle dos atos judiciais pelas partes e pelos demais jurisdicionados. JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, sintetiza esse pensamento, enunciando que "não basta que se faça justiça: é preciso que se veja que está sendo feita justiça" .[8]
Acrescente-se, ainda, uma particularidade relacionada aos magistrados. Enquanto os legisladores e administradores são legitimados pelo sufrágio universal, os juízes não se submetem a tal escolha popular, e, sim à aprovação em concurso público, portanto, sua legitimação é auferida pela publicidade de suas decisões, as quais devem ser de conhecimento dos cidadãos.
O princípio da publicidade é consagrado em nossa Carta Magna[9] em vários dispositivos, destacadamente:
Art. 5º, LX- a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência;
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
X - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.
Em sede infraconstitucional, sobreleva-se de importância o disposto no artigo 155 do Código de Processo Civil[10], o qual destaca as hipóteses em que o processo corre em segredo de justiça, senão vejamos:
Art. 155 - Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos:
I - em que o exigir o interesse público;
II - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores."
Parágrafo único. O direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e a seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurídico, pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e partilha resultante do desquite."
Com arrimo nos mandamentos Constitucionais e na legislação ordinária relacionada ao tema, pode-se prenunciar que a regra da publicidade, só é excepcionada em hipóteses restritas e perfeitamente subsumidas aos dispositivos normativos. Nesses termos, o inciso LX do art. 5º da Constituição Federal de 1988 enumera como exceções ao princípio da publicidade a defesa da intimidade e a exigência do interesse social. Já o artigo 93, IX, também proveniente de nossa Carta Política, limitou a mitigação a este princípio, de forma ainda mais veemente, após as alterações perpetradas pela Emenda Constitucional nº 45 de 08 de dezembro de 2004.
De fato, haverá situações em que o mencionado princípio da publicidade terá sua aplicação ponderada em razão de outros valores de considerável relevância, diante de esmerada avaliação do caso concreto. Exempli gratia, o próprio interesse público pode fundamentar tal escolha por parte do magistrado, quando a manutenção de sigilo do que está sendo discutido nos autos é conduta que se impõe como medida indispensável aos interesses da coletividade. Por isso, a própria Constituição Federal consagrou esta possibilidade em seu art. 5º, inc. LX, que trata da relativização do princípio da publicidade por força de imperativos de ordem social.
No mesmo artigo 5º, LX, assim como no artigo 93, IX, todos da CF/88, é mencionada outra causa de ponderação do princípio da publicidade, agora, resguardando-se a intimidade do interessado, que prevalecerá, diante da situação fática, toda vez que a preservação da esfera privada não prejudicar o interesse público à informação, consubstanciando-se em indevida e repudiável intromissão estatal na vida particular. Nesta situação, busca-se evitar a desnecessária afronta à intimidade e à dignidade das pessoas envolvidas decorrentes da curiosidade e da perturbação da ordem.