Provenientes das novas demandas que brotaram no desenrolar do séc. XX, os chamados "direitos de terceira geração" ou "dimensão" figuram como conquistas dos cidadãos, entre esses os direitos coletivos, ou seja, direitos pertencentes a uma realidade coletiva (p. ex., categoria, família, profissão). E para defender tais direitos são necessários novos instrumentos que venham a garantir o acesso à justiça [1], tais como o mandado de segurança coletivo, onde se deixa de acolher cegamente o dogma individualista do art.6º do CPC segundo o qual cada um só pode litigar para a defesa de seus próprios direitos e passa-se a aceitar que entidades, atuando em nome próprio, defendam os direitos de seus membros ou associados, como substitutas processuais.
Nesse sentido inovou a Constituição de 1988 ao dispor no inciso LXX do art. 5° que:
"LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a)partido político com representação no Congresso Nacional;
b)organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;"
Mostra-se necessário realizar uma definição de nosso objeto para uma melhor delimitação, para tanto vamos nos utilizar do conceito ora esposado por José Cretella Júnior, onde:
"Mandado de segurança ‘coletivo’ é ação de rito especial que determinadas entidades, enumeradas expressamente na Constituição, podem ajuizar para defesa, não de direitos próprios, inerentes a essas entidades, mas de direito líquido e certo de seus membros, ou associados, ocorrendo, no caso, o instituto da substituição processual." [2]
Em razão do mandado de segurança coletivo seguir, regra geral, o mesmo procedimento aplicável ao individual vamos nos ater apenas as suas especificidades, ou seja, as omissões deste artigo devem ser interpretadas subsidiariamente nas regras do mandado de segurança individual, pois somente nos fixaremos nas razões de suas nuanças e discrepâncias.
Legitimação ativa
Partido político
Para que um partido político possa impetrar uma segurança coletiva exige-se que tenha, no mínimo, um parlamentar, filiado a este, em qualquer das Casas Legislativas (Câmara dos Deputados ou Senado). Isto é pacífico, pois a própria Carta Magna traçou as diretrizes, contudo em relação à extensão do alcance de sua representatividade são encontradas várias opiniões diferentes.
Alexandre de Moraes, amparado pelo voto vencido do Min. Jesus Costa Lima, STJ – 1ª Seção – Mandado de Segurança n° 197/DF, defende a legitimação ampla, onde o partido político pode proteger quaisquer interesses coletivos ou difusos ligados à sociedade, afirmado que:
"se todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituição (CF, art. 1°, parágrafo único), sendo indispensável para o exercício da capacidade eleitoral passiva (elegibilidade), o alistamento eleitoral (CF, art. 14, § 3°, III), a razão de existência dos partidos políticos é a própria subsistência do Estado Democrático de Direito e da preservação dos direitos e garantias fundamentais (CF, art. 1°, V – consagra o pluralismo pol´tico como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil). Nesta esteira de raciocínio, o legislador constituinte pretende fortalece-los concedendo-lhes legitimação para o mandado de segurança coletivo, para a defesa da própria sociedade contra atos ilegais ou abusivos por parte da autoridade pública." [3]
Calmon de Passos, discordando da opinião de Alexandre de Moraes, prescreve que:
"A legitimação sem fronteiras que seja reconhecida aos partidos políticos significará o caos, além de transferir para o âmbito do Judiciário (arena inadequada) a luta política que deve ser levada a cabo em outro campo." [4]
O mesmo autor aponta para a seguinte peculiar solução, onde os partidos políticos só poderiam defender seus filiados e também exercer uma função subsidiária em relação às entidades representativas, em suas palavras:
"Os partidos não poderão atuar se a entidade constituída para certo interesse coletivo em determinada unidade administrativa ou política do país não atuou, porque não lhe é dado expressar essa vontade coletiva, que já dispõe de órgão legitimado para isso, mas poderá defender esse mesmo interesse em determinada unidade administrativa ou política do país na qual inexiste entidade representativa desse interesse. Ele supre a deficiência da organização e mobilização política local, mas não pode se sobrepor à vontade social já organizada em condições de se manifestar legitimamente na esfera jurídica da organização estatal." [5]
José Afonso da Silva [6], após fazer uma análise das várias fases da elaboração do dispositivo constitucional ora em exame, entende que os partidos políticos só podem defender direito subjetivo individual de seus membros.
No mesmo sentido Hely Lopes Meirelles aponta que: "O partido político só pode impetrar mandado de segurança coletivo para a defesa de seus próprios filiados, em questões políticas, quando autorizado pela lei e pelo estatuto". [7]
Para essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que parece ser o mais razoável para solucionar tal problema:
"Quando a Constituição autoriza um partido político a impetrar mandado de segurança coletivo, só pode ser no sentido de defender os seus filiados e em questões políticas, ainda assim quando autorizado por lei ou pelo estatuto. Impossibilidade de dar a um partido político legitimidade para vir a juízo defender 50 milhões de aposentados, que não são, em sua totalidade, filiados ao partido, e que não autorizam o mesmo a impetrar mandado de segurança em nome deles." [8]
Organização sindical, entidade de classe e associação
Três são as questões a ser analisadas, por resumirem as divergências dos doutrinadores e dos tribunais acerca da viabilidade da impetração de mandado de segurança coletivo por estas entidades [9]:
a)a possibilidade da exigência da autorização expressa de seus membros ou filiados para a atuação judicial;
b)a possibilidade da necessidade de conexão entre a matéria deduzida em juízo e os fins institucionais da entidade;
c)a possibilidade de atuação da entidade na defesa dos direitos de apenas uma parcela de seus membros ou filiados.
d)Autorização expressa:
A discussão se as entidades precisam ou não da autorização expressa dos membros para poderem impetrar segurança coletiva na defesa dos mesmos é colocada em questão em razão do que dispõe o art. 5°, XXI, que prevê que "as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente".
Defendendo a tese de que se mostra necessário tal autorização, José Afonso da Silva entende que "a regra geral (art. 5°, XXI) prevalece em todos os casos em que se reclama o direito subjetivo individual dos associados". [10]
Contudo a maioria da doutrina aponta a desnecessidade de autorização expressa, entre estes se destacam: Hely Lopes Meirelles [11], Alexandre de Moraes [12], Michel Temer [13] e Celso Ribeiro Bastos [14], este último com certas ressalvas.Concordando com os demais, Calmon de Passos distingue, de uma maneira bem didática, três situações diferentes onde a entidade pode ingressar em juízo:
a)a impetração, pela entidade, do mandado de segurança em seu próprio favor, nba defesa de direito público subjetivo de que seja titular;
b)a impetração, pela entidade, de mandado de segurança em favor de associados, porque expressamente autorizada por eles na espécie; aqui, pode a entidade agir sem qualquer limitação ou vínculo, porque o objetivo do inciso XXI do art. 5° da CF foi proporcionar o apoio (serviço) da entidade ao associado, nos limites em que o associado julga conveniente esse apoio;
c)a impetração, pela entidade, de mandado de segurança coletivo em favor de seus membros ou associados, como substituta processual e independente de autorização deles, por estarem em jogo direitos (individuais) de associados seus, direitos esses que guardam certo vínculo com os fins mesmos da entidade (interesse qualificador do vínculo associativo). [15]
Esse também é o entendimento do Egrégio Suprema Tribunal Federal, onde cumpre destacar a seguinte decisão:
EMENTA:
CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA: DESNECESSIDADE. OBJETO A SER PROTEGIDO PELA SEGURANÇA COLETIVA. C.F., art. 5º, LXX, b. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE: NÃO CABIMENTO. Súmula 266-STF.
I. - A legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual. CF, art. 5º, LXX.
II. - Não se exige, tratando-se de segurança coletiva, a autorização expressa aludida no inc. XXI do art. 5º, CF, que contempla hipótese de representação.
III. - O objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe.
IV. - Não cabe mandado de segurança, individual ou coletivo, contra lei em tese (Súmula 266-STF), dado que a lei e, de resto, qualquer ato normativo, em sentido material, ostenta características de generalidade, impessoalidade e abstração, não tendo, portanto, operatividade imediata, necessitando, para a sua individualização, da expedição de ato administrativo.
V. - Mandado de Segurança não conhecido. [16]
O Superior Tribunal de Justiça também apresenta o mesmo entendimento, de acordo com a seguinte decisão:
EMENTA:
PROCESSO CIVIL E CONSTITUCIONAL - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO - LEGITIMAÇÃO ATIVA DE ASSOCIAÇÃO.
1. A jurisprudência pacificou entendimento de que na expressão "denegação de segurança" (art. 105, II, "b" CF/88) inclui-se a decisão que extinguiu o mandado de segurança sem exame do mérito.
2. As associações não precisam estar autorizadas para impetrarem mandado de segurança coletivo como substituto processual de seus associados (art. 5º, XXI, e LXX da CF/88).
3. A exigência de autorização só é imprescindível em caso de representação.
4. Recurso ordinário conhecido e provido. [17]
Também não há necessidade de apresentar-se relação nominativa nos autos.
a)Matéria deduzida em juízo e os fins institucionais da entidade:
Outro ponto que se presta a discussão é o que questiona se há a necessidade da matéria que vir a ser objeto de litígio estar relacionada com os fins da entidade impetrante. A maioria, tanto da doutrina como jurisprudência, tem entendido que sim. Nesse sentido a sentença da juíza Lúcia Valle Figueiredo Collarile de São Paulo mostra-se precursora em tal posição, pois a decisão foi proferida em novembro de 1988, onde a magistrada afirma que:
"a idéia matriz de constituição do próprio sindicato é defesa de categoria profissional, certa e determinada. A tutela de interesses alheios à finalidade básica do sindicato não se pode pretender pela via do mandado de segurança coletivo. Se assim fosse, não teríamos a despersonalização dos interesses individuais, que se transformariam no interesse do grupo, mas não a somatória de interesses individuais a transcender a categoria." [18]
O direito alegado deve ter vínculo com o objeto da entidade impetrante, ou com a atividade de seus associados. Mas não se exige que esse direito seja peculiar e próprio daquela classe, assim como já exposto no item III da ementa do MS n° 22.132/RJ.
Outro acórdão do STF que trata do interesse exigido para que seja provido o mandado de segurança coletivo, ou seja, a necessidade de nexo entre o objeto do writ e os fins institucionais da entidade é o seguinte:
EMENTA:
MANDADO DE SEGURANCA COLETIVO - LEGITIMACAO – NATUREZA DO INTERESSE.
O interesse exigido para a impetração de mandado de segurança coletivo ha de ter ligação com o objeto da entidade sindical e, portanto, com o interesse jurídico desta, o que se configura quando em jogo a contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas prevista na Lei n. 7.689/88. Na espécie, a controvérsia esta relacionada com a própria atividade desenvolvida pelas empresas, o lucro obtido e a incidência linear, considerada toda a categoria, da contribuição social. Portanto, se as atribuições do sindicato se fazem em prol daqueles que congrega, forçoso e concluir pela existência do indispensável nexo. [19]
a)Defesa de direitos de uma parcela de associados:
Hely Lopes Meirelles, assim como outros, prescreve que não é cabível a impetração de mandado de segurança coletivo quando o interesse é de apenas parte dos associados. Contudo a jurisprudência tem apontado o contrário:
EMENTA:
CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. PROMOÇÃO EM JUÍZO, POR ASSOCIAÇÃO, DE DIREITOS SUBJETIVOS DE SEUS INTEGRANTES. PRECEDENTES DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE PROVAS, CONSISTINDO O PEDIDO APENAS EM ALEGAÇÕES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
I - A associação está legitimada para requerer mandado de segurança coletivo em favor de uma parcela de seus integrantes. Ao certo é que procurou a Impetrante promover a solução de problemas referentes aos direitos de Anistia, conforme o disposto em seu estatuto social, conservando, ao menos, pertinência temática.
II - Ausente conjunto probatório capaz de demonstrar a lesão do direito liquido e certo de membros da associação impetrante.
III - Indeferimento do mandamus. [20]
EMENTA:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. LIMITAÇÃO DE IDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO RAZOÁVEL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. A Constituição Federal não fez qualquer distinção entre o mandado de segurança coletivo e o individual, sendo certo que a única inovação se deu tão-somente em relação à legitimação extraordinária para a impetração do mandamus (artigo 5º, inciso LXX, da Constituição Federal).
2. Demonstrado o interesse coletivo, não há falar em impropriedade do mandamus, mesmo que os seus efeitos venham a beneficiar apenas parte dos membros do sindicato.
3. Em estando o sindicato regularmente constituído e em normal funcionamento, tem o mesmo legitimidade para, na qualidade de substituto processual, postular, em juízo, em prol dos direitos da categoria, independentemente de autorização em assembléia geral, sendo suficiente cláusula específica, constante do respectivo estatuto. Precedentes. [21]
Liminar
Com relação à liminar, são utilizadas as mesmas regras aplicáveis ao mandado de segurança individual, entretanto com uma diferença, a constante do art. 2° da Lei 8.437 de 30.06.92 que prescreve que no mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.
Contudo esta distinção apresenta-se inconstitucional, pois quando o constituinte originário criou o mandado de segurança coletivo ele dispôs como diferença única entre o individual a legitimação ativa, sendo assim lei ordinária não deve, nem pode, fazer distinções não previstas na Carta magna.
Coisa julgada
Questão já consolidada na doutrina é a de que "o exercício da modalidade coletiva, por uma pessoa jurídica habilitada, não exclui a possibilidade da utilização do mandado de segurança individual". [22]
No mesmo sentido vem se apresentando a jurisprudência:
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. POSTERIOR AJUIZAMENTO DE WRIT INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DOS EFEITOS DA LITISPENDÊNCIA. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. TÉCNICOS DO TESOURO NACIONAL. RETRIBUIÇÃO ADICIONAL VARIÁVEL.
- O ajuizamento de mandado de segurança coletivo por entidade de classe não inibe o exercício do direito subjetivo de postular, por via de writ individual, o resguardo de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, não ocorrendo, na hipótese, os efeitos da litispendência.
- Nas prestações de obrigação de trato sucessivo em que o prazo para impetração se renova a cada ato lesivo ao direito do impetrante, nas se aplica o art. 18, da Lei 1.533/51.
- Precedentes do STJ e STF. [23]
Contudo, com relação ao problema de se a decisão no mandado de segurança coletivo faz coisa julgada, ou melhor, qual seria a extensão da coisa julgada neste writ, encontramos na doutrina duas possíveis soluções:
A primeira é apresentada por Michel Temer, onde este estabelece que:
"a decisão judicial fará coisa julgada quando for favorável à entidade impetrante e não fará coisa julgada quando a ela desfavorável. Com isso fica aberta a possicilidade do mandado de segurança individual quando a organização coletiva não fpr bem sucedida no pleito judicial." [24]
Já outra posição que se apresenta mais acertada é a defendida por Calmon Passos [25] e Hely Lopes Meirelles, este último lecionando de maneira bem clara estabelece que:
"Quanto à extensão da coisa julgada, (...) entendemos que se deve aplicar o mesmo princípio já inserto na legislação pertinente à ação popular e à ação civil pública, no sentido de que apenas a sentença de concessão da segurança faça sempre coisa julgada ‘erga omnes’. A denegação da ordem coletiva, por outro lado, só prejudicaria o eventual mandado de segurança individual quando fundado em mérito, e não quando baseado na falta de prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado." [26]
Põe-se uma última dúvida. Qual o associado favorecido ou prejudicado pela decisão em mandado de segurança coletivo? Só os que se filiaram até a data do ajuizamento do writ? Os existentes ao tempo da decisão transitada em julgado? Quantos venham a se associar no futuro?
Nos parece que se beneficiam da coisa julgada os associados ou membros da autoridade impetrante, fossem associados ou membros da entidade ao tempo da inicial, ou se tenham associado no decurso do processo ou depois do trânsito em julgado da decisão.
"na hipótese de o Poder Público se recusar a estender o benefício da coisa julgada a determinado sujeito, cabe a este, invocando a coisa julgada da decisão que o beneficiaria, provar que satisfaz as condições reclamadas para extensão a sua pessoa dos efeitos da coisa julgada. Poderá faze-lo administrativamente, ou pela interposição de uma mandado de segurança individual, ou ação ordinária, cujo fundamento será não a norma legal, mas o preceito do mandamus, na sua eficácia coletiva de coisa julgada, à semelhança do que ocorre na Justiça do Trabalho com as ações de cumprimento das decisões proferidas em dissídios coletivos." [27]