A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de transporte aéreo nacional de pessoas

3. O CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO DE PESSOAS

3.1. O CONTRATO DE TRANSPORTE

O contrato de transporte se encontra disciplinado entre os arts. 730. a 756 do CC, e pode ser definido como o contrato em que “alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas” (art. 730192 , CC). Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, o contrato de transporte pode ser compreendido como o “negócio jurídico bilateral193 , consensual194 e oneroso195 , pelo qual uma das partes (transportador ou condutor) se obriga a, mediante remuneração, transportar pessoa ou coisa a um destino previamente convencionado”196 .

Como se vê, a depender do que se transporta, o contrato pode ser de duas espécies: a) de coisas (arts. 743. a 756, CC); ou b) de pessoas (arts. 734. a 742, CC). É relevante constar que, neste último, “a preocupação com as denominadas obrigações de segurança e proteção assume especial relevo, sendo consideradas essenciais”197 , justamente porque o que se transporta é um ser humano e não uma coisa, como no primeiro.

Ainda, conforme o meio em que é feito o transporte, de acordo com Maria Helena Diniz198 , o contrato poderá ser: a) terrestre, se em terra ou em pequeno percurso de água; b) marítimo ou aquaviário, se feito em alto-mar, rios e lagos navegáveis em longos percursos; ou c) aeronáuticos ou aéreos, se utilizar o espaço aéreo.

De qualquer forma, lembra Maria Helena Diniz que “o contrato celebrar-se-á entre o transportador e a pessoa que vai ser transportada (viajante ou passageiro) ou a pessoa que entrega o objeto (remetente ou expedidor)”199 , não sendo o destinatário ou consignatário, no caso do contrato de transporte de coisas, parte no contrato.

Focar-se-á, no presente trabalho, especificamente, o contrato de transporte de pessoas realizado em espaço aéreo brasileiro, por entender que se trata de uma figura de relevante e atual ascensão econômica e social.

3.1.1. O Contrato de Transporte Aéreo

De início, insta expor o conceito legal, previsto no art. 222. do Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA), de contrato de transporte aéreo: “pelo contrato de transporte aéreo, obriga-se o empresário a transportar passageiro, bagagem, carga, encomenda ou mala postal, por meio de aeronave, mediante pagamento”.

Marco Fábio Morsello observa que “para a caracterização do transporte aéreo (tipo geral), além da transferência de pessoas ou coisas de um lugar ao outro, por via área, impõe-se a existência de veículo de transporte (aeronave) apto à navegação aérea”200 . Segundo o autor, o contrato de transporte aéreo é aquele “por meio do qual um sujeito, denominado transportador, se obriga a transferir pessoas ou coisas de um lugar ao outro, por meio de aeronave”201 . Nota-se que a figura que caracteriza o contrato de transporte aéreo como tal é, em suma, o veículo a ser utilizado para a realização do resultado contratado: aeronave, cuja definição se encontra prevista no art. 106. do CBA202 .

Ainda, considerando a figura da aeronave, patente fica, “pois, que no tipo de contrato de transporte aéreo de pessoas ou coisas o deslocamento destas atrela-se indissoluvelmente ao elemento tempo, com destaque inequívoco, quando cotejado e.g., com os demais meios de transporte existentes”203 , ou seja, a celeridade do transporte, a qual está diretamente ligada ao meio a que se escolhe, é também elemento característico deste contrato.

O contrato de transporte aéreo, segundo Sylvio Mário Brasil204 , pode ser classificado como: a) bilateral, porque gera direitos e obrigações para ambas as partes, já que de um lado, realiza-se o transporte e, de outro, efetua-se o pagamento; b) oneroso, pois as partes visam a obter vantagens, impondo-se encargos reciprocamente em benefício uma da outra; c) comutativo205 , pois do contrato de transporte aéreo geram-se obrigações mais ou menos equivalentes para as duas partes; d) formal206 , pois tem suas condições expressas na lei, no bilhete de passagem ou no conhecimento aéreo; e) principal e/ou acessório207 , o primeiro no que se refere ao passageiro ou à coisa e o segundo quanto à respectiva bagagem, quando for o caso; f) típico208 , porque previsto e regulado em lei; g) consensual, vez que pode ser celebrado por simples manifestação de vontade do usuário e aceitação da proposta feita pelo transportador; h) de adesão209 , porque o contrato, no mais das vezes, já tem seu conteúdo pré-determinado pelo transportador; i) autorizado210 , pois tem regras especiais impostas pelo Poder Público; j) personalíssimo211 , pois geralmente é pessoal e intransferível, uma vez que se fundamenta na exigência legal da individualização da pessoa a ser transportada; e, finalmente, k) de resultado212 , pois o transportador se obriga a alcançar um objetivo certo, qual seja, cumprir integralmente o contrato de transporte.

Ainda, segundo Maria Stella Gregori213 , já que o transporte aéreo não está circunscrito ao território de sua bandeira, pode ser classificado em outros dois grupos: a) internacional, o qual interliga dois ou mais países; e b) nacional ou doméstico214 , aquele prestado dentro de um mesmo país, independentemente de existirem eventuais escalas em outros países.

Bruno Miragem afirma que

O cipoal normativo que rege a atividade de transportador aéreo vem exigindo a intervenção do Poder Judiciário para definição da lei aplicável a muitas situações envolvendo má-prestação de serviços, tais como: a) extravio de bagagens; b) danos físicos ou morais a passageiros; c) danos decorrentes de atrasos na partida ou chegada dos vôos; d) overbooking, como se denomina a prática das companhias aéreas de venda de passagens em número acima da capacidade do vôo; e) cancelamento de voos, dentre outras situações de lesão aos interesses dos consumidores.215

Justamente em decorrência tanto dessas quanto de tantas outras é que se mostra relevante a abordagem e o estudo do contrato de transporte aéreo, em especial o de pessoas realizado em âmbito nacional.

3.1.1.1. O contrato de transporte aéreo de pessoas

O contrato de transporte aéreo de pessoas216 , segundo Maria Helena Diniz, pode ser definido como aquele “em que o transportador se obriga a remover uma pessoa, e sua bagagem, de um local para outro, mediante remuneração”217 . Ainda, Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento afirma que este contrato pode ser definido como “aquele pelo qual alguém querendo ir, por avião, de um lugar a outro, convenciona com um transportador levá-lo ao ponto desejado, mediante preço e condições previamente ajustadas”218 . Como se denota, o contrato de transporte aéreo de pessoas é aquele em que a pessoa é, juntamente com a figura da aeronave, o principal elemento caracterizador do contrato.

Ressalta-se que, segundo impõe o CBA, o transporte aéreo regular de passageiros se trata de um serviço público de possível delegação à iniciativa privada, mediante concessão219 (art. 175220 c/c art. 180221 , CBA) e, uma vez se tratando de serviço público,

O transportador não poderá recusar passageiro, salvo, é evidente, a hipótese descrita acima [impedimento de transporte ou de prosseguimento na viagem de passageiro inconveniente ou que traga risco ao transporte] , os casos previstos nos regulamentos, ou se as condições de higiene ou de saúde do interessado o justificarem (art. 739).222

De qualquer forma, quanto ao transporte de pessoas, Cláudia Lima Marques ressalta que,

A prestação contratual e o regime, especialmente o conteúdo contratual imposto pelo fornecedor, envolvem indiretamente (e podem violar) direitos fundamentais dos indivíduos, tais como o direito à liberdade e livre movimentação e o direito à vida e à integridade.223

E expõe, justamente pela importância do assunto, que

Este ponto de contato entre o direito constitucional e o direito civil ou comercial influenciará a relação entre particulares (a chamada Drittwirkung da doutrina alemã), impondo um exame mais agudo da razoabilidade das cláusulas, da sua necessidade para aquele tipo de transporte e da possibilidade de impor qualquer limite direto de ressarcimento.224

Ou seja, a partir do momento em que o contrato de transporte aéreo envolve direitos fundamentais, tais como o direito à vida e o direito à segurança, ambos previstos no caput do art. 5º da CF, impõe-se um estudo mais aprofundado das cláusulas e disposições que constituirão o contrato, exigindo-se plena observância da qualidade do serviço que será prestado, desde o início da sua contratação.

No que se refere ao momento em que se inicia o contrato de transporte aéreo de pessoas, Arion Augusto Nardello Nasihgil e Sandres Sponholz ensinam que,

Grande parte da doutrina entende que, ao adquirir o bilhete de passagem, também chamado de ‘passenger ticket’, se estaria dando início ao contrato, ou seja, o contratante, ao acessar o ‘website’ da companhia aérea, reservando o seu vôo e efetuando o pagamento, estaria automaticamente assinando o Contrato de Transporte Aéreo. Porém, outra parte da doutrina, ressalta-se, a minoria, entende que a emissão do bilhete de passagem seria apenas um comprovante da compra da passagem, sendo que o Contrato de Transporte Aéreo só teria seu início no momento do ‘check-in’, ou seja, quando o passageiro se apresenta no balcão da companhia aérea antes do seu vôo e a empresa lhe entrega o seu cartão de embarque.225

Entende-se que a primeira corrente é a mais adequada ao sistema protetivo do CDC, justamente por abranger todo e qualquer contato entre as partes, que estão, desde logo, emitindo sua vontade de contratar a execução do transporte no decorrer do trajeto. Neste sentido, Fábio Anderson de Freitas Pedro afirma que,

A responsabilidade do transportador não está adstrita às operações de embarque e desembarque, mas se inicia desde o momento em que o passageiro adquiriu seu bilhete e confirmou a intenção de viajar. Caso a empresa não venha a adimplir o contrato, poderá ser responsabilizada pelos prejuízos que causar ao passageiro com espeque na legislação comum.226

O bilhete de passagem aérea “é o documento expedido pelo transportador, como prova do contrato de transporte, e que habilita o passageiro a ser transportado em uma aeronave, entre os lugares e condições expressas nesse ato jurídico”227 , o qual é exigido por força do art. 227228 do CBA e tem validade de um ano, a contar da data de sua emissão (art. 228229 , CBA).

O bilhete de passagem, segundo Maria Helena Diniz, “constitui a prova do contrato de transporte. A falta, irregularidade ou perda do bilhete de passagem não prejudica a existência e eficácia do contrato, dentro do seu prazo de validade (Portaria GM-5 n. 957/89, art. 2º, § 2º)”230 ; é o que orienta, também, o art. 226231 do CBA.

A comercialização e as características do bilhete de passagem aérea se encontram regulamentadas na Resolução n. 138/2010 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), sendo certo que “o bilhete é pessoal e só poderá ser emitido por transportador aéreo, seus prepostos, agentes gerais, e pelas agências de turismo devidamente credenciadas pelas empresas de transporte aéreo”232 . Este documento, segundo o art. 8º da referida Resolução, tem que, no mínimo, conter:

I - nome e sobrenome do passageiro;

II - nome da empresa aérea emissora;

III - lugar e data da emissão;

IV - itinerário da viagem;

V - horário e data do serviço a ser prestado, salvo nos casos em que a aquisição do bilhete não estiver atrelada a uma data específica para prestação do serviço, que poderá ser escolhida pelo passageiro de acordo com regras estabelecidas pelo transportador emissor do bilhete;

VI - classe de serviço, base tarifária ou outro dado que identifique o tipo de transporte;

VII - valor da tarifa do serviço de transporte aéreo em moeda corrente nacional;

VIII - valores individualizados relativos ao pagamento das taxas governamentais, impostos, tarifas aeroportuárias ou de qualquer outro valor que apresente característica de repasse a entes governamentais;

IX - valor total pago pelo adquirente do bilhete de passagem em moeda corrente nacional;

X - forma de pagamento;

XI - regras tarifárias e restrições quanto à utilização do bilhete de passagem, quando for o caso;

XII - franquia de bagagem;

XIII - identificação do transportador que efetivamente realizará o voo, nos casos de voo compartilhado (“code sharing”);

XIV - identificação do transportador sucessivo, quando for o caso; e

XV - procedimentos e requisitos para embarque estabelecidos pelo transportador, de acordo com a natureza do voo.

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Consigne-se que a falta de um dos elementos acima apontados invalida só e tão somente o bilhete de passagem em si não o contrato de transporte aéreo como um todo, justamente porque, conforme dispõe o parágrafo único do art. 1º233 da portaria 676/GC5 da ANAC, o bilhete de passagem é mera prova do contrato de transporte. Neste sentido, lembra Orlando Gomes234 , que a invalidade do contrato somente pode ser decretada se a forma legalmente prescrita for da substância deste, isto é, “quando exigida apenas para sua prova – ad probationem tantum – não o invalida”235 . Sendo o bilhete de passagem meio de prova do contrato de transporte, portanto, a falta de algum de seus elementos não tem o condão de invalidar todo o contrato acordado.

De todo modo, observados os requisitos, estará o bilhete de passagem perfeitamente apto a firmar a relação contratual estabelecida entre os contratantes, que são: transportador, pessoa física ou jurídica, proprietária ou exploradora da aeronave (art. 222, parágrafo único236 , CBA) que se compromete a realizar o transporte, e transportado, o passageiro, a pessoa a ser transportada de um local a outro.

No contrato de transporte aéreo de pessoas há, ainda, uma peculiaridade, conforme lembra Maria Helena Diniz, pois tal

Abrangerá a obrigação de transportar a bagagem do passageiro ou viajante no próprio compartimento em que ele viajar ou em depósitos apropriados dos veículos, mediante despacho, hipótese em que o transportador fornecerá ticket ou uma nota de bagagem, que servirá de documento para a sua retirada no local de destino. O transporte de bagagem é acessório do contrato de transporte de pessoa, de modo que o viajante, ao contratar o transporte, pagando o bilhete de passagem, adquirirá o direito de transportar consigo sua bagagem, e o condutor assumirá a obrigação de fazer esse transporte.237

Ainda com relação à bagagem, lembre-se que é lícita, se houver excesso de peso ou de volume, a cobrança de um acréscimo pelo transportador, situação esta que varia de acordo com o caso em concreto.

Por fim, registre-se que o encerramento do contrato se dá com a chegada da pessoa no seu destino final, entregando a companhia aérea o passageiro e sua bagagem com segurança e integridade, ou seja, o contrato extingue-se, no momento em que o passageiro desembarca com incolumidade no seu lugar de destino, resultando desse fato a cessação das responsabilidades e obrigações assumidas pelo transportador.

3.2. BREVE HISTÓRICO E AUMENTO DA DEMANDA NACIONAL

A aviação se iniciou no Brasil com um voo de Edmond Plauchut em 22 de Outubro de 1911, sendo certo que apenas no ano de 1927 se deu o voo inaugural da aviação comercial brasileira, pela empresa Condor Syndikat, no hidroavião "Atlântico"238 . Desde então, a aviação civil brasileira muito se transformou,

De um mercado incipiente, na década de 20, em que a constituição de empresas aéreas era livre e a regulação praticamente inexistente, o País passou a ter um setor com empresas de porte e com marco regulatório definido, contando, inclusive, com uma agência reguladora dedicada (a Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, criada em 2005).239

Fábio Anderson de Freitas Pedro observa que,

A Aeronáutica, em menos de um século de existência, experimentou uma fantástica evolução tecnológica, comparável à criação e evolução da roda, pois permitiu a integração entre grandes distâncias, sendo um passo largo para a rápida integração dos mercados. A aviação passou ao longo da história, especialmente após a ocorrência das duas grandes guerras mundiais, a ser um importante meio de transporte, em virtude da evolução da técnica de voar e do expressivo excedente de aeronaves e pilotos, tornando-se, assim, um instrumento de transporte de passageiros e carga, veloz, eficiente e seguro.240

Incontestável a importância que o contrato de transporte, em especial o aéreo, representa na atualidade, nos âmbitos social, político e econômico, levando-se em conta, principalmente, sua celeridade. Até 2009, o Brasil já contava com 717241 aeródromos242 públicos e 1811243 privados em território nacional, sendo mais de 60 deles aeroportos.

No que se refere à demanda, tem-se que no ano de 2011, por exemplo, segundo tabela disponibilizada no ‘site’ da ANAC244 , foram realizadas 1.020.932 decolagens, entre operações nacionais (ou domésticas) e internacionais:

Os dados, quando analisados de maneira comparativa, como, por exemplo, da quantidade de passageiros pagos transportados entre os anos 2000 e 2011 ou da variação anual da demanda no mesmo período, são ainda mais impressionantes, sobretudo no que se refere ao aumento da procura no decorrer dos anos245 :

Todavia, apesar de todo o avanço do transporte aéreo no decorrer do tempo, encontram-se diversos obstáculos a maiores evoluções da aviação comercial, obstáculos estes tanto de infraestrutura, quanto institucional, legal e operacional. Ocorre, na verdade, que o crescimento acelerado da demanda não foi acompanhado por: a) adequado planejamento de longo prazo para o sistema de aviação civil como um todo; b) políticas públicas consistentes; c) marco legal e regulador mais condizente com o novo ambiente competitivo; e d) superação das notórias deficiências nas infraestruturas aeroportuária e aeronáutica246 .

Em vista desse cenário de acelerado crescimento e, ao mesmo tempo, de escasso acompanhamento de melhora de qualidade e de adequado investimento, facilmente se denota que problemas passam a, frequentemente, surgir.

Carlos Campos Neto apresenta suas reflexões, por exemplo, quanto ao atual estado dos aeroportos nacionais em sintonia com a procura pelo mercado de transporte aéreo,

Ao analisar a movimentação de passageiros e a capacidade dos vinte principais aeroportos brasileiros em 2010 encontra-se um cenário preocupante. Dos vinte maiores aeroportos brasileiros (medidos pela movimentação de passageiros), quatorze operaram acima de 100% de sua capacidade, indicando uma situação crítica. Isso significou uma taxa média de ocupação para esses quatorze terminais de 187%. Outros três aeroportos apresentam-se em situação preocupante, operando acima de 80% das suas capacidades. Apenas três terminais encontram-se em situação adequada em termos de utilização de capacidade.247

Embora a situação crítica exposta mereça atenção especial e implemento de medidas imediatas a fim de que se solucione o problema de “hiper-uso” dos aeroportos, a questão da responsabilidade aeronáutica ainda tem muito a se consolidar. Caio Mário da Silva Pereira, problematiza, neste sentido, que,

A construção dogmática da responsabilidade aeronáutica sofre influência negativa de duas forças. De um lado, a ausência de uma sedimentação de princípios, devido ao tempo relativamente curto de exploração da aeronave como veículo comercial. De outro lado, a menor ocorrência de elaboração jurisprudencial.248

Como forma de ilustrar os desafios trazidos pelos avanços e crescimento do transporte aéreo e dos problemas ocorrentes nos aeroportos, a empresa McKinsey & Company do Brasil249 elaborou a seguinte tabela250 (tabela 4), referente a 2009:

Como se vê, o transporte aéreo evoluiu muito no decorrer dos anos, assim como sua demanda aumentou de forma inequívoca; ocorre que de tais fatos incorrem problemas de diversos setores: custo da passagem, infraestrutura dos aeroportos, práticas abusivas das empresas aéreas, falha na prestação dos serviços aeroportuários, entre tantos outros, sendo que alguns deles serão objeto de análise deste trabalho adiante.

3.3. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DO TRANSPORTE AÉREO BRASILEIRO

Levando em conta que “a aplicação da lei no espaço sempre foi controvertida e, muitas vezes, a escolha da lei aplicável ao caso concreto é muito difícil”251 , a análise da aplicação da lei deve ter como ponto de partida a determinação da natureza do transporte aéreo, ou seja, se internacional ou nacional, pois assim se facilita o estudo e a compreensão do tema.

Consigne-se que, no presente trabalho, focar-se-á tão somente o transporte aéreo nacional, ou doméstico, sem fazer maiores menções às legislações internacionais a respeito deste contrato, em razão da extensão do assunto e, de certa forma, fuga do tema aqui trabalhado. A abordagem limita-se a expor que, se o serviço de transporte aéreo se der no âmbito internacional, aplicar-se-á o que prevê a Convenção de Varsóvia252 , da qual o Brasil é signatário. Já se o transporte se der no âmbito nacional, desde 2004, “sob a ótica do STJ, a legislação a ser adotada nas relações contratuais entre os passageiros e as empresas aéreas é o CDC, eis que estas relações são nitidamente consumeristas”253 , não havendo que se falar em aplicação de uma ‘lei geral’ sobre uma ‘lei especial’, ou seja, forçoso concluir que a Convenção de Varsóvia não se sobrepõe ao CDC no que diz respeito ao transporte aéreo nacional de passageiros. Neste sentido,

AGRAVO RETIDO - ATRASO DE VÔO INTERNACIONAL - CONVENÇÃO DE VARSÓVIA - INAPLICABILIDADE - PREVALÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - POSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. No conflito entre a Convenção de Varsóvia e o Código de Defesa do Consumidor, prevalece este último, posto que hierarquicamente superior (editado nos termos do art. 5º, inc. XXXII da Constituição Federal), especial (o CDC regula toda relação de consumo) e, como se não bastasse, posterior (tendo sido publicado em 11/09/1990 e entrado em vigor em 13/03/1991, enquanto que a Convenção ingressou no ordenamento nacional em 24/11/1931).

(TJPR - 10ª C.Cível - AC - 538297-4 - Maringá - Rel.: Ronald Schulman - Unânime - - J. 05.03.2009) (grifo nosso)

No Brasil, segundo “Agostinho Alvim, a primeira lei a tratar especificamente de transporte foi a Lei 2.681, de 07.12.1912, que só regulou a responsabilidade civil do transportador por estrada de ferro, por ser o único transporte de alta escala da época”254 . Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, por sua vez, discorda da opinião de Agostinho Alvim, atribuindo o “Código Comercial, de 1850, como primeira legislação, não só brasileira, mas do mundo a regular o transporte de passageiros, nos arts. 629. a 632, no capítulo IV, do título VI, dos fretamentos, da parte segunda, ‘Do Comércio Marítimo’”255 , opinião que prevalece na doutrina.

De todo modo, vê-se que a regulação prevista no Decreto n. 2.681/12 (Responsabilidade Civil das Estradas de Ferro - RCEF) era consideravelmente específica, já que aplicável tão somente aos transportes realizados em estrada de ferro, e o Código Comercial, por sua vez, continha regulamentação muito escassa em relação ao contrato de transporte aéreo, apenas mencionando os ‘condutores de gêneros e comissários de transporte’, nos seus arts. 99. a 118.

Ainda, denota-se que o Código Civil de 1916 silenciou a respeito (por razões evidentes), não abordando o contrato que, hoje, é um dos negócios jurídicos mais usuais. Acredita-se que esta carência legislativa se deu em razão da exiguidade do desenvolvimento dos transportes à época, especialmente no Brasil.

Porém, Maria Stella Gregori256 , analisa que a responsabilidade civil pelos danos oriundos do transporte aéreo pôde ser regulada pelo Código Civil de 1916 a partir da aprovação do primeiro regulamento para os Serviços Civis de Navegação Aérea (SCNA), regulamentada pelo Decreto n. 16.983, de 22/07/1925, hoje revogado. Isto por força do art. 84257 do referido Decreto, que dispôs que os prejuízos causados por uma aeronave bem como a responsabilidade do piloto e do armador seriam reguladas em consonância com as disposições do Código Civil.

Em momento posterior, promulgou-se o Código Brasileiro do Ar de 1938 (Decreto-Lei n. 483, de 08.06.1938 - CBA/38), sobrevindo o novo Código Brasileiro do Ar de 1967 (Decreto-Lei n. 32, de 18.11.1966 – CBA/67) e culminando com o Código Brasileiro de Aeronáutica de 1986 (Lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - CBA).

Outro texto de importante relevância ao contrato de transporte aéreo surgiu no ano de 1988, por meio da Constituição Federal, que dispôs, no seu art. 21, inciso XII, alínea c258 , competir à União “explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária” e, no seu art. 178259 , caput, que “a lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre”, por exemplo.

De todo modo, o contrato de transporte passou a ser melhor regulamentado a partir da vigência do atual Código Civil, o qual introduziu capítulo específico, traçando normas sobre o transporte em geral (arts. 730. a 733), de pessoas (arts. 734. a 742) e de coisas (arts. 743. a 756). No entanto, observa Maria Helena Diniz, que o Código Civil dispõe,

No art. 731, que ‘o transporte exercido em virtude de autorização, permissão ou concessão, rege-se pelas normas regulamentares e pelo que for estabelecido naqueles atos, sem prejuízo do disposto neste Código’, acrescentando no art. 732: ‘aos contratos de transporte em geral são aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais’.260

Ou seja, utiliza-se o Código Civil, sem prejuízo das demais legislações existentes sobre o tema. Neste sentido, é o que orienta Bruno Miragem, ao fundamentar a aplicação do CDC à relação existente em um contrato de transporte,

O Código Civil de 2002 estabelece regulamentação dos contratos de transporte, dos artigos 730 a 756, tornando-o a partir daí um contrato típico, cuja regulamentação se dá prioritariamente pela legislação civil, sem prejuízo da incidência principiológica do Código de Defesa do Consumidor, quando se trate de contratos de consumo, em acordo com a técnica o diálogo das fontes. É o que resulta do artigo 732 do Código Civil.261

Por oportuno, destaca-se que o CDC, criado em 11 de setembro de 1990, também veio a regulamentar determinados aspectos inerentes ao transporte e, sob o qual, o contrato se submete. Todavia, o tema será adequadamente abordado em momento apropriado, devendo ser fixada, por ora, a ideia de que este pode ser perfeitamente aplicável, sem prejuízo das disposições do Código Civil.

Ainda, a regulamentação do setor submete-se, desde 2005, às Resoluções da ANAC262 , que foi instituída pela Lei n. 11.182. de 27 de setembro de 2005. Tal substituiu o Departamento de Aviação Civil (DAC) como autoridade de aviação civil e regulador do transporte aéreo no país (departamento integrante da estrutura administrativa do Ministério da Aeronáutica até 1999).

De todo modo, o CC, o CBA, o CDC e as resoluções da ANAC convivem de forma harmoniosa, não havendo maiores conflitos entre o que dispõem263 ; exceto em relação às normas concernentes à responsabilidade civil do transportador, cuja abordagem se dará no capítulo seguinte.

3.4. DIREITOS E DEVERES DOS CONTRATANTES

Partindo do pressuposto que o contrato de transporte aéreo é caracterizado como, entre outras classificações, um negócio jurídico bilateral e oneroso, a existência de direitos e deveres a serem mutuamente observados por ambas as partes é fato intrínseco ao contrato, sendo certo que neles, necessariamente, se orientam.

Os direitos e deveres tanto do usuário do transporte aéreo quanto da transportadora se iniciam, como visto, no momento da aquisição do bilhete de passagem, de forma que, de maneira automática, firma-se, a partir de então, o contrato de transporte entre as partes e constituem-se seus direitos e obrigações. Todavia, determinados direitos e deveres se mostram presentes antes mesmo de iniciado o contrato, já na fase pré-contratual, tamanha sua importância, principalmente quando se trata de uma relação de consumo, tais como o direito à informação e o dever de cordialidade e respeito.

Apresenta-se, por oportuno, os principais direitos e deveres dos contratantes do serviço de transporte, passageiro e empresa transportadora, especialmente o realizado pela via aérea.

3.4.1. Dos principais direitos e deveres do transportador

Uma vez celebrado o contrato de transporte de pessoas, o transportador, segundo Maria Helena Diniz264 , passará a ter a obrigação de: a) transportar o passageiro de um local para outro, no tempo e no modo convencionados, sob pena de responder por perdas e danos, salvo motivo de força maior (art. 737265 , CC); b) efetuar o transporte com cuidado, exatidão e presteza; c) responder pelos danos patrimoniais e/ou morais causados ao viajante, oriundos de desastres não provocados por força maior ou caso fortuito ou por culpa do passageiro (art. 17266, RCEF; RT, 429:260, 453:92, 582:208, 643:219; RTJ, 96:1.201); d) responsabilizar-se pelos prejuízos (patrimoniais ou morais) acarretados aos passageiros em virtude de atraso dos transportes, na saída ou na chegada, se esse atraso não for motivado por força maior (art. 24267 , RCEF; RT, 729:224, 755:177; RSTJ, 128:271; art. 737, CC; Resolução n. 141/2010 da ANAC); e) indenizar o passageiro se, sem motivo de força maior268 , suspender ou interromper o tráfego ou não lhe oferecer lugar no veículo, causando-lhe graves prejuízos, desde que ele tenha adquirido bilhete para o transporte ser feito em determinada hora (art. 25269 , RCEF; arts. 7º a 9º, Resolução n. 141/2010 da ANAC), sendo certo que o passageiro terá direito ao reembolso do valor já pago pelo bilhete se o transportador vier a cancelar a viagem aérea ou se o passageiro vier a assim preferir em caso de desistência da viagem em razão de atraso superior a quatro horas (art. 229270 , CBA; art. 3º, II271 , Resolução nº. 141/2010 da ANAC); f) cumprir o contrato, se o transporte for cumulativo, relativamente ao seu percurso, respondendo solidariamente pelos danos pessoais que nele se derem (art. 733272 , CC); g) concluir o transporte contratado, visto ter assumido a obrigação de resultado, se a viagem se interromper por motivo alheio à sua vontade (caso fortuito ou força maior) ou por fato imprevisível (p. ex., quebra de motor), em outro veículo, da mesma categoria, ou se o passageiro anuir, de outra diferente, a sua custa, correndo também por sua conta as despesas de estada e alimentação do usuário, durante a espera do novo transporte (art. 741273 , CC); h) conduzir a bagagem, tendo cuidados especiais na sua distribuição e acondicionamento no bagageiro, visando evitar dano ou extravio (RJE, 3:3; RT, 835:250, 829:221, 823:171); i) contratar seguro274 para garantir a eventual indenização de riscos futuros, em relação aos danos pessoais e materiais aos passageiros e expedidor, aos tripulantes e viajantes gratuitos – os quais são, para este efeito, equiparáveis aos passageiros (art. 256, §2º275 , CBA) -, ao pessoal técnico a bordo e às pessoas e bens na superfície, nos serviços aéreos privados, e ao valor da aeronave; j) não poderá lançar coisas, de bordo de aeronave, sem prévia permissão de autoridade aeronáutica, salvo em caso de emergência (art. 16, §3º276 , CBA); k) não realizar voos de acrobacia, que possam constituir perigo para os ocupantes do aparelho, para o tráfego aéreo, para instalações ou pessoas na superfície (art. 17277 , CBA); l) promover substituição do bilhete de passagem, se o passageiro, dentro do prazo de validade do bilhete de passagem, pedir alteração do itinerário original da viagem, seja antes ou após o seu início, podendo o transportador realizar os ajustes de tarifas ou variações cambiais ocorridas no período de sua validade (art. 21278 , Portaria 676/GC5 de 2000); e, finalmente, m) não cobrar a diferença do preço, no caso de haver mudança de classe de serviço inferior para superior.

No entanto, o transportador terá como direitos, segundo orienta Maria Helena Diniz279 : a) reter até 5% da importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa compensatória, se ele não embarcar ou desistir da viagem em razão do transtorno causado pela rescisão unilateral (art. 740, §3º280 , CC); b) reter a bagagem281 e outros objetos pessoais do passageiro para garantir-se do pagamento do valor da passagem que não tiver sido paga no início ou durante o percurso (art. 742282 , CC); c) exigir a declaração escrita do valor da bagagem para fixar o limite máximo da indenização (art. 734, parágrafo único283 , CC), buscando prevenir controvérsias futuras, no caso de haver perda ou extravio dos pertences do passageiro; d) restituir a diferença de preço se houver a mudança de classe de serviço superior para inferior, havendo ou não solicitação do passageiro neste sentido (art. 11284 , Portaria 676/GC5 de 2000); e, ainda, e) impedir o embarque na aeronave de passageiro alcoolizado, sob a ação de entorpecente ou substância que determine dependência psíquica, ou que não se encontre convenientemente trajado e calçado, e fazer desembarcar na primeira escala o passageiro que venha a tornar-se inoportuno ou inconveniente aos demais passageiros ou que recuse obediência aos avisos dados pela tripulação ou que comprometa a boa ordem ou a disciplina ou, ainda, que ponha em risco a segurança da aeronave ou das pessoas e bens a bordo (art. 62285 , Portaria 676/GC5 de 2000).

Observa-se, assim, que o contrato de transporte é satisfatoriamente regulamentado neste sentido, impondo ao transportador diversos deveres e garantindo-lhe, em contrapartida, inúmeros direitos.

No entanto, considerando que, em uma relação contratual, de modo geral, o direito conferido a uma parte constitui dever da outra, em razão de ser o contrato de transporte um negócio jurídico bilateral (ou sinalagmático) e eminentemente oneroso, ao serem apresentados os direitos e deveres do transportador, devem ser destacados também os direitos e deveres dos usuários dos serviços por ele prestados: passageiros.

3.4.2. Dos principais direitos e deveres do passageiro

No que se refere aos deveres do passageiro, Maria Helena Diniz286 , ensina que tem o consumidor a obrigação de: a) pagar a importância determinada, relativa ao percurso da viagem, de acordo com a tarifa preestabelecida; b) apresentar-se ao local de embarque, sendo a viagem com horário certo, antes da hora marcada para a partida, pois não terá direito a ser reembolsado do preço do bilhete se, por não estar presente no local e no horário fixados, perder a condução, salvo se provar que outra pessoa foi transportada em seu lugar, devido a essa circunstância (art. 740, §2º287 , CC; art. 629288 , CCom; art. 16289 , Portaria 676/GC5 de 2000); c) sujeitar-se às normas estabelecidas pelo condutor, constantes do bilhete de passagem ou afixados à vista dos usuários no local da venda do bilhete ou no interior do veículo, dadas nas estações de embarque pelo transportador, pois, como já dito, se com seu comportamento anti-social vier a sofrer ou causar prejuízo, o juiz reduzirá equitativamente a indenização, na medida em que tiver concorrido para a ocorrência do dano (art. 738290 , CC); d) não conduzir armas; e) não debruçar-se fora das janelas, estando o veículo em movimento; f) proceder de modo a não causar f.1) perturbação ou incômodo ao motorista ou aos demais passageiros (art. 738, caput, CC), f.2) danos ao veículo e/ou f.3) dificuldades na execução normal do serviço; g) não transportar consigo animal ou objeto que cause perigo ou incômodo aos viajantes; h) apresentar documento de identidade ou passaporte nos transportes de navio ou avião (RT, 622:79, 395:170; RJTJSP, 8:50; Decreto n. 1983/96) e, por fim, i) apresentar bilhete de viagem quando lhe for pedido, mesmo no curso da viagem.

A ANAC291 , por meio do seu sítio eletrônico, por sua vez, enumera outros importantes deveres da pessoa que será transportada: a) ler com atenção os termos estabelecidos no contrato de transporte, expressos no bilhete de passagem; b) comparecer ao embarque no horário estabelecido pela empresa aérea ou, até 30 minutos antes da hora estabelecida no bilhete de passagem, para vôos domésticos, e 60 minutos, para vôos internacionais, sob pena de ser impedido de embarcar, caso sua reserva tenha sido repassada a outro passageiro cujo nome constava da lista de espera; c) atentar para o fuso horário do destino, bem como para os horários atípicos, como por exemplo, o horário de verão vigente em alguns estados brasileiros; d) apresentar, no balcão de “check-in” e na entrada da sala de embarque, um documento legal de identidade, original e dentro do prazo de validade, ou outro documento juridicamente equivalente; e) observar os limites da franquia de peso e dimensões da bagagem para vôos domésticos e internacionais, pagando pelo excesso permitido, se for o caso; f) não acondicionar, na bagagem despachada, objetos de valor sem prévia comunicação à empresa aérea; g) observar as normas de segurança informadas pela empresa aérea; h) verificar as condições de sua bagagem no ato do recebimento, no desembarque, conferindo o nome e o número registrados na etiqueta; i) zelar pela conservação dos bens e equipamentos por meio dos quais lhes são prestados os serviços; e j) levar ao conhecimento dos órgãos de fiscalização as irregularidades de que tenha conhecimento

De outro lado, seguindo o exposto por Maria Helena Diniz292 , tem o passageiro os direitos de: a) exigir o transporte, uma vez apresentado o bilhete de passagem, pois não pode sofrer qualquer discriminação, salvo nos casos de ser portador de doença contagiosa293 ou estar em estado de enfermidade tal que possa incomodar os demais passageiros, ou outras, já referidas no decorrer do trabalho; b) ser transportado, com cuidado, presteza e exatidão, do lugar do início de sua viagem ao local da chegada e ter prioridade nos atendimentos se tiver idade igual ou superior a 65 anos, estiver adoentado, for deficiente físico ou mental, encontrar-se em estado de gravidez ou acompanhado de crianças (art. 18294 , Portaria n. 676/GC5 de 2000); c) ocupar o lugar mencionado no seu bilhete, ou, se o bilhete não mencionar local certo, ocupar qualquer um do veículo, já que o transportador não poderá vender bilhetes em número superior ao dos lugares existentes; d) rescindir o contrato antes de iniciar a viagem, recebendo o valor da passagem, desde que feita a comunicação ao transportador em tempo hábil (três horas antes da partida – art. 69295 , Decreto n. 2.521/98, ou EST) de ser renegociada (art. 740, caput, CC); e) desistir do transporte, mesmo depois de iniciada a viagem, hipótese em que terá direito à devolução do valor correspondente ao trecho não utilizado, desde que comprove que outra pessoa foi transportada em seu lugar no percurso faltante (art. 740, §1º296 , CC); f) receber a restituição do valor do bilhete não utilizado se deixar de embarcar por desistência ou por atraso da partida, apenas se provar que outro passageiro foi transportado em seu lugar, ou seja, que seu assento foi ocupado por outro passageiro (art. 740, §2º, CC); g) usufruir dos serviços oferecidos pelo transportador; h) usar e exigir a franquia de bagagem, sendo certo que a bagagem de mão estará livre do pagamento de tarifa, desde que assim a possa se caracterizar; i) acionar o transportador por dano moral ou material que venha a sofrer, em razão do transporte; e, enfim, j) fazer reserva, que só será considerada confirmada quando no respectivo cupom de voo do bilhete de passagem estiverem devidamente anotados, pelo transportador ou por agente autorizado, o número, a data e a hora do voo, bem como a classe de serviço e a situação da reserva.

No sítio eletrônico da ANAC297 , constam, ainda, outros direitos do passageiro: a) receber o serviço adequado, ou seja, aquele que satisfaça as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na prestação e razoabilidade das tarifas; b) cumprimento efetivo e pontual do contrato de serviço de transporte aéreo, com regularidade, continuidade e eficiência; c) cortesia na prestação do serviço, demonstrando o funcionário da empresa aérea cordialidade, habilidade e presteza no atendimento das pessoas que demandam seus serviços; d) informação, seja no ato de celebração do contrato de transporte, no ato de realização do ‘check-in’ ou em qualquer outro momento contratual que se mostre necessário; e, ainda, e) transporte das bagagens, de modo adequado e seguro.

Como se vê, ao mesmo tempo que o passageiro tem a obrigação de se atentar a diversos deveres, a fim de permitir e auxiliar a efetiva prestação, com qualidade, do serviço contratado, possui direitos de indiscutível importância, os quais garantem a satisfação do serviço contratado, em consonância com a expectativa legitimamente criada no momento da contratação.

Tendo em vista a quantidade de direitos e deveres impostos aos contratantes no momento em que demonstram suas vontades de realizar o transporte aéreo, necessária se faz a análise da concreta relação firmada por meio do contrato, se efetivamente pode ser considerada como de consumo e em que condições, e de como se da responsabilidade civil das empresas aéreas nos casos de transgressão de alguma de suas obrigações ou de abuso de seus direitos.