Resumo: Neste estudo, são analisados aspectos controvertidos do procedimento de julgamento por amostragem do recurso extraordinário na sistemática da repercussão geral. Ao final, duas propostas legislativas objetivam solucionar os principais problemas identificados.
Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito de repercussão geral. Delimitação teleológica a partir do contexto histórico de formação do instituto. 3. Competência e quorum para a inadmissão do recurso. 4. Julgamento da preliminar de repercussão geral com fundamento em precedente do STF. 5. Repercussão geral e julgamento por amostragem do mérito de recursos extraordinários. 6. Ausência de manifestação do Supremo sobre a “identidade” entre os feitos sobrestado e representativo da controvérsia: negativa de prestação jurisdicional e conveniência de intervenção legislativa. 7. Participação do amicus curiae. 8. Repercussão geral como requisito de “relevância” e “transcendência” subjetiva da causa. 9. Viabilidade da negativa de desistência da demanda recursal no feito representativo da controvérsia. Mitigação do princípio dispositivo e da vedação à reformatio in pejus. 10. Conclusão. Notas. Referências. Apêndices.
1. Introdução
A EC n.º 45, de 30 de dezembro de 2004, introduziu um § 3º ao art. 102, da CF/88, [1] o qual restringiu o cabimento do recurso extraordinário para as hipóteses em que fosse demonstrada a “repercussão geral” das questões discutidas no caso concreto (BRASIL, 1988, p. 1). A norma constitucional relegou à legislação ordinária a definição do que viria a ser o conteúdo do novo requisito de admissibilidade, tendo a matéria sido regulamentada pela Lei n.º 11.418, de 19 de dezembro de 2006, que incluiu o art. 543-A ao CPC [2] (BRASIL, 1973, p. 1).
O instituto procedeu a verdadeiro corte na competência do Supremo Tribunal Federal, que deixou de ser instância regular de julgamento para os casos que comportem questão constitucional para, tão somente, admitir controvérsias cujo interesse discutido ultrapasse os limites subjetivos da causa. Passou a ser ônus do recorrente demonstrar, em preliminar do recurso, e para a apreciação exclusiva do STF, a existência da repercussão geral, consubstanciada na presença de “questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico” com reflexo em sujeitos não integrantes do processo (BRASIL, 1973, p. 1). O encargo se manifesta inclusive sob o aspecto formal: nos termos do art. 327, caput, do RISTF, inexistindo preliminar explícita nas razões do extraordinário sustentando a ocorrência da repercussão geral, o recurso não será conhecido (BRASIL, 2013, p. 148). [3]
2. Conceito de repercussão geral. Delimitação teleológica a partir do contexto histórico de formação do instituto
A repercussão geral pode ser conceituada como uma das principais estratégias de objetivação da jurisdição superior (WOLKART, 2013, p. 35), desenvolvida a partir da na necessidade de desafogar o STF. Pela abrangência nacional de sua competência territorial, o Supremo se encontrava, à época da edição da EC n.º 45/2004, sobrecarregado com um número excessivo de recursos oriundos de todas as regiões do País. A irracionalidade do quadro se mostrava evidente quando se considerasse que os recursos que entravavam a pauta da Suprema Corte brasileira tinham por objeto, no mais das vezes, questão jurídicas já resolvidas em pronunciamentos anteriores do pleno, nas denominadas demandas de massa ou repetitivas, a exemplo das questões tributárias, previdenciárias, relativas ao direito do consumidor, a procedimentos administrativos e à competência legislativa de Estados e Municípios. Conforme leciona Tiago Asfor Rocha Lima,
não foi outro o intuito do legislador reformista que não o de reduzir a quantidade de recursos extraordinários que deságuam anualmente na Suprema Corte brasileira, a qual conseguiu baixar brutalmente a quantidade de processos distribuídos a partir do ano de 2007 (justamente quando entrou em vigor a Lei n.º 11.418/2006), já tendo caído quase pela metade o número entre o ano de 2006 e o ano de 2010. Ademais, (...) a explosão dos denominados processos de massa, em que milhares de ações versam sobre matérias juridicamente idênticas, mas com pluralidade de partes e consequentemente recursos individuais, despertou no legislador a necessidade de um instrumento de contenção nos tribunais superiores, a fim de que a atividade jurisdicional não fosse inviabilizada por força de uma completa obstrução dos tribunais. (LIMA, 2013, p. 280-281)
Com efeito, a difusão do conhecimento da lei e da ideia de direito, operada nos últimos anos, resultou em verdadeira crise material do Judiciário brasileiro, o qual viu aumentar sobremaneira os índices de litigiosidade da população, forçando tribunais e juízos de primeira instância a elevarem a produção e a produtividade, tanto pela ampliação do quadro de pessoal quanto pela adoção de técnicas mais aprimoradas de gestão. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, o reflexo dessa elevação drástica na carga de trabalho foi a verdadeira supressão da atividade primordial do pretório excelso, o qual praticamente deixou de exercer o papel de corte constitucional para pronunciar, repetidas vezes, a mesma ratio decidendi, ante a resistência de partes e advogados em deixar de provocar a última instância na forma do recurso extraordinário, apesar de cientes do provável insucesso da pretensão, à luz da jurisprudência dominante da corte.
Tornou-se necessário, pois, limitar o acesso das partes ao Supremo Tribunal Federal, de sorte a permitir um exercício racionalizado da jurisdição da Corte Maior em face dos novos contornos assumidos pelos litígios sociais. O desiderato somente poderia ser alcançado pela instituição de um sistema de precedentes, nos quais as decisões prolatadas pelo Supremo em sede de demandas comprovadamente repetitivas fossem aplicáveis aos demais feitos que tivessem por objeto questão idêntica de direito. Uma solução nesses moldes, para além de promover evidente economia processual, com reflexos na celeridade da prestação jurisdicional, proporcionaria maior previsibilidade e unidade ao direito. Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni pondera:
A função do instituto da repercussão geral é permitir a seleção dos recursos que devem ser conhecidos pelo Supremo Tribunal Federal, permitindo-lhe, assim, o desempenho da missão de outorga de unidade ao direito mediante a compreensão da Constituição. Trata-se de busca de unidade prospectiva e retrospectiva – na última hipótese a compatibilização das decisões judiciais e, na primeira, o desenvolvimento do direito de maneira constitucionalmente adequada aos novos problemas sociais. Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, par poder desempenhar a sua função, deve examinar apenas as questões que lhe pareçam de maior impacto para a obtenção da unidade do direito. A simples “intenção da justiça quanto à decisão do caso jurídico concreto – e, com ela, também o interesse das partes na causa” – por si só, não justifica a abertura de uma terceira (e, eventualmente, quarta) instância judiciária. O que está por detrás da repercussão é o interesse na concretização da unidade do direito: é a possibilidade que se adjudica à Corte suprema de “clarifer ou orienter le droit”, em função ou a partir de determinada questão levada ao seu conhecimento. Daí a necessidade e a oportunidade de instituir-se a repercussão geral da controvérsia constitucional como requisito para sua admissibilidade. (MARINONI, 2013, p. 471-472) [4]
Desta sorte, regulamentando a Emenda Constitucional que tornou possível a seleção de recursos pelo Supremo Tribunal Federal, a legislação reformadora do Código de Processo Civil estabeleceu que o recurso extraordinário somente seria admitido quando, a juízo do Supremo, a demanda versasse sobre “questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico” que ultrapassassem o interesse particular das partes (BRASIL, 1973, p. 1). A iniciativa encontra raízes na vetusta “arguição de relevância”, vigente ao tempo da CF/1969. Sob a égide dessa carta política, de viés nitidamente autoritário, o STF, com amparo em norma regimental (art. 308, do RISTF/1970) [5] decidia, em sessão sigilosa e sem motivação, pela admissão ou não do recurso extraordinário, o qual somente teria o mérito apreciado se o tribunal considerasse haver “relevância da questão federal” (DIDIER JÚNIOR; CUNHA, 2009, p. 335). Atualmente, em face do disposto no art. 93, IX, da CF/88, [6] que opera a vedação genérica ao sigilo das deliberações do Poder Judiciário, a decisão relativa à repercussão geral, além de necessariamente motivada, é proferida em sessão pública (BRASIL, 1973, p. 1).
3. Competência e quorum para a inadmissão do recurso
Um primeiro aspecto a examinar em torno do tema diz respeito à competência para o juízo de admissibilidade negativo dos recursos extraordinários com fundamento na ausência de repercussão geral. Nos termos do art. 102, § 3º, da CF/88, o recurso somente poderá ser inadmitido por inexistência de repercussão geral pelo voto de dois terços dos membros do STF (BRASIL, 1988, p. 1). Tal regra implica duas conclusões: a) a apreciação do novel requisito de admissibilidade é da competência exclusiva do Supremo, não podendo ser decidido pelo Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal a quo; [7] b) a decisão é da competência do pleno do STF e não de qualquer de suas turmas, vez que somente o tribunal em sua integralidade é capaz de satisfazer a maioria qualificada especificada no texto constitucional.
Apesar disso, há exceções: o § 4º, do art. 543-A, do CPC, estabelece que, “se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.” (BRASIL, 1973, p. 1) Note-se que a desnecessidade de manifestação do plenário é para reconhecer a existência da repercussão geral e jamais para não caracterizá-la, vez que é a própria norma constitucional que estabelece quorum qualificado para inadmitir o recurso. Para receber a impugnação, concluindo-se pela ocorrência da repercussão geral, contudo, o legislador ordinário houve por bem autorizar o Supremo a não ocupar o plenário quando 4 (quatro) ministros já se tenham posicionado favoravelmente à satisfação do requisito. A regra é razoável e plenamente possível, dado que, em verdade, da norma constitucional se infere uma presunção de existência da repercussão geral em todos os recursos extraordinários que possuam preliminar expressa demonstrando a satisfação do requisito, já que o STF somente pode afastá-la “pela manifestação de dois terços de seus membros” (BRASIL, 1973, p. 1).
Isto é: todo recurso extraordinário interposto com preliminar fundamentada acerca da ocorrência da repercussão geral, salvo manifestação judicial expressa em contrário, é, presumivelmente, admissível no Supremo sob esse fundamento (DIDIER JÚNIOR; CUNHA, 2009, p. 332). A rejeição do recurso por não satisfação do requisito exige a manifestação desfavorável de dois terços dos membros do tribunal, mas, para o reconhecimento da existência da repercussão geral, autoriza-se deliberação por turma, sendo desnecessária a remessa ao plenário quando houver o mínimo de 4 (quatro) votos a favor da admissão do apelo extremo.
4. Julgamento da preliminar de repercussão geral com fundamento em precedente do STF
Outra circunstância apta a dispensar a participação do plenário no julgamento da repercussão geral, desta feita sendo possível a inadmissão do extraordinário, é a hipótese de feito que versa sobre matéria idêntica à já reconhecida como carente do mencionado requisito de admissibilidade por decisão pretérita do Supremo. Dispõe o art. 543-A, § 5º, do CPC, que, “Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.” (BRASIL, 1973, p. 1). Aqui, há, de fato, como assevera Marinoni (2013, p. 474), um efeito formalmente vinculante do precedente relativo à ocorrência da repercussão geral no nível do próprio STF (vinculação horizontal). Com efeito, no dizer da lei, “a decisão valerá” para todos os demais recursos sobre matéria idêntica, determinando o legislador, ainda, que, os recursos que eventualmente desconsiderem o paradigma serão “indeferidos liminarmente”, na forma do RISTF (BRASIL, 1973, p, 1). Logo, chegando ao Supremo recurso extraordinário versando sobre tema cuja repercussão geral já foi afastada por decisão do pleno, cumpre ao relator, no STF, negar liminarmente seguimento ao RE, dispensada uma segunda manifestação da inteira corte sobre o assunto.
A existência de tal precedente, contudo, não autoriza o Presidente ou Vice-Presidente do tribunal local, em processos futuros, a inadmitir o recurso extraordinário por inocorrência de repercussão geral, já que, no dizer da lei (art. 543-A, § 2º, do CPC), a análise do requisito é da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal (MARINONI, 2013, p. 474). É prerrogativa do relator no STF negar seguimento ao recurso com fundamento no precedente do pleno acerca da inexistência de repercussão geral de uma questão jurídica específica, lastreado no art. 543-A, § 5º, do CPC, c/c art. 327, caput, do RISTF. [8] A única hipótese em que a presidência do tribunal a quo é autorizada a deixar de receber o RE por questões relacionadas ao novel requisito de admissibilidade é o caso da inadequação formal do recurso que sequer apresenta explicitamente a preliminar obrigatória da repercussão geral nas razões recursais (LIMA, 2013, p. 282). Em situações do tipo, entende a doutrina e a jurisprudência que o RE pode ser inadmitido na origem. Nesse sentido, decidiu a 1ª Turma do STF, no julgamento do AgR no RE com Agravo n.º 713080, da relatoria do Min. Luiz Fux, in verbis:
Agravo Regimental NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FAMÍLIA. ALIMENTOS. EXECUÇÃO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. DISCUSSÃO SOBRE CÁLCULOS JUDICIAIS. AUSÊNCIA DA PRELIMINAR FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARTIGO 543-A, § 2º, DO C PC E ART. 327, § 1º, DO RISTF. 1. A repercussão geral é requisito de admissibilidade do apelo extremo, por isso que o recurso extraordinário é inadmissível quando não apresentar preliminar formal de transcendência geral ou quando esta não for suficientemente fundamentada. (Questão de Ordem no AI n. 664.567, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ d e 6.9.07). 2. A jurisprudência do Supremo fixou entendimento no sentido de ser necessário que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral nos termos previstos em lei, conforme assentado no julgamento da Questão de Ordem no AI n. 66 4.567, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6.9.07: “II. Recurso extraordinário: repercussão geral: juízo de admissibilidade: competência. 1. Inclui-se no âmbito do juízo de admissibilidade – seja na origem, seja no Supremo Tribunal – verificar se o recorrente, em preliminar do recurso extraordinário, desenvolveu fundamentação especificamente voltada para a demonstração, no caso concreto, da existência de repercussão geral (C. Pr. Civil, art. 543-A, § 2º; RISTF, art. 327). 2. Cuida-se de requisito formal, ônus do recorrente, que, se dele não se desincumbir, impede a análise da efetiva existência da repercussão geral, esta sim sujeita “à apreciação exclusiva do Supre mo Tribunal Federal” (Art. 543-A, § 2º).” 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “EMBARGOS À EXECUÇÃO - PENSÃO ALIMENTÍCIA - ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO COMPROVADA PELA DESISTÊNCIA EXPRESSA DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL - CÁLCULOS APRESENTADOS QUE RESTARAM NÃO IMPUGNADOS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.” 4. Agravo Regimental desprovido. (BRASIL, 2012, p. 1) – Grifo acrescentado
Entende-se, aqui, a esse respeito, que, não somente é acertado o não recebimento do RE pelo tribunal de segunda instância quando da ausência da preliminar de repercussão geral, como, também, deveria ter sido outorgado ao tribunal a quo o poder de inadmitir o recurso extraordinário na hipótese de haver prévia manifestação do STF acerca da inexistência da repercussão geral em determinada questão jurídica. É que, ao que nos parece, o Presidente ou Vice-Presidente do tribunal recorrido – incumbido, na forma do art. 541, do CPC, [9] de receber e encaminhar o recurso extraordinário ao Supremo – não pode aplicar o art. 557 do diploma processual, vez que a normativa ali estipulada é voltada para o relator no órgão ad quem. Além disso, há disposição expressa no § 2º, do art. 543-A, do CPC, no sentido de que a arguição de repercussão geral é da “apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal” (BRASIL, 1973, p. 1), o que reforça a ideia de que, estando formalizada a referida preliminar, descabe ao tribunal local manifestar-se acerca da satisfação ou não do requisito no caso específico dos autos em exame. Tal quadro normativo resulta em que, ainda que depois do pronunciamento do STF acerca da inocorrência de repercussão geral em determinada controvérsia, sobrevindo recursos extraordinários sobre o mesmo tema, não poderá a presidência do tribunal recorrido deixar de receber o recurso, sendo necessária a remessa dos autos ao Supremo para, aí sim, ser inadmitido o recurso pelo relator.
Verifica-se, pois, que o legislador cometeu grave lapso ao não regulamentar a possibilidade de o tribunal de segunda instância inadmitir o RE com fundamento em precedente do STF que negou a existência da repercussão geral. Deveria o Código ter previsto essa prerrogativa, a qual poderia ser exercida por decisão passível de agravo para o Supremo, que, na pessoa do relator, [10] corrigiria eventual equívoco. Em grande parte dos casos, a situação se resolveria no plano local, vez que é perfeitamente possível que a parte autora do recurso estivesse apenas desavisada da existência do precedente no STF e, reconhecendo tratar-se o seu caso de situação idêntica à do paradigma, deixaria transcorrer in albis o prazo para o agravo acima proposto. Atualmente, ante a ausência de previsão legal nesse sentido, apesar de ciente do insucesso da pretensão, o Presidente ou Vice-Presidente do tribunal local é obrigado a remeter os autos ao STF, que terá de se manifestar acerca da insatisfação do requisito de admissibilidade na espécie, em evidente descompasso com a lógica da sistemática da repercussão geral.
No Projeto de Lei do Novo CPC, o problema não foi solucionado. O texto constante do Relatório-Geral do Senador Valter Pereira mantém disposição semelhante à do atual Código de Processo Civil, estatuindo que, “Negada a repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.” A referência ao RISTF deixa claro que o dispositivo remete ao Supremo a competência para apreciar a ocorrência da repercussão geral nos feitos futuros, mesmo depois de já se ter pronunciado o plenário relativamente à insatisfação do requisito de admissibilidade por determinada questão jurídica. Estabelece, ainda, que no caso de recurso extraordinário processado segundo o procedimento de demandas repetitivas, “negada a existência de repercussão geral no recurso representativo da controvérsia, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.” (BRASIL, 2010, p. 542). [11] Tal como a legislação atualmente vigente, o Projeto regulamenta, apenas, a inadmissão, na origem, dos feitos sobrestados enquanto da pendência de julgamento da preliminar de repercussão geral no Supremo, silenciando quanto aos recursos eventualmente interpostos após o julgamento do RE representativo da controvérsia no qual tenha o STF negado a existência de repercussão geral. Visando a corrigir tal omissão do legislador, elaborou-se a proposta legislativa constante do Apêndice A deste trabalho – “Proposta de regulamentação da competência do tribunal local para aplicar o precedente do STF que negou a existência de repercussão geral”.