5- O ALCANCE DOS PODERES INVESTIGATÓRIOS (RESGUARDO CONSTITUCIONAL DA PRIVACIDADE, SIGILO BANCÁRIO, PATRIMONIAL E DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS)
Durante o procedimento de apuração de eventuais atos de improbidade administrativa a autoridade administrativa deve se utilizar de todos os meios permitidos pelo ordenamento jurídico a fim de apurar a situação fática sob suspeita.
Passemos a discutir aspectos de fundamental importância em nosso tema relacionados a informações alcançadas pelo sigilo legal e o alcance dos poderes investigatórios.
5.1- Sigilo de comunicações telefônicas
Consagrada na Carta Magna de 1988, a garantia a inviolabilidade das comunicações telefônicas só é excepcionada, no próprio texto constitucional, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal e mediante ordem judicial (art. 5º, XII CF/88). A nível infraconstitucional, a matéria do sigilo das comunicações e seus dados é regulada na Lei 9.296/96 e o sigilo de dados cadastrais pela Lei 9.472/97, destacadamente em seu artigo 3º.
Portanto, configura-se prova ilícita a interceptação telefônica (captação e gravação por terceiro de conversa telefônica, sem conhecimento de qualquer dos interlocutores) em investigações relativas a ações de improbidade administrativa.
A doutrina, representada por autores da estirpe de e Rogério Pacheco Alves[13] e Marino Pazzaglini Filho[14], ressalta que esta garantia constitucional limita-se à comunicação telefônica, sem abranger os dados ou registros armazenados nas companhias telefônicas, como os relacionados nas respectivas contas, a exemplo do número e propriedade do telefone chamado, data, horário. Concluem desta maneira, pela constitucionalidade e legalidade da quebra de sigilo de dados telefônicos pela autoridade administrativa ou pelo Parquet, independente de qualquer autorização judicial, nos termos da Lei 8.625/93 (art. 26, II, IV, V e § 2º, e Lei Complementar 75/93).
De fato, algumas dessas informações, como proprietário da linha telefônica, endereço do proprietário, já se encontram publicadas em listas telefônicas e outros manuais, como no caso de alguns profissionais, isso sem qualquer necessidade de ordem judicial, coadunando com a impossibilidade de se exigir seu sigilo, ainda mais em situações que envolvam o interesse publico.
Wallace Paiva Martins citando Alexandre de Moraes[15] tem opinião destoante da jurisprudência e da maioria da doutrina, concluindo pela possibilidade de utilização de gravações telefônicas dos envolvidos em atos de improbidade administrativa:
Por conjugação dos princípios da moralidade e da publicidade, o agente público está impedido de utilizar a inviolabilidade da intimidade e da privacidade para a prática de atos ilícitos, sendo permitida a utilização de gravações clandestinas, realizadas sem o conhecimento do agente, que comprovem sua participação, no exercício da função, em atos de improbidade administrativa, pois não há sigilo na condução dos negócios públicos, mas transparência.
Ressalte-se que as suso mencionadas informações relativas à data da chamada telefônica, horário, número do telefone chamado, duração do uso podem ser de grande valia na comprovação de fatos alegados em ações de improbidade, como: envolvimento entre investigados, grau de intimidade entre estes, relação entre datas das chamadas e eventos relacionados aos atos ilícitos, etc.
5.2- Sigilo de dados e fiscal
Para Marino Pazzaglini Filho[16], a inviolabilidade do sigilo de dados (art.5º, XII da CF/88) complementa a proteção da intimidade e da privacidade (art.5º, X da CF/88), sendo uma de suas manifestações e abrangendo as informações fiscais e bancárias, as quais, só em situações excepcionais podem ter seu sigilo quebrado, em razão de interesse da Justiça e das Fazendas Públicas.
Nessa toada, o sigilo bancário tem a finalidade precípua de preservação da intimidade e caracteriza-se como uma garantia constitucional da inviolabilidade dos dados e informações inerentes ao cidadão, advindas das relações do particular com o do sistema bancário ou qualquer instituição do Sistema Financeiro Nacional.
Assim como todas as garantias constitucionais, o sigilo bancário não detém caráter absoluto, a exemplo do sigilo fiscal. Nas hipóteses expressamente previstas no ordenamento jurídico, regulada,s em especial, na Lei Complementar 105/2001, pode ser quebrado este sigilo.
Este dispositivo legal, apesar de reafirmar o sigilo bancário, enumerou hipóteses legais e judiciais de seu afastamento. Observa-se que alguns de seus dispositivos dispensam a decretação judicial para o acesso as informações sigilosas, das quais podemos citar as solicitações das CPIs às instituições financeiras, ao Banco Central ou à Comissão de Valores Mobiliários (art. 4º, LC 105/2001) e da Advocacia-Geral da União, em caso de necessidade de defesa da União nas ações que seja parte (art. 3º, §4º, LC 105/2001).
Acrescente-se que a mesma lei vaticinou, em seu artigo 1º, não constituir violação do dever de sigilo a troca de informações sobre serviços e operações entre instituições financeiras e a prestação de informações destas à Administração Tributária Federal, desde que estas informações sejam mantidas sob sigilo nestes órgãos.
É pacifico na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento que a quebra de sigilo bancário para fins de investigação, como nos casos do inquérito civil, não poderá ser requisitado diretamente pela via administrativa por parte da autoridade responsável pelo procedimento investigatório, e, sim, fundamentadamente, requerida ao Poder Judiciário, a quem cabe decidir sobre a devida pertinência.
A natureza desse requerimento ao Judiciário, geralmente destituído de contraditório ou com contraditório diferido, é objeto de discussões na doutrina. Fabio Medina Osório[17], afirma tratar-se de medida investigativa semelhante a um mandado de busca e apreensão ou uma prisão preventiva, não havendo demanda, citação ou ação processual.
Já Rogério Pacheco Alves[18] considera que a sua requisição durante a fase administrativa do inquérito (pré-processual) a qualificaria como produção antecipada de provas (art. 846 CPC), medida que, apesar de localizada nos procedimentos cautelares, tem índole administrativa. A ausência de natureza cautelar traz como conseqüências: não se prevenir a competência para a ação principal (enunciado no 263 TRF) e a não-incidencia das regras dos arts. 806 e 808 do CPC e do artigo 17 da Lei 8429/92 (prazo de 30 dias para interposição da ação principal após a efetivação a medida cautelar).
Em arremate ao exposto, ressalta-se que é pacífico na doutrina e na jurisprudência que o procedimento judicial destinado a quebra do sigilo bancário, além de não exigir contraditório, é sigiloso, com objetivo de resguardar a eficácia das investigações. Limitar-se-á o magistrado a autorizar a instituição bancária ou financeira a fornecer as informações requeridas ao MP, desde que preenchidos os pressupostos legais e sem a necessidade de preexistência de processo judicial (nem mesmo cautelar) em curso (artigos 1º a 4º da LC 105/2001), bastando simples autorização do magistrado.
5.3- Sigilo patrimonial
Assim como o sigilo bancário, o sigilo patrimonial exsurge como um desdobramento da garantia à privacidade.
Como qualquer garantia constitucional, o sigilo patrimonial sofre restrições legais, uma das quais, relacionada visceralmente a nosso tema, encontra-se vaticinada na Lei 8.730/93 e no artigo 13 da Lei de Improbidade Administrativa, relacionadas à declaração de bens de agentes públicos. O último dispositivo mencionado faz jus à transcrição, em face o seu caráter auto-explicativo:
Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente.
§ 1° A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico.
§ 2º A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função.
§ 3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.
§ 4º O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da declaração anual de bens apresentada à Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislação do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessárias atualizações, para suprir a exigência contida no caput e no § 2° deste artigo.
Como se depreende da leitura do dispositivo legal, ao ver sua evolução patrimonial pessoal e familiar monitorada, o sigilo patrimonial do agente público é mitigado, com o fito de prevenir e facilitar a elucidação de atos de improbidade em razão de seu cargo, além de facilitar a indisponibilidade de bens visando um eventual ressarcimento aos cofres públicos.
A requisição desta declaração efetuada pelo agente público ao órgão encarregado de seu arquivamento é plenamente possível, e carece de mandado judicial, frente ao disposto na Lei 8429/92.
Nos termos já expostos, a lei 8.730/93 também regula a matéria, só que de forma mais ampla. Dispositivo da maior importância, mas pouquíssimo utilizado na práxis forense, vaticina ao Tribunal de Contas publicar periodicamente dados e elementos constantes da declaração, fornecendo certidões e informações a qualquer cidadão interessado (e não só a o MP), a fim de fornecer subsídios a ajuizar Ação Popular que vise preservar o patrimônio publico e a moralidade administrativa. Realçada a sua relevância, vejamos os trechos mais relevantes dos dispositivos referidos:
Art. 1º É obrigatória a apresentação de declaração de bens, com indicação das fontes de renda, no momento da posse ou, inexistindo esta, na entrada em exercício de cargo, emprego ou função, bem como no final de cada exercício financeiro, no término da gestão ou mandato e nas hipóteses de exoneração, renúncia ou afastamento definitivo, por parte das autoridades e servidores públicos adiante indicados:
I - Presidente da República;
II - Vice-Presidente da República;
III - Ministros de Estado;
IV - membros do Congresso Nacional;
V - membros da Magistratura Federal;
VI - membros do Ministério Público da União;
VII - todos quantos exerçam cargos eletivos e cargos, empregos ou funções de confiança, na administração direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes da União.
§ 1º omissis
§ 2º O declarante remeterá, incontinenti, uma cópia da declaração ao Tribunal de Contas da União, para o fim de este:
I - manter registro próprio dos bens e rendas do patrimônio privado de autoridades públicas;
II - exercer o controle da legalidade e legitimidade desses bens e rendas, com apoio nos sistemas de controle interno de cada Poder;
III - adotar as providências inerentes às suas atribuições e, se for o caso, representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados;
IV - publicar, periodicamente, no Diário Oficial da União, por extrato, dados e elementos constantes da declaração;
V - prestar a qualquer das Câmaras do Congresso Nacional ou às respectivas Comissões, informações solicitadas por escrito;
VI - fornecer certidões e informações requeridas por qualquer cidadão, para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou à moralidade administrativa, na forma da lei.
Art. 2º A declaração a que se refere o artigo anterior, excluídos os objetos e utensílios de uso doméstico de módico valor, constará de relação pormenorizada dos bens imóveis, móveis, semoventes, títulos ou valores mobiliários, direitos sobre veículos automóveis, embarcações ou aeronaves e dinheiros ou aplicações financeiras que, no País ou no exterior, constituam, separadamente, o patrimônio do declarante e de seus dependentes, na data respectiva.
Art. 3º A não apresentação da declaração a que se refere o art. 1º, por ocasião da posse, implicará a não realização daquele ato, ou sua nulidade, se celebrado sem esse requisito essencial.
Art. 4º Os administradores ou responsáveis por bens e valores públicos da administração direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, assim como toda a pessoa que por força da lei, estiver sujeita à prestação de contas do Tribunal de Contas da União, são obrigados a juntar, à documentação correspondente, cópia da declaração de rendimentos e de bens, relativa ao período-base da gestão, entregue à repartição competente, de conformidade com a legislação do Imposto sobre a Renda.
§ 1º omissis
§ 2º Será lícito ao Tribunal de Contas da União utilizar as declarações de rendimentos e de bens, recebidas nos termos deste artigo, para proceder ao levantamento da evolução patrimonial do seu titular e ao exame de sua compatibilização com os recursos e as disponibilidades declarados.
Ressalte-se, como um terceiro mecanismo a ser utilizado nas ações de improbidade administrativa, a previsão do artigo 198, § 1º, II do Código Tributário Nacional, o que também conferem às autoridades administrativas o acesso aos dados concernentes ao patrimônio do investigado.
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.
§ 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes:
I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;
II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa.