5. A posição da Doutrina Tradicional acerca do tema
Conforme abordado ao longo do presente trabalho, a responsabilidade civil do Estado pode suceder de uma conduta ativa ou omissiva da Administração, que gere danos aos particulares (CAHALI, 2007, p. 218).
Na seara das condutas comissivas do Estado, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que ensejam a responsabilidade civil objetiva do Estado, sejam eles lícitos ou ilícitos.
Noutro prisma, há divergência doutrinária a respeito da natureza da responsabilidade civil do Poder Público em decorrência de suas condutas administrativas omissivas.
A doutrina tradicional pátria segue o entendimento de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, posteriormente desenvolvido por seu filho Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, p. 976-981), no sentido de que, em se tratando de condutas omissivas, a responsabilidade civil do Estado será subjetiva, com esteio no faute du service ou culpa anônima do serviço.
Tal entendimento doutrinário segue a diretiva de que, em casos de comportamentos administrativos omissivos, não se pode imputar um agir ao Poder Público, consequentemente esse não será considerado o autor do dano, afigurando-se razoável ou impositivo que responda por esses danos a que não deu causa apenas quando estiver legalmente obrigada a impedi-los.
Destarte, a corrente assevera que a responsabilidade da Administração por suas omissões não dependem apenas do nexo de causalidade entre aquela conduta negativa e o dano, sendo imprescindível que o Poder Público tenha incorrido em uma ilicitude, por não haver evitado a produção do resultado lesivo a que estava obrigado a impedir, ou por agir de maneira insuficiente no exercício desse mister, comportando-se, pois, abaixo dos padrões legais exigíveis (MELLO, 2007, p. 977).
Nessa linha intelectiva, Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, p. 977) leciona que a responsabilidade estatal por comportamentos administrativos negativos é sempre responsabilidade por conduta ilícita, e, ipso facto, responsabilidade subjetiva,
(..) pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva.
Ainda seguindo o entendimento de tal doutrinador, chega-se à conclusão de que a admissão da responsabilidade estatal objetiva por comportamentos omissivos implicaria em imputar ao Estado a qualidade de segurador universal, solução essa, absolutamente inadmissível.
Nesse diapasão, compartilhando do posicionamento acima evidenciado, assevera José dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 489) que o art. 43 do Código Civil vigente, referindo-se a “atos” dos agentes estatais, não incluiu em seu conteúdo as omissões da Administração, o mesmo ocorrendo em relação ao art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Por oportuno, conclui o aludido doutrinador que tais dispositivos se aplicam, apenas, aos comportamentos comissivos, sendo que os comportamentos omissivos só podem ensejar a responsabilidade civil do Estado se houver culpa.
De igual sorte, sustenta Diógenes Gasparini (2006, p. 983) que:
O texto constitucional em apreço exige para a configuração da responsabilidade objetiva do Estado uma ação do agente público, haja vista a utilização do verbo “causar” (causarem). Isso significa que se há de ter por pressuposto uma atuação do agente público e que não haverá responsabilidade objetiva por atos omissos. (grifo do autor)
Impende salientar que Sergio Cavalieri Filho (2005, p. 261) aduz um posicionamento intermediário, segundo o qual a responsabilidade subjetiva da Administração abarcará, apenas, os comportamentos negativos genéricos, ao passo que incidirá a responsabilidade objetiva do Estado no tocante às omissões específicas do Poder Público:
Haverá omissão específica quando o Estado, por omissão sua, crie a situação propícia para a ocorrência do evento em situação que tinha o dever de agir para impedi-lo. Assim, por exemplo, se o motorista embriagado atropela e mata pedestre que estava na beira da estrada, a Administração (entidade de trânsito) não poderá ser responsabilizada pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condições. Isso seria responsabilizar a Administração por omissão genérica. Mas se esse motorista, momentos antes, passou por uma patrulha rodoviária, teve o veículo parado, mas os policiais, por alguma razão, deixaram-no prosseguir viagem, aí já haverá omissão específica que se erige em causa adequada do não impedimento do resultado. Nesse segundo caso, haverá responsabilidade objetiva do Estado.
Nesse contexto, é evidente o posicionamento da doutrina tradicional brasileira no sentido de agasalhar a natureza subjetiva da responsabilidade civil do Estado por atos omissivos. No entanto, essa linha intelectiva, data maxima venia, é descabida, uma vez que desconsidera a real intenção do constituinte de 1988 na elaboração do art. 37, § 6º, da Constituição Federal e a teleologia de tal dispositivo.
6. A Responsabilidade Civil Objetiva do Estado por seus comportamentos administrativos omissivos
6.1.O intervencionismo do Estado e o reflexo na consagração da responsabilidade do Poder Público por suas omissões
Com o advento da Constituição Federal de 1.934, o constituinte passou a exigir do Estado uma atuação permanente no desenvolvimento de serviços, obras e programas sociais. Tal exigência gerou reflexos na seara da responsabilidade civil do Estado, principalmente no tocante aos comportamentos negativos do Poder Público.
Consequentemente, com a intensificação da ação estatal na prestação de serviços públicos, visando à satisfação dos interesses sociais, acentuaram-se os riscos que essa mesma comunidade passou a se sujeitar em virtude do desempenho das atividades estatais.
Nessa linha intelectiva, desenvolve-se a teoria da responsabilidade civil do Estado com o intento de proteger a sociedade dos riscos oriundos da atuação da própria Administração.
Nesse contexto, leciona Weida Zancaner Brunini (1981, p. 29-30), a respeito da relação entre o intervencionismo estatal e a concepção objetiva da responsabilidade civil do Poder Público, que
Essa teoria [objetiva] logrou prosperidade, porque inúmeros juristas, tanto pátrios como alienígenas, perceberam a realidade do intervencionismo estatal. Desta forma, a objetivação da responsabilidade do Estado despontava como remédio jurídico que se poderia conceber, para que a tutela dos direitos subjetivos e interesses legítimos dos cidadãos estivesse ao resguardo da ação estatal; ação esta que a doutrina, acertadamente, percebeu ser, a cada instante, mais intensa; destarte, o intervencionismo estatal acabou por fomentar maior objetivação da responsabilidade do próprio Estado. (grifo nosso)
Desse modo, não se pode olvidar que a concepção intervencionista do Estado justifica e demonstra a necessidade da responsabilidade civil objetiva da Administração, outrossim, em decorrência de suas condutas omissivas, uma vez que impõe ao Poder Público uma maior atuação no âmbito social.
Nesse diapasão, “a passagem para o modelo do Estado social se impôs, porque os direitos subjetivos podem ser lesados não somente por meio de intervenções ilegais do Estado, mas também através das omissões do poder público”, tal como assevera Dirley da Cunha Júnior (2008, p. 571).
Como se vê, o Estado liberal mostrou-se impotente diante dos novos conflitos sociais surgidos em decorrência da transformação social, política e econômica que sofreram inúmeros países entre os séculos XIX e XX. Com efeito, surge o Estado do Bem-Estar Social, o qual desempenha uma postura mais ativa no desempenho das atividades estatais.
Nesse panorama, com fulcro na concepção do Estado do Bem-Estar Social, tanto a atuação estatal lícita ou ilícita quanto a omissão do desempenho de uma atividade administrativa exigível apresentam-se igualmente graves e constituem inegáveis fontes de riscos para os administrados. Consequentemente, caberá em ambos os casos a responsabilidade objetiva do Estado, ficando claro que não há qualquer fundamento jurídico razoável e consistente a justificar a distinção de tratamento entre os comportamentos comissivos e omissivos da Administração.
Conforme leciona Paulo Bonavides (2004, p. 371), a Constituição Federal de 1988 “é basicamente em muitas de suas dimensões essenciais uma Constituição do Estado Social”, e, como tal, alberga “valores refratários ao individualismo no Direito”.
Assim sendo, “os problemas constitucionais referentes a relações de poderes e exercício de direitos subjetivos têm que ser examinados e resolvidos à luz dos conceitos derivados daquela modalidade de ordenamento” (BONAVIDES, 2004, p. 371).
Portanto, não se coaduna com os valores consagrados na Constituição Federal de 1988 a exigência, em relação ao lesado, da prova da culpa do serviço nas hipóteses de condutas administrativas omissivas.
Nessa linha, assevera Yussef Said Cahali (2007, p. 35) que a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado pela faute du service ou culpa anônima da Administração “nada mais é que uma transposição e adaptação, no âmbito do direito público, de uma concepção privatística por excelência”. Portanto, resta clara a incompatibilidade da responsabilidade subjetiva do Estado com os postulados da solidariedade social e da isonomia, adotados pela Carta Política de 1988, que servem de pilar para a doutrina objetiva da responsabilidade civil estatal.
Por fim, conclui-se que seria incoerente interpretar que o constituinte de 1988, ao elaborar um texto de conteúdo eminentemente social e intervencionista haveria recuado no tocante às condutas omissivas do Estado. Tal pensamento é inadmissível e explana um imensurável retrocesso aos tempos da culpa civilista ou da concepção privatística da culpa dos serviços. Assim sendo, o atual ordenamento jurídico pátrio impõe ao Poder Público a objetivação do dever de indenizar os danos causados aos particulares, tanto por suas condutas comissivas quanto pelas omissivas.
6.2. O sentido almejado pelo constituinte brasileiro de 1988 com a elaboração do art. 37, § 6º, da Constituição
Como já demonstrado, a doutrina tradicional brasileira segue a linha intelectiva de que o art. 37, § 6º, da Carta Magna de 1988 requer um comportamento positivo do Poder Público para a configuração da responsabilidade objetiva do Estado. Tal entendimento é pautado na interpretação realizada ao verbo causar (“causarem”) constante no dispositivo.
Conforme a aludida concepção, o referido verbo exclui do alcance do Texto Constitucional as omissões da Administração, as quais ensejariam, tão somente, a responsabilidade subjetiva do Estado.
Ocorre que uma leitura mais acurada evidencia os equívocos constantes na referida linha intelectiva.
Desse modo, ao contrário do que sustenta Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, p. 978), a omissão estatal pode, sim, ser a causa direta e imediata do dano, e não apenas uma condição para o seu advento.
Sendo assim, expõe José Cretella Júnior (2002, p. 213) que não apenas a ação, mas também a omissão do agente público “é causa frequente de danos para o particular, empenhando a responsabilidade da Administração”.
Na mesma linha intelectiva Rui Stoco (2004, p. 1.058) elucida que, muito embora defenda a tese da responsabilidade subjetiva do Estado por seus comportamentos omissivos, reconhece, entretanto, que, “em qualquer hipótese, se o non facere do funcionário foi a causa eficiente do dano, responde a Administração”.
Portanto, resta claro que a omissão, enquanto descumprimento de um dever jurídico estatal consistente na realização de obra ou prestação de serviço razoavelmente exigíveis do Poder Público (CAHALI, 2007, p. 220-221), pode constituir a causa direta e imediata de danos aos administrados, vinculando-se aos resultados lesivos produzidos com vínculo de necessariedade.
É o caso do delegado que não impede o ingresso de pessoas estranhas no estabelecimento prisional, possibilitando, com sua inércia, atentados contra a integridade física do detento; é o agente policial que assiste, impassível, a atos de violência contra terceiros, eximindo-se da obrigação de evitar os danos resultantes; é o médico do posto de saúde que, instado a prestar socorros, deixa de adotar providências urgentes, concorrendo para a morte da pessoa ferida (CRETELLA JÚNIOR, 2002, p. 195).
Com efeito, se as ações e omissões da Administração podem acarretar danos aos particulares, fica patente que o texto do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, ao se referir ao verbo causar (“causarem”), alcança ambas as formas de comportamento do Estado, de sorte que a Administração responde objetivamente pelas suas condutas danosas positivas ou negativas.
Álvaro Lazzarini (1999, p. 429) segue o aludido raciocínio ao afirmar que o texto da Constituição “contempla, além da responsabilidade por atos comissivos, aquela que decorra de atos omissivos”.
Outra não é a conclusão a que chegou Weida Zancaner Brunini (1981, p. 62), discorrendo a respeito do art. 107 da Constituição de 1969, de redação semelhante à do art. 37, § 6º, da Carta Magna vigente, dispõe, em defesa da responsabilidade objetiva do Estado por suas omissões, que
(...) o Estado responde tanto pelas ações, como pelas omissões dos agentes públicos em geral, pois pode a omissão vir a ser a causa eficiente do dano. A Constituição, a nosso ver, agasalhou a responsabilidade objetiva, tanto nos atos comissivos, como nos omissivos, parecendo-nos preferível este entendimento àquele que pretende apartar da teoria objetiva os comportamentos omissivos, enquadrando-os na teoria subjetiva e, portanto, sujeitando-os à comprovação da culpa para a consequente imputação de responsabilidade ao Estado. (grifo nosso)
É de grande brilhantismo o raciocínio desenvolvido por Gustavo Tepedino (2004, p. 210), ao afirmar que, se o constituinte brasileiro não distinguiu entre ações e omissões estatais a responsabilidade do Estado, em sede do art. 37, § 6º, da Carta Política, não é dado ao intérprete, consequentemente, promover essa diferenciação, aplicando-se à hipótese o brocardo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus (onde a lei não distingue não pode o intérprete distinguir).
A respeito da aludida regra hermenêutica, dispõe Carlos Maximiliano (2004, p. 201) que
Quando o texto dispõe de modo amplo, sem limitações evidentes, é dever do interprete aplicá-lo a todos os casos particulares que se possam enquadrar na hipótese geral prevista explicitamente; não tente distinguir entre as circunstâncias da questão e as outras; cumpra a norma tal e qual é, sem acrescentar condições novas, nem dispensar nenhuma das expressas.
Diante disso, resta claro que a exclusão dos atos omissivos da Administração do âmbito do art. 37, § 6º da Constituição evidencia uma interpretação restritiva, o que implica em desconsideração do Texto Constitucional, bem como da natureza da norma extraída do aludido dispositivo.
Por isso que o aludido preceito possibilita a vítima ingressar com ação indenizatória em face das pessoas jurídicas de Direito Público ou de Direito Privado prestadoras de serviço público, uma vez que a intenção do constituinte é assegurar a reparação do dano sofrido pelo particular, e assim lhe oferece um patrimônio solvente para ser executado, dispensando-lhe da prova da culpa da Administração, circunstância essa, na maioria das vezes, impossível de ser demonstrada, mormente em se tratando de atos negativos.
Nessa seara, consagra-se a inversão dos princípios imperativos no regime da culpa civilista, expressando-se, assim, como leciona José de Aguiar Dias (1997a, p. 85),
(...) a tendência do direito civil moderno para ir em socorro da vítima, imaginando toda uma complexa construção jurídica para que a vítima ou seus parentes não tenham de provar a culpa do responsável, a este incumbindo, ao contrário, a prova liberatória. (grifos nossos)
Consoante se depreende da evolução acerca da responsabilidade civil do Estado, as transformações sofridas ao longo do tempo culminaram, em sede constitucional, na responsabilidade objetiva do Poder Público, pautada na teoria do risco. Assim, é demonstrado o intento em proteger o particular, eximindo-o da prova da culpa e assegurando-lhe efetivo ressarcimento.
Nesse sentido, o art. 37, § 6º, da Carta Magna estabelece garantia em favor do administrado pretendendo assegurar o seu direito à plena satisfação dos prejuízos causados pelo Poder Público.
Ademais, é sabido que o Supremo Tribunal Federal – STF segue tal linha intelectiva, tendo em vista que manteve o aludido posicionamento ao apreciar o Recurso Extraordinário n.º 327.904, da relatoria do Ministro Carlos Britto, julgado em 15-08-2006 (DJ de 08-09-2006), bem como no julgamento do Agravo Regimental nº 697.326-RS no Recurso Extraordinário, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, julgado em 05-02-2013,
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Estabelecimento de ensino. Ingresso de aluno portando arma branca. Agressão. Omissão do Poder Público. Responsabilidade objetiva. Elementos da responsabilidade civil estatal demonstrados na origem. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público. 2. O Tribunal de origem concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, que restaram devidamente demonstrados os pressupostos necessários à configuração da responsabilidade extracontratual do Estado. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental não provido. (grifos nossos).
(STF, Primeira Turma, ARE 697326 AgR / RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 05/03/2013, DJ 26-04-2013).
Portanto, em face do cunho garantidor presente no texto do art. 37, § 6º, da Constituição é descabida qualquer interpretação no sentido de restringir ao particular direito que a Carta Maior lhe assegura.
Ademais, é imprescindível refutar o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, p. 979) no sentido de que, caso admitida a responsabilidade objetiva do Estado por suas omissões, a Administração seria erigida à condição de seguradora universal. Dispõe o autor (2007, p. 979) que, sendo o Estado responsabilizado objetivamente, eventual lesado, em face de resultado danoso acarretado por terceiro, poderia arguir que o serviço estatal não funcionou, a fim de responsabilizar a Administração.
Ocorre que a linha de argumentação é totalmente insustentável, dado que a responsabilidade objetiva do Estado é consagrada com base na teoria do risco, logo, passível de excluir ou atenuar o encargo da Administração “quando fatores outros, voluntários ou não, tiverem prevalecido na causação do dano, provocando o rompimento do nexo de causalidade, ou apenas concorrendo como causa na verificação do dano injusto” (CAHALI, 2007, p. 41).
Assim sendo, quando responsabilizado o Estado em decorrência de suas condutas, comissivas ou omissivas, poderá invocar em juízo defesa pautada nas causas excludentes de nexo de causalidade, as quais são: caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro.
Isso porque, com fulcro na responsabilidade objetiva, o Poder Público será obrigado a indenizar o dano suportado pela vítima apenas se o evento tiver “como causa o fato objetivo da atividade (comissiva ou omissiva) administrativa, regular ou irregular” (CAHALI, 2007, p. 35).
Por fim, em face de todo o exposto, tendo em vista que o art. 37, § 6º, da Carta Maior visa proteger o direito do administrado ao efetivo ressarcimento pelos prejuízos a ele causados por condutas estatais, e levando-se em consideração que a omissão estatal pode vir a constituir a causa direta e imediata do dano sofrido pelo particular - desde que razoavelmente exigível do Poder Público a consecução de obra ou serviço aptos a evitar a produção daquelas lesões -, é de se concluir, indubitavelmente, que a responsabilidade civil da Administração por suas condutas omissivas é objetiva. Desse modo, a vítima vem a ser liberada da prova da culpa do serviço ou dos agentes administrativos, afastando assim qualquer discussão acerca do elemento subjetivo do comportamento do Estado.