Conclusão
Como visto, as Agências Reguladoras constituem instrumento da intervenção estatal no mercado, aptas a exercer a regulação e a editarem normas regulamentares e técnicas em setores específicos em que atuam, sendo que sua criação foi impulsionada pelas privatizações levadas a feito em nosso País e iniciadas na década de 90 do século passado, cabendo a elas garantir a qualidade dos serviços privatizados.
Detentoras de discricionariedade, as Agências só poderão discriminar dentro de critérios técnicos, dentro do que se chama de “discricionariedade técnica”, segundo a qual existe acentuada restrição à liberdade de escolha do titular do poder e seu juízo de conveniência e oportunidade somente poderá ser exercido dentro critérios técnicos e científicos e de uma visão estratégica. Note-se, ainda, que esses critérios não podem ser objeto de apreciação pelo Judiciário, já que a este fica restrita a análise dos aspectos de legalidade.
Ao lado dessas características peculiares, um ponto que merece destaque acerca de tais Agências é o poder normativo de que são detentoras. Inicialmente, em obediência à separação tradicional de poderes, entendia-se que somente o Legislativo podia editar leis. No entanto, a regulação provocou uma inédita capacidade normativa das Agências Reguladoras, que, não poucas vezes, passaram a prever normas que exorbitavam de seu âmbito de atuação e invadiam a competência reservada à lei. Por outro lado, é evidente que a complexidade cotidiana dos temas em que essas Agências atuam demanda uma normatização mais flexível e dinâmica, que não se adequa à rigidez do processo legislativo previsto na CF, sob pena de engessar o desenvolvimento tecnológico, econômico e financeiro do País. Sobremais, reitere-se que a hiperprodução do Executivo está atrelada também à hipoprodução do Legislativo, preso ao jogo de interesses de seus componentes e a um procedimento rígido, próprio do controle constitucional em que se insere.
Em sendo assim, a competência reguladora do Executivo põe em crise a definição clássica do princípio da legalidade e também ao dogma da separação dos poderes, os quais passaram a sofrer releituras e muitas vezes a posição final sobre eventual controvérsia fica dependente de um posicionamento definitivo do Poder Judiciário.
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