CAPÍTULO 2: CONTRATO DE TRABALHO DESPORTIVO
2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O Direito do Trabalho Desportivo surge através do Direito Desportivo e do Direito de Trabalho Comum. Sendo assim, tem total capacidade de disciplinar as relações de trabalho entre empregador e empregado.[31]
O mestre em Direito Desportivo Rafael Teixeira Ramos apresenta os cinco elementos básicos do vínculo trabalhista-desportivo: contrato formal de trabalho desportivo; pessoalidade atlética; subordinação jurídico-laboral-desportiva; onerosidade esportiva; e não eventualidade nos serviços desportivos. Com esses elementos, a relação entre empregador e empregado estará protegida por um conjunto de normas que estarão regendo a atividade desportiva.[32]
No que diz respeito à adequação, as normas trabalhistas específicas se adequam nas atividades desportivas, a mesma adequação ocorrerá quando se tratar de normas laborais gerais. O professor Rafael Teixeira Ramos buscou os ensinamentos do eminente Domingos Sávio Zainaghi, quando diz: “Nas relações de trabalho dos atletas de futebol, face às peculiaridades desta profissão, existem institutos gerais do Direito do Trabalho que têm aplicação diferenciada quando aplicados à essa profissão”.[33]
Portanto, fica evidente que o contrato de trabalho desportivo possui elementos específicos. A doutrina caracteriza a natureza do contrato de trabalho desportivo como especial. O professor Rafael Teixeira Ramos apresenta em seu texto os ensinamentos de Consoante J. Amado, que diz: “Trata-se de contrato de natureza especial. A prática desportiva (atleta profissional) recebe tratamento diferenciado das demais profissões”.[34]
2.2 CONCEITO DE CONTRATO
O Ministro do TST e professor Maurício Godinho Delgado conceitua o contrato de trabalho como:
“O negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços”.[35]
O eminente Ministro apresenta mais um conceito no que diz respeito ao contrato empregatício:
“O acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem, a serem prestados com pessoalidade, portanto constrói-se a partir dos elementos fático-jurídicos componentes da relação empregatícia, deflagrada pelo ajuste tácito ou expresso entre as partes”.
Os conceitos apresentados até o momento fazem referência ao “contrato comum” de trabalho. No entanto, o contrato trabalhista-desportivo possui algumas características específicas. O professor Fábio Menezes de Sá Filho utilizou, em seus ensinamentos, conceitos de contrato trazidos por diversos autores. O primeiro autor apresentado pelo professor é o Domingos Sávio Zainaghi:
“O contrato de trabalho desportivo é aquele avençado entre atleta (empregado) e entidade de prática desportiva (empregador), através de um pacto formal, no qual resta claro o caráter de subordinação do primeiro em relação a este último, mediante remuneração e trabalho prestado de maneira não eventual. Deve-se entender por formal como sendo o contrato de natureza escrita.”[36]
Dessa vez, o autor apresentado pelo professor é Vogel Neto, que conceitua o contrato da seguinte forma:
“Como sendo o ajuste pelo qual um dos pactuantes de obriga a desenvolver atividade desportiva de maneira não eventual sob a direção do outro. Este último ficará responsável a pagar ao primeiro ‘uma retribuição ajustada’”.[37]
Os outros autores apresentados pelo professor Fábio Menezes conceituam contrato com um foco específico na CLT. Gomes e Gottschalk conceituam o contrato de trabalho como “uma convenção pela qual um ou vários empregados, mediante certa remuneração e em caráter não eventual, prestam trabalho pessoal em proveito e sob direção do empregador”[38].
Sendo assim, observa-se que os conceitos de contrato são bastante parecidos. Sempre existirão duas partes; nesse caso, será a entidade desportiva (empregador) e o atleta (empregado). O atleta será subordinado à entidade desportiva, receberá remuneração e deverá exercer um trabalho não eventual.[39]
Vale ressaltar que o contrato do atleta profissional será regido pela Lei Pelé, a CLT e a Constituição Federal de 1988.[40]
2.3 CARACTERÍSTICAS
Os princípios do contrato de trabalho comum apresentados pela CLT afetam diretamente o contrato de trabalho desportivo. Sendo assim, vale apresentar as características que tornam o contrato de trabalho válido, são elas: onerosidade (remuneração paga ao empregado); subordinação (o atleta fica no estado de obediência ao detentor dos seus direitos para a prática desportiva); habitualidade (deve haver continuidade na prática); pessoalidade (o atleta que assinou o contrato deve ser o mesmo a realizar a atividade estabelecida). [41]
O contrato profissional do jogador de futebol, além de possuir as mesmas características dos contratos de trabalho comum, apresenta características específicas. O Ilustre professor Fábio Menezes de Sá Filho enumera 8 (oito) dessas principais características, descritas a seguir:
a) “Esse contrato detém o caráter de Direito Privado, por ser estabelecido mediante a autonomia de vontade das partes;
b) Há riscos a serem assumidos por parte de empregador pela atividade escolhida, tendo o contrato, assim, caráter de alteridade.
c) há a exclusividade, que acompanha o caráter de subordinação, pois um mesmo atleta não pode firmar contrato e, tampouco, atuar por mais de uma equipe, ao mesmo tempo;
d) tem natureza de ser sinalagmático, visto que há direitos e deveres a serem cumpridos por ambos os partícipes do negócio jurídico, demonstrando o caráter comutativo desse contrato;
e) impera nos contratos dessa natureza o caráter de consensualidade, em virtude de haver a necessidade de que ambas as partes transijam, certificando as exigências de cada um;
f) contém determinação temporal de validade, já que a lei exige que esses contratos sejam por prazo determinado;
g) por ser de trato sucessivo, não se extingue com a ocorrência de apenas um ato singular; e
h) existe ainda o caráter da bilateralidade, pois é firmada uma relação jurídica contratual entre 2 (dois) pactuantes, o clube e o atleta.” (grifo original)[42]
Conforme foi destacado pelo autor, o contrato de trabalho do atleta profissional de futebol apresenta algumas características específicas que não vão ser encontradas em um “contrato comum” de trabalho.[43]
2.4 FORMA, DURAÇÃO, CONTEÚDO E CESSÃO TEMPORÁRIA
A forma é considerada no Direito como a “instrumentação mediante a qual um ato jurídico transparece”. Não existe determinação por parte do Direito para que a forma seja específica, pode haver variações que facilitem a vida dos particulares.[44]
Em regra, o contrato de trabalho não precisa ser na forma expressa escrita, pois não existe uma determinação legal, não existe sequer algum princípio que exija essa formalidade. Mas existem contratos que vão contra a essa regra e necessariamente devem ser expressos.[45]
A CLT, em seu artigo 443, admite que um contrato de trabalho pode ser firmado tanto na forma verbal quanto na escrita, mas, quando o contrato de trabalho é de natureza desportiva, não se deve aplicar essa regra. O contrato de trabalho desportivo admite apenas a forma escrita, é o que demonstra o artigo 28 da Lei 9.615/1998: [46]
“Art. 28. A atividade do atleta profissional é caracterizada por remuneração pactuada em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade prática desportiva, no qual deverá constar, obrigatoriamente:”
A justificativa para que o contrato de trabalho desportivo seja na forma escrita é clara, o fato é que o contrato, sendo verbal, diminuiria a segurança jurídica, mas sendo escrito, facilita a comprovação das obrigações e direitos que foram acordados entre as partes.[47]
A CLT, em seu artigo 443, menciona que o contrato de trabalho pode ser por prazo determinado e por prazo indeterminado. A diferença é que, na celebração do contrato, as partes irão ajustar ou não o seu termo final, caso seja estipulada uma data final, o contrato será por prazo determinado:[48]
“Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.”
A duração do contrato de trabalho desportivo possui um prazo mínimo, que é de 3 meses, e um prazo máximo, que é de 5 anos. Essa afirmativa está prevista no artigo 30 da Lei Pelé[49]:
“Art. 30. O contrato de trabalho do atleta profissional terá prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos.”
O parágrafo único do artigo 30 da Lei Pelé afirma que não deverão ser aplicados os prazos legais para o contrato de trabalho desportivo dispostos nos artigos 445 e 451 da CLT, como se pode observar a seguir:[50]
“Parágrafo único. Não se aplica ao contrato especial de trabalho desportivo do atleta profissional o disposto nos arts. 445 e 451 da Consolidação das Leis do trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n.o 5.452, de 1o de maio de 1943.”
O professor Fábio Menezes de Sá Filho apresenta mais duas incompatibilidades previstas nos artigos 451 e 452 da CLT, que admitem que os contratos por prazos determinados passem a ser indeterminados, como pode se observar a seguir:[51]
“Art. 451. O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.”
“Art. 452. Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.”
No que diz respeito ao conteúdo, a Legislação Desportiva traz o artigo 3º da Lei n.o 6.354/76, com os incisos I, III, IV e VI, que são elementos indispensáveis em um contrato do jogador profissional, como se pode observar a seguir:[52]
“Art.3. O contrato de trabalho do atleta, celebrado por escrito, deverá conter:
I- os nomes das partes contratantes devidamente individualizadas e caracterizadas;
III- o modo e a forma de remuneração, especificados o salário, os prêmios, as gratificações e, quando houver, as bonificações, bem como o valor das luvas, se previamente convencionadas;
IV- a menção de conhecerem os contratantes os códigos, os regulamentos e os estatutos técnicos, o estatuto e as normas disciplinares da entidade a que estiverem vinculadas e filiados;
VI- o número da Carteira de Trabalho e Previdência Social do Atleta Profissional de Futebol;”
O artigo 28 da Lei Pelé ainda traz, como requisito fundamental, a cláusula indenizatória desportiva, devida exclusivamente à entidade de prática desportiva à qual está vinculado o atleta.[53]
Vale ainda apresentar o § 2º desse mesmo artigo 3º da Lei n.o 6.354/1976, que aponta características fundamentais que devem ser destacadas no contrato do atleta profissional. A redação do § 2º está transcrita a seguir:[54]
“§2º. Os contratos de trabalho serão remunerados pelas associações empregadoras, em ordem sucessiva e cronológica, datadas e assinados, de próprio punho, pelo atleta ou pelo responsável legal, sob pena de nulidade.”
Portanto, entende-se que o contrato será remunerado pela associação empregadora, e o atleta ou o responsável legal deve data-lo e assiná-lo de próprio punho para que esteja em plena ordem, caso não sejam apresentados os requisitos necessários, o contrato estará sujeito a nulidade.[55]
O último tema a ser apresentado é o da cessação temporária e, para tratar desse assunto, o professor Fábio Menezes de Sá Filho traz os ensinamentos de Sérgio Pinto Martins. O conceito de cessão temporária exposto por ele é o seguinte:
“A suspensão envolve a cessação temporária e total da execução e dos efeitos do contrato de trabalho. Na interrupção, há a cessação temporária e parcial do contrato de trabalho, porém a produção de efeitos”.[56]
A suspensão no Direito Desportivo vai ocorrer quando o atleta não prestar serviço, sendo que o empregador não terá a obrigação de pagar as verbas de natureza salarial, portanto não deverá ser computado o tempo em que ocorrer a paralisação no período de trabalho.[57]O professor Fábio Menezes apresenta algumas situações em que poderá ocorrer a suspensão do contrato:
a) “o afastamento por doença, após os primeiros 15 (quinze) dias, visto que não será mais obrigação do clube remunerá-lo, ficando a cargo do INSS o pagamento do auxílio-doença;
b) a licença sem remuneração, por exemplo, quando interesse do empregado em aprender outro idioma para futura transferência ao exterior;
c) as suspensões disciplinares sancionadas pelo Tribunal de Justiça Desportiva ou pelo Superior Tribunal de Justiça Desportiva;
{d) a cessão-transferência temporária, momento em que o atleta terá o seu contrato com o clube cedente suspenso, recaindo a obrigação pela remuneração ao clube para o qual será cedido.”[58]
No que diz respeito à interrupção, o empregado não estará prestando serviço, mas o empregador ainda é obrigado a pagar as verbas salarias, e o tempo de interrupção será calculado na jornada de trabalho. Alguns exemplos de interrupção são: repouso semanal, férias, convocação do atleta pela seleção de seu país, os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por doença, licença paternidade.[59]
2.5 JORNADA DE TRABALHO
A jornada de trabalho é o período do dia em que o trabalhador fica à disposição do empregado para exercer atividade estabelecida em contrato. O eminente Ministro Maurício Godinho Delgado, conceitua jornada de trabalho como:
“A jornada de trabalho é o lapso temporal diário em que o empregado se coloca à disposição do empregador em virtude do respectivo contrato. É, desse modo, a medida principal do tempo diário de disponibilidade do obreiro em face de seu empregador como resultado do cumprimento do contrato de trabalho que os vincula.”[60]
A Lei Pelé traz, na redação do artigo 34, os deveres das entidades desportivas e, no artigo 35, os deveres do atleta, entre os quais se inclui a jornada de trabalho. As redações dos artigos 34 e 35 podem ser observadas a seguir:[61]
“Art. 34. São deveres da entidade de prática desportiva empregadora, em especial: (Redação dada pela Lei no 9.981, de 2000)
I- registar o contrato especial de trabalho desportivo do atleta profissional na entidade de administração da respectiva modalidade desportiva;
II- proporcionar aos atletas profissionais as condições necessárias à participação nas competições desportivas, treinos e outras atividades preparatórias ou instrumentais; (Incluído pela Lei no 9.981, de 2000)
III- submeter os atletas profissionais aos exames médicos e clínicos necessários à prática desportiva. (Incluído pela Lei no 9.981, de 2000).”
“Art. 35. São deveres do atleta profissional, em especial: (Redação dada pela Lei n. 9.981, de 2000)
I- participar dos jogos, treinos, estágios e outras sessões preparatórias de competições com a aplicação e dedicação correspondentes às suas condições psicofísicas e técnicas; (Incluído pela Lei no 9.981, de 2000)
II- preservar as condições físicas que lhes permitam participar das competições desportivas, submetendo-se aos exames médicos e tratamentos clínicos necessários à prática desportiva; (Incluído pela Lei no 9.981, de 2000)
III- exercitar a atividade desportiva profissional de acordo com as regras da respectiva modalidade desportiva e as normas que regem a disciplina e a ética desportivas. (Incluído pela Lei no 9.981, de 2000).”
Antes de entrar especificamente no mérito da Jornada de Trabalho, deve-se ainda trazer à tona o artigo 32 da Lei Pelé, cuja redação é a seguinte:[62]
“Art. 32. É lícito ao atleta profissional recusar competir por entidade de prática desportiva quando seus salários, no todo ou em parte, estiverem atrasados em dois ou mais meses.”
O autor Zainaghi é citado pelo professor Fábio Menezes de Sá e, em sua obra, afirma que seria lícito o jogador se recusar a treinar e/ou competir. Em seus ensinamentos, Domingos Sávio Zainaghi apresenta alguns doutrinadores, como Melo Filho e Machado, que entendem que a atitude lícita seria apenas não competir pelo clube em caso de salários atrasados em dois ou mais meses.[63]
O professor Fábio Menezes de Sá é a favor da teoria de que seria lícito ao atleta se negar a competir e treinar em caso de salários atrasados, isso porque ele apresenta uma um princípio hermenêutico assim denominado:
“In eo plus est semper inest et minus: ‘Quem pode o mais, pode o menos’. (Literalmente: ‘Aquele a quem se permite o mais, não deve-se negar o menos”. No âmbito do mais sempre se compreende também o menos’”.)”[64]
Dessa forma, como base no artigo 32 da Lei Pelé, o atleta poderá se recusar a treinar e competir caso o clube que detenha seus direitos não venha a cumprir com o contrato estabelecido entre as partes.[65]
Em se tratando de jornada de trabalho, o professor Fábio Menezes de Sá apresenta em sua obra os ensinamentos de Zainaghi e Martins, segundo eles não há que se falar em disposição específica para o Direito Desportivo, dessa forma, nos dias de hoje, essa prática é utilizada por analogia. Conforme nos ensina o autor, vide artigo 7º, XIII, da Constituição Federal de 1988, que menciona sobre jornada de trabalho, que se restringe a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais.[66]
“Art. 7, XIII. Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação de honorários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;”
Ademais, Barros é citado por Fábio Menezes, e o entendimento trazido por ele é contrário aos dos outros autores, como se pode observar a seguir:
“Dispunha o art. 6º da Lei n.6.354, de 1976, que o horário normal de trabalho do atleta seria organizado de forma a bem servir o seu adestramento e exibição, não podendo exceder, porém 48 horas semanais, hoje, 44 horas semanais, em face da alteração constitucional, tempo em que o empregador poderia exigir que o empregado permanecesse à sua disposição. Lembra-se, entretanto, que esse dispositivo vigorou apenas até 25.3.2001, quando foi revogado pelos art. 93 e 36 da Lei n 9.615/98. Em consequência, e dadas a peculiaridades que envolvem esta função, entendo que as normas a respeito de limitação de horas semanais, a partir de 26 de março de 2001, não mais serão aplicadas ao profissional de futebol.”[67]
A doutrina majoritária e a jurisprudência entendem que não se trata de regulamentação que já existiu, além do mais trata-se de um direito estabelecido pela Carta Magna, portanto o atleta não deve exercer atividade laboral superior a 8 (oito) horas diárias e a 44 (quarenta e quatro) semanais.[68]
No que diz respeito ao repouso semanal, vale lembrar que o atleta profissional realiza atividade laboral aos domingos. Como as partidas são realizadas nos finais de semana, o repouso deverá ser realizado em regra geral nas segundas-feiras, mas poderá ser realizado em outro dia da semana, a ser combinado.[69]
A concentração deve ser analisada no que diz respeito à jornada de trabalhoe possui previsão na Lei n. 6.354/1976, artigo 7º, que expõe o seguinte:[70]
“Art.7º. O atleta será obrigado a concentrar-se, se convier ao empregador, por prazo não superior a 3 (três) dias por semana, desde que esteja programada qualquer competição amistosa ou oficial, e ficar à disposição do empregador quando da realização de competição fora da localidade onde tenha sua sede.”
“Parágrafo único. Excepcionalmente, o prazo de concentração poderá ser ampliado quando o atleta estiver à disposição de Federação ou Confederação.”
Sendo assim, a concentração é o período em que os jogadores e a comissão técnica se reúnem antes das partidas. Como se pode observar na lei, a concentração pode ser tanto para partidas oficiais quanto para amistosas. Vale ainda ressaltar que a concentração não pode ser superior a 3 dias por semana, quando as partidas que ainda vão ser realizadas forem no próprio local do clube. Caso sejam realizadas fora da localidade do clube, esse período pode ser superior, portanto o atleta ficará à disposição do clube, ou seja, todo atleta que foi escalado para o jogo estará automaticamente concentrado.[71]
A regra geral é que não seja computada a concentração na jornada de trabalho. Entende-se que a concentração é uma forma de o atleta ter uma alimentação balanceada, uma preparação física melhor desenvolvida e ,mais importante, evitar venha ser vítima do doping voluntário. Só serão computados para efeito de jornada de trabalho os treinamentos realizados pelos atletas e as horas das partidas realizadas.[72]
2.6 FÉRIAS
A palavra “férias” deriva do latim feria, “dias feriales”, nos quais ocorria a suspensão das atividades laborais na antiguidade, e os romanos celebravam festas nos dias que não trabalhavam.[73]
Em mais um brilhante conceito, o Ministro Maurício Godinho, do Superior Tribunal de Justiça, reforça a necessidade do período de descanso a que o empregado faz jus:
“O conjunto dos descansos trabalhistas completa-se com a figura das férias. Elas definem-se como o lapso temporal remunerado, de frequência anual, constituído de diversos dias sequências, em que o empregado pode sustar a prestação de serviços e sua disponibilidade perante o empregador, com o objetivo de recuperação e implementação de suas energias e de sua inserção familiar, comunitária e política.”[74]
O jogador de futebol tem direito a férias anuais de 30 (trinta) dias, as quais são remuneradas. Importante destacar o artigo 25 da Lei 6.354/1976, que afirma que as férias devem ocorrer na época do recesso da prática do futebol, normalmente entre os meses de dezembro e janeiro. O parágrafo único dessa lei ainda dispõe que, durante os 10 (dez) dias seguintes ao recesso, é vedada a participação do atleta em qualquer competição com ingressos pagos. O parágrafo único trazido pela lei tem a intenção de preservar o atleta, fazendo com que ele tenha um descanso mínimo para recuperação de seu condicionamento físico. [75]
Ainda deve-se destacar que a CLT é aplicável ao contrato de trabalho desportivo no que diz respeito ao momento aquisitivo e concessivo de férias, entre outras especificidades, observam-se as disposições no artigo 134 e seguintes, atentando para as que não forem compatíveis com o artigo 25 da Lei 6.354/1976.[76]
2.7 FGTS
O Ministro Mauricio Delgado Godinho assim conceitua FGTS :
“O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço consiste em recolhimentos pecuniários mensais, em conta bancária vinculada em nome do trabalhador, conforme parâmetro de cálculo estipulado legalmente, podendo ser sacado pelo obreiro em situações tipificadas pela ordem jurídica, sem prejuízo de acréscimo percentual condicionado ao tipo de rescisão de seu contrato laborativo, formando, porém, o conjunto global e indiferenciado de depósitos um fundo social de destinação legalmente especificada”.[77]
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi criado pela legislação obreira com o intuito de garantir uma indenização pelo tempo de serviço prestado pelo empregado. É realizado por meio de depósito bancário pelo empregador, em conta vinculada e aberta em nome do trabalhador. O montante poderá ser sacado nas formas estabelecidas por lei, e a justa causa é a situação mais tradicional na esfera trabalhista.[78]
Conforme nos ensina o autor, o jogador de futebol faz jus a 8% (oito) a título de FGTS, o qual deve ser calculado sobre toda a remuneração paga ou devida, no mês antecedente. Sendo assim, deve atingir todas as verbas de natureza remuneratória, até mesmo as gorjetas e gratificações natalinas. A previsão legal desse instituto está no artigo 15, caput, da Lei n. 8036, de 11 de maio de 1990[79]:
“Art.15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n. 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da lei n. 4.749, de 12 de agosto de 1965.”
O artigo 477 da CLT não se aplica ao empregado desportista, uma vez que o seu contrato é sempre a termo, como apresenta o autor[80]:
“Art.477. É assegurado a todo empregado, não existindo prao estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja êle dado motivo para a cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. (redação dada pela Lei n. 5.584, de 26.6.70).”
Na rescisão sem justa causa do contrato de trabalho, sempre existiu a discussão sobre ser devida ou não a multa de 40% , regra geral, ou de 20% , nos casos de culpa recíproca ou de força maior, previstos nos artigos 18, § 1º e 2º, da Lei 8.036/1990, e a aplicabilidade do artigo 479 da CLT.[81]
Nos dias de hoje, já existem jurisprudências e decisões pacíficas com relação a essa matéria, portanto a situação exposta faz parte do direito do trabalhador desportista.[82]
2.8 MODALIDADES DE EXTINÇÃO DO CONTRATO
No contrato de trabalho desportivo, existem três modalidades para que ocorra a extinção do contrato, são elas: a resolução, a rescisão e a caducidade.[83]
2.8.1 Resolução
A resolução ocorre devido a uma justa causa praticada pelo empregador, prejudicando o empregado. O termo resolução é sinônimo de rescisão indireta, o professor Fábio Menezes apresenta os ensinamentos de Gomes e Gottschalk, segundo eles, essa forma de extinção contratual deve ser realizada mediante ação judicial, mesmo que ainda exista cláusula resolutiva expressa. O artigo 483 da CLT traz as causas de resolução[84].
No momento em que o atleta for buscar a resolução do contrato por base em uma justa causa do clube, a multa indenizatória admissível será a cláusula penal, conforme ensinamentos do autor:.[85]
“Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devido indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrário aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto ou mal considerável;
}d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa , de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
[...].”
Ainda, deve ser apresentado o artigo 31 da Lei Pelé que traz outra hipótese de resolução, é a que se refere a salários atrasados, caso um atleta esteja mais de 3 (três) meses sem receber seu salário, será considerado justa causa para extinção do contrato. Nos casos do §2º, do artigo 31 da Lei Pelé, será hipótese de multa rescisória a ser paga pelo empregador, como apresenta o autor:[86]
“Art. 31. A entidade de prática desportiva empregadora que estiver com pagamento de salário de atleta profissional em atraso, no todo ou em parte, por período igual ou superior a três meses, terá o contrato de trabalho daquele atleta rescindido, ficando o atleta livre para se transferir para qualquer outra agremiação, nacional ou internacional, e exigir a multa rescisória e os haveres devidos.
§2º. A mora contumaz será considerada também pelo não recolhimento do FGTS e das contribuições previdenciárias.”
Dessa forma, entende-se que, caso o jogador não receba seu salário durante o período de 3 (três) ou mais meses, poderá o atleta rescindir o seu contrato de trabalho e exigir a multa rescisória do clube e, ainda, se transferir para qualquer outro clube.[87]
2.8.2 Rescisão
A outra forma de extinção é a Rescisão, para tratar desse assunto o professor Fábio Menezes traz mais uma vez os ensinamentos de Gomes e Gottschalk, e eles conceituam como: “A rescisão ou resilição é a cessação dos efeitos de um contrato pelas próprias partes, ou por uma delas, independentemente de intervenção judicial”.[88]
Sendo assim, é entendido que a rescisão pode acontecer tanto por vontade de uma das partes, nesse caso seria uma rescisão unilateral, quanto na vontade de ambas as partes, denominado de rescisão bilateral.[89]
A rescisão pode ocorrer a partir da vontade do atleta, quanto da vontade do empregador. Se o atleta for o responsável em manifestar a sua vontade de rescisão, entende-se que é uma forma de rescisão antecipada, ou seja, um pedido de demissão. Dessa forma, o empregado avisa que não vai mais trabalhar pelo clube, mas caberá ao clube aceitar ou pedido proposto pelo atleta ou convencer a permanecer atuando pela sua atual equipe.[90]
Quando se tratar de rescisão antecipada, deve-se observar as indenizações previstas no artigo 28, §3º, da Lei n. 9.615/1998 e a cláusula penal, mas se atentando os limites da realidade, respeitando o princípio da equidade, conforme nos ensina o autor:[91]
“Art. 28, § 3º. O valor da cláusula compensatória desportiva a que se refere o inciso II do caput deste artigo será livremente pactuado entre as partes e formalizado no contrato especial de trabalho desportivo, observando-se, como limite máximo, 400 (quatrocentos) vezes o valor do salário mensal no momento da rescisão e, como limite mínimo, o valor total de salários mensais a que teria direito o atleta até o término do referido contrato (redação dada pela Lei no 12.395, de 2001).”
Se a iniciativa de rescisão partir do empregador, poderá acontecer de forma antecipada, sendo com justa causa ou sem justa causa. Há controvérsia entre jurisprudências e doutrina quando se fala em rescisão unilateral sem que não haja algum motivo apresentado do empregado ao empregador, não existe uma concordância para determinar qual multa que deverá ser aplicada ao clube, pois existem vários casos diferentes quando se trata desse assunto.[92]
O entendimento das decisões judiciais é que tanto a multa rescisória, assim como a cláusula penal são admissíveis nesse caso, mas para deixar claro, a lei desportiva não traz nenhuma distinção entre empregado e empregador como indenizador da cláusula penal.[93]
O artigo 482 da CLT traz hipóteses em que pode ser considerada rescisão por justa causa. O empregador possui um poder disciplinar, ou seja, a partir desse “poder”, caberá a ele decidir se o contrato irá ser rescindido ou não, conforme ensinamentos do autor:[94]
“Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimentos;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogo de azar;
Parágrafo único. Constitui igualmente a justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios À segurança nacional. (Incluído pelo Decreto-lei . 3, de 27.1.1966).”
Dessa forma, entende-se que o artigo 482 da CLT traz as possibilidades de rescisão contratual, portanto o empregado deve estar atento a essas hipóteses para que não seja dispensado por justa causa, pois o empregador possui poder de disciplina, uma vez que o atleta é subordinado a ele.[95]
2.8.3 Cessão – Transferência
No momento em que ocorrer a rescisão antecipada entre clube e atleta, o jogador estará livre para realizar um novo contrato com uma nova equipe. Existe outra possibilidade em que o atleta possa vir a se transferir mesmo tento o seu contrato vigente, seria através da assinatura de um contrato de cessão-transferência temporária ou através com o pagamento da cláusula penal, dessa forma, o contrato será rescindido de forma bilateral.[96]
A cessão ou transferência de um atleta profissional ou amador para um novo clube dependerá de sua formal expressa anuência, é o que traz o texto do artigo 38 da Lei Pelé.[97]: “Art. 38. Qualquer cessão ou transferência de atleta profissional ou não profissional depende de sua formal e expressa anuência. (Redação dada pela Lei n. 9.981, de 2000).”
Ainda, deve-se observar o artigo 14, caput, da lei n. 6.354/1976, que afirma não ser motivo de impedimento a transferência do atleta para outra entidade, utilizando como argumentação a pendência de pagamentos de taxas ou débitos contraídos pelo atleta com alguma entidade desportiva ou com clubes anteriores. A redação do artigo mencionado é a seguinte:[98]
“Art. 14. Não constituirá impedimento para a transferência ou celebração de contrato a falta de pagamento de taxas ou de débitos contraídos pelo atleta com as entidades desportivas ou seus empregadores anteriores.
Parágrafo único. As taxas ou débitos de que trata este artigo serão da responsabilidade do empregador contratante, sendo permitido o seu desconto nos salários do atleta contratado.”
A prática de transferência é realizada com habitualidade entre os clubes, mas existe uma burocracia por desse ato. Uma vez que um clube acerta o pagamento do contrato de cessão, estará adquirindo os direitos desportivos do atleta. Vale ressaltar, que o atleta ainda não poderá participar de jogos oficiais só pelo fato da nova equipe adquirir os seus direitos desportivos, para que o atleta venha exercer sua atividade laboral, o mesmo deverá ser registrado na entidade federativa competente em que seu novo clube é filiado. No momento em que for realizado o registro, surgirá o vínculo desportivo, e através desse vínculo o jogador estará regularizado para representar seu novo clube. [99]
O artigo 39 da Lei Pelé ainda traz a possibilidade da transferência por empréstimo, o texto do artigo exibe o seguinte:[100]
“Art. 39. A transferência do atleta profissional de uma entidade de prática desportiva para outra do mesmo gênero poderá ser temporária (contrato de empréstimo) e novo contrato celebrado deverá ser por período igual ou menor que o anterior, ficando o atleta sujeito à cláusula de retorno à entidade de prática desportiva cedente, vigorando no retorno o antigo contrato, quando for o caso.”
O professor Fábio Menezes afirma em sua obra que a redação desse artigo possui duas falhas, a justificativa apresentada por ele é a seguinte:
“A primeira é que o termo empréstimo pressupõe que a cessão temporária do uso da atividade desportiva do atleta é gratuita, o que na maioria dos casos não ocorre. Além disso, impropriamente chamou essa cessão temporária pelo termo empréstimo, esquecendo-se que não se trata de uma coisa a ser emprestada, mas da cessão de direito à utilização da atividade desportiva de um jogador”.[101]
Ainda, importante expor que se a cláusula de retorno for utilizada, o jogador deverá retornar para o clube anterior, e esperar o término do seu contrato, se ainda tiver que cumprir.[102]
Como apresenta o autor, a transferência poderá ocorrer de forma definitiva ou temporária, mas tendo como destino um clube do exterior, e quando se tratar desse assunto deve aplicar o artigo 40, § 1º e 2º da Lei Pelé.[103]
“Art. 40. Na cessão ou transferência de atleta profissional para entidade de prática desportiva estrangeira observar-se-ão as instruções expedidas pela entidade nacional de título.
§1º A condições para transferência do atleta profissional para o exterior deverão integrar obrigatoriamente os contratos de trabalho entre o atleta e a entidade de prática desportiva brasileira que o contratou. (Remunerado do parágrafo Único para § 1º pela Lei n. 10.672 de 2003)
§2º Se a entidade de prática desportiva cedente do atleta profissional para entidade de prática desportiva estrangeira tiver sido cessionária do atleta, no prazo inferior a doze meses, em transferência definitiva ou empréstimo, oneroso ou gratuito, para qualquer outra entidade de prática desportiva, será caracterizada como entidade repassadora, fazendo jus a vinte e cinco por cento do valor pactuado para a cessão ou transferência internacional, ficando a entidade formadora com direito de receber setenta e cinco por cento do valor pago pela entidade estrangeira, desde que a entidade formadora do atleta não tenha sido previamente indenizada (incluído pela Lei n. 10.672, de 2003).”
A ideia apresentada pelo §2º do artigo 40, seria a seguinte: se um jogador atuando no Brasil se transfere para algum clube na Inglaterra, e passado menos de um ano de transferência, o clube da Inglaterra resolve transferir o jogador para outra equipe, se essa situação for concretizada, o clube brasileiro terá direito a uma compensação de 25% (vinte e cinco) do valor da transação.[104]
2.8.4 Caducidade
A caducidade é mais uma forma de extinção de contrato. O embasamento dessa forma de extinção de contrato de trabalho é a morte do empregado ou por força maior. Os efeitos são interrompidos sem que haja vontade das partes, sendo assim, o contrato será extinto. [105]
Ao ser extinto o contrato do jogador de futebol, o jogador fará jus ao levantamento do FGTS, à gratificação natalina proporcional e às férias proporcionais, acrescidas de um terço constitucional. Se, durante a vigência do contrato, não houve a realização de férias integrais, ainda deverá acrescentá-las, acrescidas de um terço constitucional ao direito do jogador.[106]
O professor Fábio Menezes apresenta todos os direitos que serão repassados aos herdeiros caso o jogador venha a falecer:
a) “ao 13º salário proporcional do ao em curso;
b) à indenização das férias integrais simples ou em dobro, a depender do caso concreto, acrescidas do terço constitucional;
c) à indenização das férias proporcionais, igualmente, acrescidas do terço constitucional;
d) ao saldo de salário;
e) ao levantamento do FGTS (grifo original)”.
A outra forma de caducidade apresentada pelo autor se dá por motivo de força maior. Esta forma está prevista no artigo 501, §1º e 2º, da CLT:[107]
“Art. 501. Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.
§1º A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior.
§ 2º À ocorrência de motivo de força maior que não afetar substâncialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa não se aplicam as restrições desta Lei referentes ao disposto neste Capítulo.”
Conforme nos ensina o autor, vale ainda, apresentar uma situação hipotética, imagina-se que uma entidade desportiva foi completamente destruída devido a uma catástrofe natural, sendo que a mesma não consegue dar continuidade as suas atividades regulares que prestava antes do desastre. A legislação traz o artigo 502, III da CLT para tratar desse caso, portanto, o jogador fará jus a 25% (vinte e cinco) de toda remuneração que estava estipulada em seu contrato. E, ainda, o jogador estará livre para negociar com qualquer outra equipe, isso é o que está disposto no artigo 17 da Lei n. 6.354/1976.[108]
“Art. 502. Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte:
III. havendo contrato por prazo determinado, aquela que se refere o art. 479 desta Lei, reduzida igualmente à metade.”
“Art. 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obriga a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.
Art. 17 da Lei n. 6.354/76. Ocorrendo, por qualquer motivo, previsto em lei, a dissolução do empregador, o contrato será considerado extinto, considerando-se o atleta com passe livre.”
Portanto, conforme é previsto em dispositivo legal, ocorrendo extinção do local de trabalho, será assegurado ao empregado, em caso de dispensa, uma indenização 25% (vinte e cinco) de remuneração que estava firmada em seu contrato.
2.9 PASSE, CLÁUSULA PENAL DESPORTIVA E CLÁUSULAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO DESPORTIVO
2.9.1 Passe
O abolido instituto jurídico desportivo batizado de “passe” representava o vínculo desportivo entre o clube e o atleta. Esse instituto originava a primeira inscrição, além do registro do jogador na federação desportiva, ou ainda, a sua compra seguida de registro na federação, conferindo direitos desportivos de preferência, permanência ou transferência do atleta ao seu clube, e um requisito obrigatório era a fixação do valor no contrato de trabalho.[109]
Conforme nos ensina o autor, é importante frisar que o instituto do “passe” era considerado independente do vínculo empregatício, portanto, mesmo se o contrato de trabalho fosse extinto, o jogador ainda tinha uma ligação com o clube devido ao “passe”. Dessa maneira, o clube que decidia o futuro do jogador, se manteria no clube, se negociasse, ou seja, a relação se tornaria unilateral. O instituto do “passe” feria diretamente o artigo 5º, XIII da Constituição Federal de 1988 que trata a respeito do livre exercício de direito.[110]
“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XIII. é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;”
2.9.2 Cláusula Penal
A cláusula penal era considerada uma obrigação estabelecida às partes que firmaram o contrato, e o seu objetivo era fazer com que o clube e o jogador cumprissem o contrato até o fim, portanto deveriam respeitar o princípio do pacta sunt servanda.[111]
Possui previsão na legislação desportiva no artigo 28, caput, §§ 3º e 5º, da Lei Pelé, como nos ensina o autor:[112]
“Art. 28. A atividade do atleta profissional é caracterizada por remuneração pactuada em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prática desportiva, no qual deverá constar, obrigatoriamente: (Redação dada pela Lei no 12.395, de 2011).
§3º. O valor da cláusula compensatória desportiva a que se refere o inciso II do caput deste artigo será livremente pactuado entre as partes e formalizado no contrato especial de trabalho desportivo, observando-se, como limite máximo, 400 (quatrocentas) vezes o valor do salário mensal no momento da rescisão e, com limite mínimo, o valor total de salários mensais a que teria direito o atleta até o término do referido contrato. (Redação dada pela Lei no 12.395, de 2011).
§5º. O vínculo desportivo do atleta com a entidade de prática desportiva contratante constitui-se com o registro do contrato especial de trabalho desportivo na entidade de administração do desporto, tendo natureza acessória ao respectivo vínculo empregatício, dissolvendo-se, para toso os efeitos legais: (Redação dada pela Lei n. 12.395, de 2011).”
Esse instituto regia o fim do contrato de trabalho desportivo, e deveria utilizar a cláusula penal no decorrer da vigência do contrato, seria usado quando jogador fosse despedido sem justa causa ou quando o jogador ou o clube não cumpria o contrato.[113]
A cláusula penal era uma forma de blindar os melhores jogadores para que não fossem negociados sem dar nenhum lucro ao clube. Na época em que a cláusula penal tinha forte influencia no mundo do futebol, era no momento em que os clubes internacionais obtinham uma grande força econômica e seduziam atletas com salários altíssimos.[114]
Ainda, deve-se expor a grande falha desse instituto, a Lei Pelé em seu artigo 31, definia a aplicação do artigo 479 da CLT na rescisão indireta por mora salarial da entidade desportiva, enquanto isso, o artigo 28 da própria Lei Pelé, dizia que a cláusula penal seria utilizada se ocorresse a rescisão unilateral, rompimento ou descumprimento. As redações desses artigos causaram dúvida na utilização desse instituto, a dúvida é se deveria ser usado apenas quando o jogador rompesse o contrato ou se serviria no caso em que o clube não cumprisse com o mesmo.[115]
2.9.3 Cláusulas de Extinção
A cláusula penal foi substituída pela cláusula de extinção que se divide em indenizatória e em compensatória. O maior problema no que se trata a indenização devida ao clube ou ao jogador no caso de um eventual rompimento contratual é sanar a questão da unilateralidade e a bilateralidade que tanto atormentava o instituto da cláusula penal.[116]
A extinção da cláusula penal se deu com o surgimento da Lei n. 12.395/2011, e passou a se classificar como cláusula indenizatória desportiva, instrumento jurídico a ser usado em prol dos clubes por descumprimento contratual sem motivos dos atletas, e ainda, a cláusula compensatória desportiva, que é o instrumento jurídico a ser aplicada em favor dos jogadores em caso de descumprimento contratual realizado pelos clubes, como a despedida sem justa causa.[117]