INTRODUÇÃO
Muito se tem discutido, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, sobre a possibilidade de se afastar a especialidade do período laborado em condições insalubres, quando houver utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz.
A jurisprudência dominante tem decidido em favor do segurado, no sentido de que a utilização de EPI eficaz, não afasta, por si só, a especialidade do período.
No entanto, a questão ainda será julgada em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 664.335) interposto pelo INSS, que teve repercussão geral admitida pelo Ministro Luiz Fux em junho de 2012.
DA APOSENTADORIA ESPECIAL
A aposentadoria especial tem seu marco de surgimento na Lei 3.807/60, com natureza extraordinária, de concessão restrita a algumas categorias de segurado do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), e colima preservar a integridade física do trabalhador, mediante a outorga de aposentadoria mediante o implemento de menor tempo de contribuição.[i]
A Constituição Federal de 1988, com redação dada pela Emenda 20/98 e posteriormente alterada pela Emenda 47/05, aduz que:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
(...)
§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (grifo nosso).
Assim, em regra, o legislador constituinte reformador proibiu a adoção de requisitos diferenciados para a aposentadoria, salvo as atividades especiais prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado, bem como no caso de trabalho prestado pelo portadores de deficiência física, em aplicação ao Princípio da Isonomia, pois se cuidam de situações diferenciadas que merecem um tratamento privilegiado.[ii]
Com relação ao trabalho especial que prejudica a saúde e integridade física do trabalhador, o tema é regulado pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que preveem o benefício da aposentadoria especial, conforme seguem os trechos mais importantes para o deslinde do presente artigo:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
(...)
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
(...)
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
DO ENQUADRAMENTO E COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL
A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado, se comum ou especial, bem como a forma de sua demonstração, é aquela vigente à época do exercício da atividade, porque se aplica o princípio tempus regit actum. [iii]
O enquadramento das atividades especiais é feito pelo anexo IV, do Regulamento da Previdência Social (RPS), que enumera os casos de aposentadoria especial com 15, 20 ou 25 anos de contribuição, conforme os agentes nocivos a que estão expostos os segurados.
O agente nocivo poderá ser apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13, 13-A e 14 da Norma Regulamentadora n. 15 – NR-15 do MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel.[iv]
Poderá também o agente ser quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 2, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do TEM, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração, consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho.[v]
Após a promulgação da Lei 9.032/95, o enquadramento de uma atividade como especial não é mais feita presumidamente por categoria profissional, exigindo-se a efetiva demonstração em concreto da exposição do segurado aos agentes nocivos à saúde.
A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos da legislação trabalhista.
Desde 01.01.2004, o formulário utilizado pela legislação previdenciária é o PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário, por força da IN INSS DC 95/2003, sendo que antes eram utilizados os antigos formulários – SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030. O Perfil Profissiográfico foi criado pela Lei 9.528/97.
O PPP constitui-se em um documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, entre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades (artigo 271, caput, da IN45/2010), devendo indicar a existência e efetiva utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) e coletiva (EPC) que sejam eficazes para reduzir a exposição aos agentes nocivos à saúde.
DA POSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A ESPECIALIDADE DO PERÍODO ANTE A UTILIZAÇÃO DO EPI EFICAZ
No julgamento do RESP 720.082, de 15.12.2005, o STJ afirmou que “o fato de a empresa fornecer ao empregado o Equipamento de Proteção Individual – EPI, ainda que tal equipamento seja devidamente utilizado, não afasta de per se, o direito ao benefício da aposentadoria com a contagem de tempo especial, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades”.
Por sua vez, a Turma Nacional de Uniformização – TNU, editou a súmula 09, ainda mais favorável ao segurado:
“O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”
No mesmo sentido do entendimento do STJ, o Enunciado n. 21, do Conselho de Recursos da Previdência Social aduz que:
“O simples fornecimento de equipamento de proteção individual de trabalho pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde, devendo ser considerado todo o ambiente de trabalho”.
A respeito do tema, vale destacar passagem do Parecer/CONJUR/MPS 616/2010, aprovado pelo Ministro da Previdência Social em 23.12.2010:
79. Em resumo: os segurados devem proteger-se contra agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho, sem que com isso fique automaticamente descaracterizado o seu direito a aposentadoria especial ou afastado o dever de recolhimento, por parte dos empregadores, das contribuições adicionais, devidas independentemente da eficácia dos EPIs. Todavia, compete ao segurado comprovar, em cada caso concreto, que os agentes nocivos estavam efetivamente presentes no ambiente de trabalho, durante toda sua jornada, devendo constar do laudo técnico informação sobre o grau de eficiência dos EPIs utilizados. Se a prova for incontestável de que os EPIs eliminaram o risco de exposição ao agente nocivo, reduzindo-lhe a intensidade a limites de tolerância, o tempo de contribuição será contado como comum, por força do atendimento aos §§ 3° e 4° do art. 57 da Lei n° 8.213, de 1991.
Os diversos julgados que afastam a eficácia da utilização de EPI eficaz, principalmente no tocante ao agente nocivo ruído, o fazem sob o argumento de que o EPI, muito embora diminua o nível de ruído, não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano.
No entanto, não há que se falar que os equipamentos de proteção não são suficientes para evitar e deter a progressão das lesões auditivas originárias do ruído ou de outros agentes insalubres.
Necessário se faz transcrever a lição do Professor SAMIR N. Y. GERGES, PhD, Pós-Doutorado em Ruídos e Vibrações pela Universidade de Southampton (ISVR) – Inglaterra e pela Universidade de Sussex – Inglaterra, e atual Supervisor do Laboratório de Ruído Industrial – LARI, do Departamento de Engenharia Mecânica da Universidade Federal de Santa Catarina (laboratório credenciado pelo Ministério do Trabalho em Emprego):
Existe transmissão do ruído através dos ossos, tecidos humanos e pés para o sistema auditivo, com uma diferença de quase 45 dB em relação a transmissão do ruído via ar no canal do ouvido externo. Isto é, o efeito de vazamento do ruído via transmissão pelos ossos e tecidos, começa a ser importante para os protetores que fornecem atenuação superior a 45 dB. A conclusão é que esta transmissão do ruído via ossos e tecidos pode ser ignorada.[vi] (grifado)
Em resposta a questionamentos formulados pela PFE/INSS, o renomado estudioso da temática do ruído e protetores auditivos (PhD, do Departamento de Engenharia Mecânica da Universidade Federal de Santa Catarina) manifestou-se nos seguintes termos sobre a temática dos efeitos extra-auditivos do ruído e outros aspectos da proteção por EPIs:
“O uso de EPI é eficaz para reduzir o ruído a níveis de exposição não considerados nocivos à saúde humana?
Sim. Os protetores auditivos, tanto tipo concha, como tipo plug, são capazes de reduzir a exposição a ruído elevado para valores aceitáveis não considerados prejudiciais à saúde humana.
Existem “repercussões extra-auditivas” para o ruído (efeitos fisiológicos negativos das vibrações mecânicas causadas pelas ondas sonoras)?
Existem, tais como aumento de pressão, nervosismo e irritação e seu efeito é temporário durante a presença do ruído, mas não são danificadoras à saúde humana.
Os protetores auditivos funcionam para proteção da saúde auditiva do usuário?
Sim. Os protetores auditivos são usados a nível mundial e são salvadores do sistema auditivo humano, para reduzir o risco à perda auditiva permanente irreversível e irrecuperável. Eles funcionam e não é correto declarar que o ruído pode transmitir-se através de ossos e tecidos humanos para o ouvido interno. Essa parcela de transmissão através de ossos e tecidos humanos só tem importância para proteção auditiva acima de 40 decibéis. A maioria dos protetores auditivos tem no máximo atenuação até 35 decibéis aproximadamente. Logo, a transmissão através de ossos e tecidos não acontece na exposição ao ruído. Situações em que ocorreria a transmissão via ossos e tecidos existem apenas em laboratórios de pesquisa, aplicando na pessoa pesquisada uma proteção auditiva acima de 40 decibéis, especialmente para ruído impulsivo acima de 125 decibéis aproximadamente. Na realidade do mundo do trabalho, porém, não existem essas condições de laboratório, nem os trabalhadores utilizam proteção superior a 40 decibéis. Portanto, a transmissão via ossos e tecidos não acontece no ambiente de trabalho.”
Resta evidente, portanto, por meio de estudo científico dos protetores auditivos, que a utilização de EPI eficaz reduz o nível do ruído a níveis aceitáveis e não prejudiciais a saúde.
Da mesma forma, os EPIs são eficazes para proteger o trabalhador dos demais agentes insalubres.
Sendo assim, considerando que o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, somente autoriza a adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria nos casos de atividades exercidas sob condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador, e restando descaracterizada a situação de insalubridade pela utilização de EPI eficaz, não há que se falar na existência das condições especiais mencionadas no texto constitucional.
Nesse sentido o recente posicionamento adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho, no tocante à legislação trabalhista:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - FORNECIMENTO DE EPI-S. - A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.- (Súmula nº 80 desta Corte). Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 106300-93.2001.5.09.0092 , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Publicação: 14/05/2010)
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional, nos termos da Súmula 80 desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido, no particular. (RR - 163100-81.2004.5.17.0006, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Publicação: 07/05/2010).
Veja-se o voto da Relatora proferido no RR - 163100-81.2004.5.17.0006 extrai-se a seguinte passagem:
“Impende registrar, inicialmente, que o Regional decidiu a controvérsia apenas sob o prisma da exposição a ruído excessivo, tendo em vista a ausência de interposição de recurso ordinário pelas reclamadas no tocante à condenação ao pagamento do referido adicional em grau máximo em razão da exposição aos agentes insalubres óleo mineral e solvente.
Assim, embora a primeira reclamada, nas razões de revista, sustente que os EPIs fornecidos neutralizavam a exposição a todos os agentes insalubres, a análise do presente apelo, relativamente ao adicional de insalubridade, limitar-se-á à exposição ao ruído excessivo, em face da ausência de prequestionamento em relação ao labor exposto aos agentes insalubres óleo mineral e solvente.
O Regional, entendendo que o uso dos equipamentos de proteção não retira o direito ao adicional de insalubridade ao fundamento de que o fornecimento de EPI ameniza, mas não elimina a insalubridade, concluiu pelo deferimento do referido adicional em grau mínimo em razão da exposição a ruído.
Todavia, conforme se verifica dos trechos acima transcritos, o laudo pericial apurou que, embora o reclamante ficasse exposto a ruído acima do permitido pela norma regulamentadora, tal agente insalubre era neutralizado, de forma eficaz, pela utilização dos EPIs fornecidos.
Nesse contexto, constata-se que a decisão regional, ao deferir o adicional de insalubridade em razão da exposição a ruído, contrariou a Súmula 80 do TST que, assim, assere:-INSALUBRIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.-
Ante o exposto, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula 80 do TST.”
Ora, não há razão que justifique tratamento diferenciado entre o âmbito trabalhista e previdenciário no tocante à utilização de EPI eficaz. Enquanto no âmbito trabalhista entende-se que a utilização de EPI eficaz elide a insalubridade do labor, no âmbito previdenciário prevalece o entendimento majoritário (ainda não decidido pelo STF) de que o segurado permanece tendo direito ao reconhecimento de tempo especial.
Em sentido minoritário, veja-se recente decisão proferida pelo Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL ANTERIOR A 5/3/1997 COM BASE EM PPP. UTILIZAÇÃO DE EPI EFICAZ. 1. A existência de Equipamento de Proteção Individual - EPI, desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade, poderá excluir o enquadramento da atividade especial somente a partir da vigência da Lei n. 9.732, em 14/12/1998, quando foi inserida na legislação previdenciária a exigência de que essa informação constasse do respectivo laudo técnico. 2. O PPP, desde que devidamente preenchido e constando o responsável legalmente habilitado para a aferição dos fatores de risco, é possível a sua utilização como substituto do laudo pericial. No mesmo sentido: AC nº 2006.61.09.006640-9, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, 10ª Turma, j. 07.12.2010, DJF3 15.12.2010, p. 613; AC nº 2008.03.99.033957-6, Rel. Juíza Convocada Giselle França, 10ª Turma, j. 05.08.2008, DJF3 20.08.2008. 3. Documentos suficientes para enquadramento parcial dos lapsos requeridos. 4. Ausentes os requisitos da aposentadoria especial. 5. Agravo legal provido. 6. Apelação do INSS e remessa oficial parcialmente providas. Segurança denegada.
(AMS 00110814420114036109, JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial. DATA:13/11/2013) (grifo nosso).
Ademais, o uso atestado de EPIs eficazes impede o reconhecimento da especialidade do labor por ausência da fonte de custeio correspondente, nos termos do art. 195, § 5.º, da Constituição Federal, e do art. 57, § 6.º e 7.º, da Lei n.º 8.213/91, c/c o art. 22, II, da Lei n.º 8.212/91.
A utilização de equipamento de proteção eficaz afasta, portanto, a especialidade da atividade, como se confere da lição abaixo transcrita, in verbis:
“É importante, quanto ao direito a aposentadoria especial, o efeito do uso de equipamentos de proteção no direito ao cômputo do tempo de atividade especial. Pelo conceito legal, somente poderia ser considerado tempo computável para esse fim o despendido pelo segurado em atividade nociva à sua saúde. Ora, se de acordo com as normas técnicas de segurança e medicina do trabalho, o segurado, ao estar utilizando o chamado “EPI”, estava trabalhando com o agente nocivo neutralizado, não lhe causando mal algum, não há como se entender computável este período para fins de aposentadoria diferenciada. De nosso entendimento não discrepa o pensamento de Wladimir Martinez sobre o tema: ‘Todavia, se o trabalhador usou o equipamento de proteção (no caso do ruído, o protetor auricular reduz até 30% dos 90 dBs determinantes do benefício) não pode o empregador fornecer o SB-40 sem essa informação. Caracterizado o fato, não há direito à aposentadoria especial.”[vii]
No mesmo sentido o entendimento do doutrinador Frederico Amado sobre o assunto:
“O meu entendimento sobre a polêmica é o seguinte: se o agente nocivo for apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, o uso de EPI não descaracteriza o tempo especial; se o agente nocivo for quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, a concessão de EPI eficaz que reduza a exposição para aquém dos limites de tolerância, não haverá atividade especial a ser considerada”[viii]
CONCLUSÃO
A questão será julgada em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 664.335) interposto pelo INSS, que teve repercussão geral admitida pelo Ministro Luiz Fux, em junho de 2012.
Muito embora haja grande preocupação com a proteção do trabalhador, não há justificativa para se fecharem os olhos para a utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz.
Na hipótese de restar comprovado que o EPI neutraliza os agentes nocivos a que o segurado está exposto, deve ser afastada a especialidade do período, eis que não haverá efetiva exposição a agentes que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador, conforme exige o artigo 201, § 1º, da Constituição Federal.
NOTAS
[i] ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. 4ª edição. São Paulo: Editora Leud. 2009, p. 469.
[ii] AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito e Processo Previdenciário Sistematizado. 4ª edição. Bahia: Editora Jus Podvim. 2013, p. 586.
[iii] SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário Esquematizado. São Paulo: Saraiva. 2011, p. 244.
[iv] AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito e Processo Previdenciário Sistematizado. 4ª edição. Bahia: Editora Jus Podvim. 2013, p. 587.
[v] AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito e Processo Previdenciário Sistematizado. 4ª edição. Bahia: Editora Jus Podvim. 2013, p. 587.
[vi] http://www.lari.ufsc.br/publicacoes/paperABHO2.pdf
[vii] CASTRO, Carlos Alberto P. de. LAZZARI, João B. Manual de Direito Previdenciário. 3.ed. São Paulo. LTr, 2002, p.488.
[viii] AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito e Processo Previdenciário Sistematizado. 4ª edição. Bahia: Editora Jus Podvim. 2013, p. 603.